臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第4085號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 12 月 22 日
• 法官: 姜素娥、吳東都、陳國成
• 法定代理人: 甲○○、蔡練生、乙○○
• 當事人: 三彪科技股份有限公司、經濟部智慧財產局、正光製藥有限公司

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第4085號

原　　　告　三彪科技股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）
上　一　人
複 代理 人　柳瑜珊律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　正光製藥有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　徐宏昇律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年10月20日經訴字第09306228860號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國89年10月5日以「三陽100及圖（一）（彩）」商標作為其註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯
合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養
製劑等商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第980532號聯合商標。嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，對之申請評定。嗣92年11月
28 日現行商標法修正公布施行，系爭商標依法視為獨立之
註冊商標。案經被告審查，以93年5月18日（93）智商0202
字第09380228980號發文之中台評字第H00000000號商標評定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之商品，有否相同或近似於
他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成核准審定時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之違
反？
㈠原告主張之理由：
1.按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所規定之商標近似，於實際進行判斷時，本院應遵循之準則
，可參照89年度訴字第1959號判決意旨。又按觀察商標是
否近似之方式觀察應以「通體觀察」為準，即須「總括商
標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」，
商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣問題，依
社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識，此
有最高行政法院72年判字第1395號判決及70年判字第419號判決意旨可稽。再者，經濟部於93年4月28日頒佈之「混淆誤認之虞」審查基準，亦重申前述判決意旨，於第5.2.3點規定：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃
係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」準此，於判斷商標近似與
否之過程，商標整體觀察應為歷來實務所應遵循之準則。
2.查系爭商標與註冊第118361號「正光製藥有限公司圖」
商標（下稱據爭商標）不構成近似：
系爭「三陽100及圖（彩）」商標圖樣主體，係由紅色四方框當中，以3個火紅太陽狀之橫列實心圓圖案及鏤刻之文字「三陽100」以上下分列之方式設計。其中「三陽」與3
個以太陽為師之實心圓設計理念一貫，特殊而醒目。往下
順序配合藍（偏紫）、綠二粗橫色條組合，然藍、綠二色
條明顯予人類似裝飾圖之寓目印象，單獨並不具識別性，
其中文、阿拉伯數字「三陽100」及「三個太陽」之實心圓圖案，顯然才是引人注意之主要部分。至據爭商標圖樣，
則係以盾牌虎頭標誌下方搭配藍、綠二長方形色塊設計而
成，其中盾牌虎頭部分明顯始為視覺辨識之聚焦點，藍綠
二色塊則予人裝飾圖案之寓目感受。就二造商標圖樣相較
，系爭商標之主要辨識部分為「三陽100」與三個紅色實心圓部分，是圖文並茂之組合型態，在外觀設計或表彰之觀
念均有其一致性與連貫性；而據爭商標則以盾牌虎頭為識
別他我部分，二者構圖意匠實大異其趣，並無一相似之處
，更分別予消費者不同之辨識印象。
3.顏色裝飾是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，單獨之顏色
組合並不具識別性：
⑴在藥品業界使用不同顏色組合之色條裝飾商品外包裝者實比比皆是，然其整體圖樣均非單純之顏色組合，皆再佐以具識別性之文字或圖形搭配組合而成，如：①原告之註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標。②參加人註冊第90775
號「竹光牌及圖」商標及據爭商標。③日商久光製藥股份有限公司（下稱久光公司）之註冊第4451號「撒隆巴斯
SALONPAS 及圖」商標、註冊第808841號「撒隆巴斯及圖
SALONPAS」商標、第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標等。按原告所提原證4號「註冊商標及包裝圖樣比
較表」，前揭註冊商標均以「白－藍－綠」之色條組合態樣作為商標圖樣之一部分，且各商標權人均為藥品業界知名大廠，惟從未聽聞消費者有混淆誤認之情事。如著名之「撒隆巴斯」產品，最早於45年即以「藍綠橫條」圖形作為商標圖樣之一部申請獲准註冊為第4451號商標，且據「撒隆巴斯」產品製造商久光公司自陳，其自西元1970年7
月1日起即開始採用「白、藍、綠」三個顏色由上而下排
列呈長條狀之顏色組合，作為商品包裝之圖樣，此有原告所提原證10號可稽。而相同之「藍綠橫條」圖樣，亦早見於68年4月1日由原告註冊取得之第112323號商標，凡前述日期，均早於參加人取得據爭商標之時間68年8月1日，故系爭「藍綠橫條」圖樣非參加人自創，且已為同業所習用，表彰相關藥品、酸痛貼布商品之通用標誌，該圖樣不具商標識別力，為商標圖樣中識別性較弱部分，消費者已不會以包裝含有「藍綠橫條」圖樣作為選購之單一依據。由此實足以證明此種顏色組合型態並不具有識別性，業界亦僅將其作為一種包裝使用裝飾圖案，並無法作為區辨產製來源之根據，更已成為藥品業者常用之包裝態樣，此有原告由消費市場上隨機購買之多件商品實物可稽（參照原證5號「商品外包裝照片」）。又按「商標圖樣由二以上之
部分相結合所構成，而有強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標」，此有最高行政法院77年判字第694號判決及同院74
年判字第473號判決可稽。聯合式或組合性商標之一部分
，在類似商品/服務中已為多數不同人使用為商標之一部
分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分，前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.1點亦有明揭。故於判斷商標近
似與否時，自應就商標中識別性較強部分加以觀察比較，而除了不具商標識別性之「白、藍、綠」三種色條部分相似，各廠牌均會佐以其他顯著文字（如：三陽100、正光
、撒隆巴斯等等）或圖形（如：三圓形太陽圖、虎頭圖、駱駝圖等等）加以區別，消費者當可識別，無發生混同誤認之虞。今二造商標不惟所採用之背景裝飾顏色有所差異，更分別有不同之文字與圖形可資區辨，整體外觀與觀念予人觀感印象迥然有別，相關消費者自得以清晰辨識而無虞混淆誤認，其非屬構成近似之商標。
⑵按前揭商標法第5條第1項，以及被告89年2月2日智商字第89500008號公告之「顏色組合商標及服務標章申請註冊要點」2、3、4復明定：「本要點僅適用於單獨以顏色組合
為商標申請註冊者。以文字、圖形或記號與顏色組合之聯合式商標圖樣申請註冊者，不適用本要點規定」、「本要點所稱顏色組合商標，係指由二以上可區隔之顏色組合而成，使用於商品或其包裝、容器之全部或一部分者而言」、「顏色組合商標應具有識別性。如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，申請人應於申請時檢具使用資料證明之，並依商標識別性審查基準之相關規定辦理」（參照原告所提原證7號）可知：據爭商
標係於68年即提出註冊申請，彼時尚無顏色組合商標之規定；尤其，據爭商標除顏色組合外，尚佐以識別性甚高之盾牌虎頭圖形，故顯然並非前述要點所規範之「顏色組合」商標。而再參酌同業廠商中，未見僅以單純之顏色組合型態為商標圖樣而取得註冊者，已如前述；即便觀諸原告於評定程序所檢送之據爭商標產品型錄（即評定申請書附件1），亦係將註冊標誌（R）標示於其另一註冊商標中文「正光金絲膏」之右上角，其標示態樣顯然僅將顏色組合作為包裝裝飾圖使用。是以，原處分與訴願決定顯然僅以不具識別性之藍綠線條作為審認二造商標近似與否之論據，卻將二造商標最具顯著差異之「三陽100」、實心圓形
圖及盾牌虎頭圖案等特徵恝置不論，參酌本院89年訴字第1959號判決意旨，其認定近似之基礎明顯有誤亦偏離事實。
⑶又綜上可知，據爭商標之藍綠橫條圖樣，係沿襲同業之設計，並非參加人所專用，惟參加人反而禁止原告不得擁有任何含有藍綠色條之商標，欲壟斷該圖樣之專用權，使他人受有嚴重之不利益。再者，如按被告所持之見解，只要含有藍綠色條之商標，不論是否有附加其他可資識別之圖樣，一律均構成近似，則原告於系爭商標經撤銷確定後，是否也可以用比參加人註冊在先之含有藍綠色條之商標（如：第112323號「台灣三陽製藥廠及圖」商標）聲請撤銷參加人之據爭商標，而其他同業間原本相安無事，併存註冊之諸多含有藍綠色條之商標，將來都有被認定屬於近似商標而被撤銷之危險。如此，市場之安定秩序及同業間之公平競爭無疑將破壞殆盡，此非是商標法保障消費者及維護市場公平競爭之立法意旨。
4.又據爭商標圖樣上之「藍綠橫條」圖形，並非該商標圖樣
之主要部分，且屬一般酸痛藥膏之常見標誌，並不具識別
性，不得單獨抽離作為限制他人使用之依據。業經台灣高
等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決認定在案，此有原告所提原證8號，台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決第5頁五㈢最末1行以下及第9頁五㈧第5行以下可稽。此外參加人前另以據爭商標對原告之註冊第994281號「三陽100〝三陽〞痠痛金絲膏藥布及圖（彩）」商標
提出評定案，關於上述爭議，本院採認原告主張，此有原
告所提原證9號，本院93年度訴字第3124號判決第26頁第1
行可稽。而系爭商標與據爭商標在藍綠色之粗寬線條上，
既尚有盾形框內虎頭圖樣及「三陽100」組合圖案之差異，於異時異地隔離整體觀察，自難認係近似商標。惟原處分
及訴願決定竟以二造商標同具該「藍綠橫條」圖形作為二
商標圖樣構成近似之理由，顯違反商標主要部分及通體觀
察原則，已違法不當。
5.原處分及訴願決定作出前後完全相反之處分，且就何以不
採二造商標併存多年之事實，亦未具體說明其理由，已違
反下述法條：
⑴按參加人註冊第90775號商標、註冊第118361號商標與原告註冊第112323號商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構
成部分。參加人以原告註冊第112323號商標近似於其註冊
第118361號商標，聲請撤銷，嗣後原告亦以參加人註冊第
118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於原告註冊第112323
號商標，聲請撤銷，二案均經經濟部評定結果，認定三者
商標均不近似，此有原告所提原證6號，經濟部73年1月12
日訴願決定書可稽。其主要論據，乃「藍綠橫條並非商標
圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」，參加人亦
以系爭商標「藍綠橫條」圖樣與據爭商標構成近似，提出
評定，被告於系爭案卻作出完全相反之認定，致原告系爭
商標突遭撤銷，被告顯違反行政程序法第8條行政行為應遵守之誠實信用原則，及第6條之「行政行為平等原則」，而對原告施予差別待遇。
⑵按行政程序法第43條、第96條第1項第2款、第114條第1項
第2款及第2項規定，原處分違反說明理由義務，構成程序
上之重大瑕疵而被撤銷者，本院92年度訴字第628號判決、92年訴字第554號判決、92年訴字第2386號判決、91年訴字第3368號判決等均曾加闡釋。經查，系爭商標係將原告分
別於74年9月10日、67年11月1日、80年1月4日申請之註冊
第320892號「三陽100及圖（彩色）」商標、註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣 (甲)（彩色）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及圖（彩色）」商標圖樣予以組合變化
而來，此有原告所提原證12號，系爭商標設計沿革及註冊
第320892、112323、560349號商標檢索資料可稽。無論文
字、圖形或設色均有其創設之延續性與一致性，系爭商標
之申請註冊純屬善意。而前諸商標與據爭商標併存註冊超
過20年之久，況系爭商標並加上足資區別之「三陽100」圖樣文字，與據爭商標更顯區別，絕無致消費者混淆誤認之
虞。
⑶按二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足
以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，此
有混淆誤認之虞審查基準第5.6.1點可稽。依原告所提原證13號，原告之前手台灣三陽製藥廠股份有限公司（下稱三
陽製藥廠）使用藍綠顏色組合作為商品包裝，早在66年10
月15日即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，並在70年
代大量廣告行銷，此有原告所提原證14號，西元1984年6月拍攝之實物照片、彩色產品型錄、產品銷售發票、電視廣
告及節目帶可稽；77年4月30日之自由時報、同年5月1日之台灣新生報、自立早報、台灣時報之彩色廣告（參照原證
15 號）；78年3月18日、27日自由時報、同年4月23日聯合晚報之彩色廣告可稽（參照原證16號）。且從原證14號可
知，參加人的廣告內容都是在強調其虎頭商標及「正光」
二字，可見藍綠部分非主要部分。又原告前手之「三陽100圖樣」三陽金絲膏商標，在75年、77年、78年間，更連續
獲選為第2、4、5屆酸痛藥品類之「金字招牌獎」，各大報均有詳盡之報導並刊載彩色商標圖樣（參照原證17號），
當時原告之品牌聲譽與商標知名度顯然凌駕於參加人正光
金絲膏之上。而原告為增加三陽痠痛金絲膏藥布之曝光率
，更不惜斥資於台視、中視、華視等電視台製播廣告（參
照原證18號）；由參加人於評定程序中所提供之潤利公司
在73年至80年、92年所作之年度電視廣告量統計表內容（
參照原證19號，即參加人之評定申請書附件18），原告之
三陽金絲膏、三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於正光金絲
膏之廣告量毫不遜色。由上可知，系爭商標圖樣上之文字
、圖形或藍綠設色，均有其創設之一貫性與歷史沿革，原
告以之申請註冊純屬善意，與據爭商標更已有併存消費市
場超過20年之事實，消費者對此自亦有相當之認識，且足
以區辨為不同來源，無虞混淆誤認。為了維護市場之安定
秩序及同業間之公平競爭，對此一併存之事實自應予以尊
重。
⑷又查，被告於原處分對於商標圖樣如何構成不同而不予採
納之理由，未具體說明其立論依據，被告於訴願答辯時亦
僅將原處分理由重覆，被告未踐行說明理由義務，嚴重侵
害原告之程序利益，並足以影響行政處分之結果，原處分
顯有重大明顯之瑕疵。
㈡被告主張之理由：
1.按修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務
是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標
之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察
為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普
通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服
務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品之
原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人
等各種相關因素判斷之。
2.系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣設計均為一長方形框
內下方有藍綠設色之平行粗寬線條，構圖意匠與型態相彷
彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買
人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。其次，兩造
商標均指定使用於中西藥品、藥用膠布等同一或類似商品
，再關係人所檢送二者實際使用之外包裝袋觀之，除包裝
袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色
及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色
之字體顏色及設計配置亦相彷彿。是綜合判斷兩造商標之
近似程度、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形
，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞。至原告所
舉註冊第112323號及第560349號商標已獲准註冊並與據以
評定商標併存等例，核其或為圖樣之構成各不相同，或屬
另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，
執為有利之論據。綜上論述，原處分洵無違誤。
㈢參加人主張之理由：
1.判斷前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13
款前段規定之商標是否近似致消費者混淆之虞，有最高行
政法院26年判字第20號、26年判字第48號判決意旨可以參
照。
2.又前揭商標法施行細則第15條第1項、第2項可知，商標圖
樣之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標
圖樣對照比較能見其差別，然異時異地各別觀察則不易見
者，仍不得不謂為近似，是凡商標圖樣無論在外觀上、名
稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之
虞，即屬近似之商標圖樣，最高行政法院94年判字第526號已闡明。又主要部分的觀察只是認定商標是否近似的其中
之一方法而已，主要部分近似當然近似，但整體觀察近似
當然也構成近似。
3.系爭商標與據爭商標圖樣相較，均為一紅色圖形置於二條
長方形綠色及藍色色帶之上方，二者之設色及構圖意匠極
相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近
似，且此二商標均指定中西藥品、藥用膠布之同一或類似
商品，有引起相關消費者混淆誤認之虞。另由此二商標之
實際表彰使用之外包裝袋清楚可知，除包裝袋本身之材質
及外觀上之設色配置比例均是由白色全部包裝袋面積二分
之一，再由藍色及綠色區域各佔四分之一外，藍、綠區塊
內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及
配置極相彷彿，已使相關消費者產生混淆誤認二商標之商
品係來自於同一來源之商品。
4.原告主張此二商標最近似之部分，即其藍綠橫條部分，「
並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為判斷
」，惟查：
⑴原告的「三陽100」與參加人的「虎頭」都有各自申請獨
立的商標，原告將「三陽100」結合藍綠為註冊，就不可
以說藍綠並非重要部分，所以比對時應整體觀察加以比對。
⑵三陽製藥廠張朝霖，曾於69年申請註冊第143280號「台灣三陽製藥廠標章（四）」商標，此有參加人所提證據1可
稽。其商標圖案即為「藍、綠色排列之長方形色帶」，雖該商標經參加人以近似引證商標為由提出異議，而遭被告撤銷在案，惟可證明原告認同「藍、綠色排列之長方形色帶」顏色組合可作為商標。是以，現稱「藍、綠色排列之長方形色帶」不是商標，顯無理由。參加人已向被告申請註冊商標圖案為「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000000號商標，此有參
加人所提之證據2可稽。原告雖曾以該商標有違商標法第23條第1項第1款規定，向被告提出異議，惟經被告以94年
8月17日中台異字第G00000000號商標異議審定書審定「申請不成立」，此有參加人所提證據3可稽。
⑶三陽製藥廠張朝霖申請第89001號「台灣三陽製藥廠包裝
圖（戊）」商標，因「於實際使用時，將原註冊之黑白圖樣變換成上藍下綠二粗橫條彩色，並書「金絲膏」三字，致與參加人之註冊第118361號「正光製藥有限公司圖（一）」商標構成近似，而遭被告撤銷在案，此有參加人所提證據4可稽。是以，系爭案上藍下綠二列粗橫條圖樣，實
係商標之重要部分，而為消費者認知商品供應商之重要根據，原告所述顯不足採。
5.此外，原告雖主張：「白-藍-綠」之色條組合態樣是藥品
包裝上普遍可見之使用態樣，惟查：
⑴按參加人所提證據5及6，久光公司多年來所使用之商標為第4451號商標圖樣，引證商標圖樣並無相同或近似之處。至於久光公司目前使用以白底襯之黃、藍、綠三色排列之長方形色帶之外包裝袋，是近年才更換，此有參加人所提證據7可稽，無法證明業界普遍使用系爭商標圖案。
⑵參加人對久光公司第714030號商標，已依法提出評定，刻在被告審查中。
⑶至於原告所提原證5上所列之藥品同業，原告並不能證明
其上所有公司目前仍存續中，以及該等公司在市場上使用藍綠橫條之藥品外包裝之確實期間。事實上，原證5上所
列部分之同業已遭參加人依法取締在案，並均同意不再使用，此有參加人所提證據8可稽。
6.參加人之正光金絲膏外包裝已為眾所皆知代表參加人之企
業表徵：
⑴參加人自62年起，即在其產製之「正光金絲膏」藥品上使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今，此有參加人所提證據9可稽。
⑵參加人自63年起，即大量、密集、廣泛廣告該包裝。以73年為例，參加人所花費之廣告費為新台幣（下同）16,738,000 元；74年亦達5,053,000元。尤其自87年起，正光金絲膏藥品每年的廣告費更高達4、5千萬元。以93年為例，廣告費用更高達58,531,000元。其餘年度之電視廣告金額，可參照參加人所提證據10，正光金絲膏產品營業額與其廣告費支出明細表。此外，參加人於各種戶外看板、展覽會、發表會及平面廣告等媒體廣告，更不少在數。
⑶又參加人銷售「正光金絲膏」產品的銷售金額，於73年已達60,963,840元；74年銷售56,397,600元。自73年起，每年銷售金額皆有4、5千萬元之鉅。雖自87年起，正光金絲膏藥品之銷售金額未如往常，但每年仍達2千多萬元。
以93年為例，亦有26,751,663元的銷售金額，此有參加人所提證據10可稽。
⑷參加人自62年起密集、長久、廣泛的使用及推廣，早已使該藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉的商業表徵，代表參加人公司產製之優良產品。因此正光金絲膏外包裝，早已成為眾所皆知代表參加人公司產品的表徵。
⑸由於參加人之商標為著名商標，引發原告所屬集團認為有利可圖，進行仿冒，乃以系爭商標及相關共4件商標提出
申請，以欺罔消費者。
⑹此外，原告所提原證6距今已相隔至少21年之久，在這漫
長之21年當中，經參加人大量之使用及廣告宣傳「正光金絲膏」藥品，早已使該藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉，代表參加人公司的商業表徵。無論21年前智慧財產局之審定是否正確，「藍綠橫條」圖形經參加人20多年的努力，已成為著名商標，並經前揭94年8月17日中台異字第
G00000000號審定書肯認。
7.原告與三陽製藥廠之關係，表面似與系爭商標評定案無關，惟原告公司實為三陽製藥廠之人頭。原告公司前代表人張智凱與三陽公司代表人張少騰為父子關係，此有參加人所提證據11可稽。張少騰於88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權。經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議（參照參加人所提證據12），同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。但張少騰並無遵守和解協議之誠意，參加人於和解後仍於市面購得標有上述商標圖樣之痠痛貼布（藥品包裝代已送被告），乃再度對其提起侵害商標權之刑事訴訟。經張少騰於庭訊時說明，始知其於雙方和解協議後不久，由其子擔任負責人之原告公司提出包括系爭商標等4件商標
註冊，企圖漂白其仿冒行為。
8.張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用其子張智凱為代表人之原告申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段，此可由原告所申請之系爭商標第994281號、第980533號及第980534號商標，無一是表彰原告公司之商品或服務，全係三陽製藥廠公司名稱或其產製之藥品貼布名稱而清楚知悉；再者，原告公司名下並無製造藥品的工廠，亦無生產藥品之藥物許可證，原告依法並不得產製藥品。而前揭4件商標圖樣卻出現在三陽製藥廠產製之藥品包裝袋
上，則原告為三陽製藥廠（張少騰）之人頭，至為明顯。被告撤銷4件商標申請，目的乃在保障消費者權益，維護
公平競爭秩序。
9.綜上，系爭商標與據爭商標之整體圖樣設色及構圖意匠極
相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近
似；復均指定使用於同一或類似之商品類別，加上二者實
際表彰使用之外包裝袋本身之材質及外觀上整體設計及配
置亦極相彷彿，已足致使相關消費者產生混淆誤認二商標
之商品係來自於同一來源，原處分及原訴願決定之認定並
無違誤。
理 由
甲、程序方面：
原告起訴時，代表人為張智凱，嗣於訴訟繫屬中變更為甲○○，茲據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。本件
係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決案件，而系爭商標所涉修正前商標法37條第12款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款。次按商標圖樣
「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。而
上開法條之成立均以商標近似為前提。再衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
二、被告認系爭商標與據爭商標近似係以二商標相較，二者圖樣設計均為一長方形框內下方有藍綠設色之平行粗寬線條，二者之構圖意匠與型態相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商標購買人產生混同誤認之虞資為論據。經查，系爭案上藍（偏紫）下綠二列粗橫條，另於藍（偏紫）綠色之二列粗寬線條上方，設有白紅二色為底色之長方形線框，以其中白色長方形框內設有三個實心紅色圓形；紅色長方形框內則有反白「三陽100」文字之組合圖案。而據爭第
118361號商標則係於藍綠色之二列粗寬線條上方設有盾形外框之虎頭圖樣。二者之構圖相較，雖均有二列粗橫條之設計，且一為上藍（偏紫）下綠，一為上藍下綠，二者設色相近。但系爭商標尚有上開顏色鮮明，寓目印象深刻之「三陽
100」文字圖案之組合，足以與據爭第118361號商標之盾形
外框之虎頭圖樣相區辨，依一般消費者施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察，尚難認係近似商標。
三、參加人雖主張「上藍下綠二列粗橫條」之「藍綠橫條」圖形經參加人二十多年的努力，已成為著名商標等等。但查，系爭商標與據爭之第118361號商標雖均有二列粗橫條之設計，一為上藍（偏紫）下綠，一為上藍下綠，二者設色相近，惟本件係就據爭含有盾形外框之虎頭圖樣與系爭商標整體相比較，並非僅比對其二列粗橫條之設計是否雷同。因此，單純上藍下綠二列粗橫條之設計，是否具有識別性或已臻著名，係屬另案判斷之問題，尚不能以據爭第118361號商標有上藍下綠二列粗橫條之設計，而系爭商標亦有二列粗橫條，即指二商標整體構成近似。再查，以二列粗橫條之近於藍綠設色設計之商標圖樣，於藥品業者使用者並非少見，如原告之註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標（68 年4月1日註冊）、註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標（81
年6月1日註冊）、日商久光公司之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」商標（45年1月1日註冊）、註冊第808841
號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」商標（87年7月16日註冊）、
第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標（85年4月16
日註冊）。因此，系爭商標縱有二列粗橫條之近於藍綠設色設計之商標圖樣，但其如另有其他文字圖形之組合，而足以與據爭商標相區辨，不致使消費者造成混淆誤認者，則系爭商標圖案中部分雖有藍、綠色排列之長方形色帶之顏色組合圖樣，並非即不得註冊。此由台灣三陽製藥廠註冊第112323號商標與據爭商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分，台灣三陽製藥廠曾以參加人註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於其註冊第112323號商標申請評定，經經濟部評定結果，係以「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」認定二者商標為不近似，有經濟部73年1月12日訴願決定書附於審理卷可稽（原證6），亦足以佐證。而系爭商標圖樣中雖有上藍（偏紫）下綠二列粗橫條，與據爭第118361號商標上藍下綠二列粗橫條之設計相近，但因二者尚有「三陽100」文字圖案之組合，與盾形外框之
虎頭圖樣足可區辨，二者於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標，已如前述。因此，尚不能以參加人就藍、綠色排列之長方形色帶之顏色組合商標是否因具有識別性，或因長期交易使用已成為參加人商品或服務之識別標識而得獲准註冊，即認系爭商標與據爭商標近似。
四、系爭商標與據爭商標註冊圖樣既不近似，則參加人之正光金絲膏外藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合是否為著名商標，與本件之判斷並不生影響，爰不予論究。另有關參加人主張原告前代表人張智凱與三陽製藥廠公司代表人張少騰為父子關係。張少騰於88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權，經與參加人簽署和解協議，同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用其子張智凱為代表人之原告申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段一節，亦與商標近似判斷無涉。又本件依系爭商標與據爭商標之圖樣已足以作為是否近似之依據，至於參加人所指兩造二者實際表彰使用之外包裝袋本身之材質及外觀上整體設計及配置亦極相彷彿，已足致使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品部分，應屬是否有自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，使相關消費者混淆誤認之虞，而構成得申請廢止其商標權之問題，與本件兩造商標圖樣近似與否之比較無涉，應予敍明。
五、依前所述，系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文法條之成立均以商標近似為前提
，而系爭商標與據爭商標既不近似，即無上開法條之適用。則原處分以系爭商標有前揭法條之適用而撤銷系爭商標之註冊，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又原審定關於系爭商標是否有違修正商標法第36條、第37條第7款之事由，並未加以審究作為原處分之理由，因此，本
件就該未經被告審查之異議事由，亦毋庸加以審究。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 12　　月　 22 　 日第一庭審判長法　官 姜素娥
法　官　吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 12　　月　 23 　 日書記官 王英傑