臺北高等行政法院判決

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原告

大興證券投資顧問股份有限公司（原名：掄元證券投資顧問股份有限公司）

代表人

甲○○（清算人）

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

郭建忠（會計師）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年12月19日台財訴字第0920064803號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告經法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站）於民國（下同）89年11月16日赴原告之營業處所執行搜索，當場查扣原告之89年度會員繳費彙總表等相關營運資料5件，於91年4月18日將相關資料移由原被告臺北市稅捐稽徵處（下稱原被告）依法審處。案經原被告所屬中正分處依法審理核定，原告於89年1月1日至同年10月31日止銷售勞務，短漏開統一發票並漏報銷售額計新台幣（下同） 40,312,527元（未含稅），逃漏營業稅2,015,626元，除依法補徵所漏稅額外，並按其所漏稅額處5倍之罰鍰 10,078,000元（計至百元止），原告不服，申請復查，因本件營業稅自92年1月1日起移由被告接辦，經被告以92年9月22日財北國稅法字第0920236993號復查決定，駁回其申請，原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原罰鍰處分金額超過新台幣6,046,800元部分請撤銷，原告其餘之訴駁回。

三、兩造之爭點：原告主張台中市調查站搜索而取走者並無其財務資料，亦非原告營業收入，被告僅以其中會員繳費總表所載金額認定為原告營業收入，顯有違誤，是否可採？

㈠原告主張：

⒈按台中市調查站取走之資料5件，其中並無原告之財務資料，並非原告營業收入，而原被告所屬中正分處僅以其中會員繳費總表所載金額驟認為原告營業收入，顯乏依據。實際上會員繳費總表並無原告具名，並非原告營運資料。

⒉原告檢附89年1月1日起之郵局劃撥對帳單及銀行資料，與前述會員繳費彙總表所載金額逐筆核對結果，1月1日郵局入帳金額為0，但會員繳費彙總表所載金額為60, 000 元，同日銀行入帳金額為0，但會員繳費彙總表所載金額為30,000元，可見該日會員繳費彙總表所載金額不真實。同理可證，該表所載其他日期之金額亦不為真。

㈡被告主張：

⒈補徵營業稅部分：

⑴卷查原告之違章事實，有臺中市調查站91年4月18日中法字第09160402150號函檢附查扣原告之（一）宣傳資料（二）客戶資料磁片（三）會員繳費彙總表（四）會員繳費紀錄（五）入會辦法及傳真稿、同年12月9日中法字第09160407980號函檢附案關搜索票、搜索及扣押筆錄影本各乙份、原被告所屬中正分處91年4月24日北市稽中正密字第09180019401號調查函、91年5月24日北市稽中正密字第09180019402號函、及91年6月10日北市稽中正密字第09180019403號函、原告89年度1至10月份營業稅自動報繳年檔資料等影本附卷可稽。

⑵有關原告主張被搜索而取走之相關資料5件，並無原告財務資料，原核定其漏報銷售額，欠缺依據；卷查本件臺中市調查站以91年4月18日中法字第09160402150號函，檢附當場查扣原告之（一）宣傳資料；其內容均為宣傳原告之理財資訊、師資人員及入會辦法暨繳款方式，資料所載地址亦為原告營業地址，故該宣傳資料確屬原告為營運所用，應屬無訛。（二）客戶資料磁片；其磁片正面影本載有原告之公司名稱及原告之負責人洪寶山簽名蓋章，其內容為原告89年1月1日至同年7月1日止客戶入會名單、電話及金額之資料。（三）會員繳費彙總表；內容為89年1月1日至搜索當日89年11月16日會員以匯款、劃撥、信用卡及現金繳費之彙總表。（四）會員繳費紀錄；內容為89年11月2日至同年11月15日止會員繳款之相關資料紀錄，其列示會員之相對師資人員，核與宣傳資料之師資人員相符。（五）入會辦法及傳真稿；入會辦法資料標題註記「總經理梁碧霞（即漫舞老師）入會辦法」，資料所載劃撥帳號00000000，戶名：掄元證券投資顧問（股）公司。傳真稿資料標題註記「掄元投顧漫舞老師－即時發財傳真稿」、「掄元投顧研究部柯建維副總－每日精準傳真稿」。且查，案關扣押資料皆經台中市調查站於首頁蓋有騎縫章，並經原告之經理洪寶山簽名蓋章，其搜索及扣押筆錄影本並有在場人沈明癸律師簽名陪同認證。是上開資料顯屬原告所有，原告主張非其公司之資料，實屬臨訟遁詞。

⑶基上論述，本件經原被告中正分處按臺中市調查站查扣之「會員繳費彙總表」資料所載，其累計至89年10月31日止之收款金額為312,989,565元（含稅），未含稅之銷售額為298,085,300元，並減除原告於該期間已申報之銷售額（未含稅）257,772,773元後之餘額，依法審理核定，原告銷售勞務短漏開統一發票並漏報銷售額計40,312,527元（未含稅），逃漏營業稅2,015,626元，依法應予補徵所漏稅額，洵屬有據。是本件原核定補徵稅額處分，揆諸法條規定，並無違誤。

⒉罰鍰部分：有關本件原核定原告逃漏營業稅，除依法補徵所漏營業稅額計2,015,626元外，並按其所漏稅額處5倍罰鍰計 10,078,100元乙節，核屬有據。惟查，財政部93年3月29日台財字第0930451133號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關營業人銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報者。改按所漏稅額處3倍之罰鍰。是本件原處5倍之罰鍰處分，應更正為3倍之罰鍰計6,046,800元。

理由

一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之…四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票：：」分別為行為時營業稅法第15條第1項、第35條第1項及第43條第1項第4款、第5款所規定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」為同法第51條第3款亦有明文規定。

二、本件原告經臺中市調查站於89年11月16日赴原告之營業處所執行搜索，當場查扣原告之89 年度會員繳費彙總表等相關營運資料5件，於91年4月18日將相關資料移由原被告依法審處。案經原被告所屬中正分處依法審理核定，原告於89年1月1日至同年10月31日止銷售勞務，短漏開統一發票並漏報銷售額計40,312,527元（未含稅），逃漏營業稅2,015,626元，除依法補徵所漏稅額外，並按其所漏稅額處5倍之罰鍰10, 078,000元，原告不服，循序申請復查，提起訴願，均遭決定駁回，復起訴主張台中市調查站搜索而取走者並無其財務資料，亦非原告營業收入，被告僅以其中會員繳費總表所載金額認定為原告營業收入，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。

三、查原告營業項目為接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議；發行有關證券投資之出版品；舉辦有關證券投資之講習；其他經營證管會核准之證券投資顧問業務。89年11月16日經台中市調查站調查人員持檢察官之搜索票在原告之營業處所執行搜索，當場扣得：㈠宣傳資料：內容均為宣傳原告之理財資訊、師資人員及入會辦法暨繳款方式，資料所載地址亦為原告營業地址。㈡客戶資料磁片：磁片正面影本載有原告之公司名稱及其原負責人洪寶山簽名蓋章，內容為原告89年1月1日至同年7月1日止之客戶入會名單、電話及金額資料。㈢會員繳費彙總表：內容為89年1月1日搜索當日會員以匯款、劃撥、信用卡及現金繳費之彙總表。㈣會員繳費紀錄：內容為89年11月2日至同年月15日止會員繳款之相關資料紀錄，其列示會員之相對師資人員，與宣傳資料所載師資人員相符。㈤入會辦法及傳真稿：入會辦法資料標題註記「總經理梁碧霞（即漫舞老師）入會辦法」，資料所載劃撥帳號00000000，戶名：掄元證券投資顧問（股）公司，傳真稿資料標題註記：「掄元投顧漫舞老師，即時發財傳真稿」、「掄元投顧研究部柯建維副總－每日精準傳真稿」，又所查扣資料均經台中市調查站於首頁蓋有騎縫章，並經原告經理洪寶山簽名蓋章，搜索扣押筆錄並有在場人沈明葵律師簽名，足證上開資料確屬原告所有，經移由原被告審理，依「會員繳費彙總表」核計至89年10月31日止收款金額312,989,565元（含稅），未含稅之銷售額為298,085,300元，減除原告該期間已申報之銷售額（未含稅）257,772,773元之餘額，核定為原告銷售勞務短漏開統一發票並漏報銷售額計40,312,527元（未含稅），依行為時營業稅法第43條第4款第5款規定補徵營業稅2,015,626元，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告起訴主張查扣之會員繳費彙總表等資料，並無原告具名，非其營業資料云云，惟查在原告營業處所查扣之五件資料，依上所述，確屬原告所有且與其營業有關資料，被告據為核實計算補稅之證物，自無不合，此部分原告之訴，應予駁回。

四、至於罰鍰部分：如上所述，本件原告違章漏稅事證明確，被告依行為時營業稅法第51條第3款規定，按所漏稅額處5倍罰鍰計10,078,100元（計算式：2,015,626×5=10,078,100，計至百元止），核屬有據，惟按稅捐稽徵法第1條之1規定：財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力，但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。又財政部93年3月29日台財字第0930451133 號令發布修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關營業人銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報者，改按所漏稅額處3倍罰鍰，是本件原處5倍之罰鍰處分，應從新從輕改按3倍之罰鍰計6,046,800元，即原罰鍰超過6,046,800元部分，已無可維持，並經被告補充答辯狀敍明在案，訴願決定，未及糾正，亦有未合，此部分自應由本院予以撤銷，以資適法。至於罰鍰6,046,800元部分，依上說明，於法仍屬有據，訴願決定，予以維持，亦無不妥，此部分原告之訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第 三 庭 審 判 長 　法 官 王立杰