臺北高等行政法院判決

原告

旭利國際有限公司

代表人

甲○○

被告

台北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國93年8月3日台財訴字第09300288710號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：被告依檢舉人檢舉，於93年3月17日查獲原告於http://www.sunshine-wine.com.tw/uwant.html 網站刊載「葛薇兒古堡精選紅酒」等酒類促銷廣告，未標示警語，核與菸酒管理法第37條及同法施行細則第12條規定不符，遂依菸酒管理法第53條項規定，處以罰鍰新台幣（下同）10萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

(一)訴願決定及原處分均撤銷。

(二)訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

參、兩造所主張之理由：

一、原告主張之理由：

(一)按「廣告」之定義係指「廣告是一種非親身性質的資訊傳播與推廣，經由可確認的廣告主投資，透過各類媒體為產品/服務觀念所做的有價值、說服性行動。」，廣告可分為「系列廣告」「專刊廣告」「啟事廣告」「聲明廣告」：

１、所謂「系列廣告」係指一廣告活動的廣告稿，逾2個以上，並成系列者。其屬報紙平面廣告者，又常稱「系列廣告稿」。系列廣告之間，必須有密切關聯性，以使目標對象獲得更深之印象。系列廣告習慣上，以同一天或定期、在同一或相類似之位置上連續出現最為理想。例如連續性的懸疑廣告，也是一種最常見的系列廣告。「易利信」行動電話，於86年11月20日的中國時報第1版與第5版刊出系列廣告。第1版上刊出的廣告主題為「原配」，說明其行動電話都是原將貨；在第5版上刊出「你還在用非原廠配件嗎？」為訴求，使與「原配」產生強烈對比，加強產品特性，提高廣告的效果。

２、所謂「專刊廣告」係指報紙與雜誌上，常會有專刊或別冊來吸引讀者之特別注意。利用創意版面廣告，使整個廣告就像報紙或雜誌中的專刊或別冊的方式出現者。其最大之特點是版面常在3版以上，讓讀者在日常翻閱報紙習慣下，無法跳脫其廣告內容。專刊廣告並常將部分廣告版面，以新聞或特刊的方式編排，並以報導或專欄體裁出現，使與廣告內容緊密配合，而收相輔相成之效。但在「夾報」日多的今天，專刊廣告如果自成一疊，也易為讀者認為是夾報廣告，而將之捨棄或跳脫，則反失採用「專刊廣告」策略之目的。

３、所謂「啟事廣告」係指以聲明或啟事為內容之廣告，又稱「聲明廣告」。

４、所謂「聲明廣告」係指以聲明或啟事為內容之廣告，又稱「啟事廣告」。有關企業或產品之聲明，出現方式很多，最好透過公共關係手法，以新聞報導方式出現。但基於各種因素，常無法確保一定刊出，或雖刊出又難達成聲明或澄清目標時，即可透過廣告的方式來處理。此種廣告的內容，實際上就是整個聲明或啟事之內容，故稱聲明廣告。一企業或產品之聲明或啟事的內容事項，無所不包，視其內容性質而有不同名稱，如「抗議廣告」「澄清廣告」「通告廣告」等等。故廣告主要是促進商品或勞務的銷售，傳達個人或社會團體的理念，具說服力的情報傳達活動。美國行銷協會是闡釋廣告定義的權威機構，該協會對廣告之定義係：「所謂廣告，是由被確認的廣告主，在有費的原則下，所進行的觀念，商品或勞務，非人員的提示以及促進活動」。所以廣告的意義可說是：廣告的發動者是可認知的提供者。廣告的目的是在促進推廣一種觀念、產品或勞務。廣告是必須支付費用的傳播行為。方法上務必透過傳播媒體為原則。

(二)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，性質上僅在表彰公司所銷售之物品、公司所銷售產品之種類，並無透過廣告商從事任何廣告推展之業務，故其性質是否屬於「廣告」之定義，不無疑義？

(三)被告所引用之菸酒管理法第37條規定關於「警示標語」之規定，以及依據行為時菸酒管理法施行細則第12條對於菸酒管理法第37條的補充說明，當時僅規定所業者如有「酒之廣告或促銷」的行為時，始有適法之依據。再參酌93年6月29日修正之菸酒管理法施行細則第12條（按：應係第13條之誤繕）規定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，主管機關才修正條文將「菸酒管理法」第37條規定所稱廣告指為係利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。然原告在行為當時之法令依據，並無有與修正後之菸酒管理法施行細則第12條規定相符之條文規定，被告在未有法源依據之規定，率而自行解釋，逕予引用，原告難願服。況「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限」乃刑法罪刑法定之原則，而行政法上亦有依法行政之原則，行政機關如欲認定行為人有無違法情事，亦應依法律之規定內容為準據，否則即屬違法不當。按行政處分，以適用行為之法律為原則，最高行政法院61年判字第540號判例意旨參照。

(四)綜上所述，原告於網站刊載「葛薇兒古堡精選紅酒」等之介紹公司所銷售之產品簡介，未符合所謂廣告及促銷的行為，原處分顯然失當，請判決如原告訴之聲明。

二、被告主張之理由：

(一)行為時菸酒管理法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為財政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」。第37條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他之警語，．．．」。第53條第1項規定：「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期未改正者，得按次連續處罰。」。第61條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之，並送立法院備查。」。

(二)行為時菸酒管理法施行細則第12條規定：「依本法第37 條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視廣告或促銷者，並應全程疊印。前項警語所用顏色，應與廣告或促銷版面之底色互為對比。」。

(三)行為時菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第38點第1款規定：「依本法第52條第1項及第53條規定裁罰之案件，初犯者，處以新臺幣10萬元罰鍰；累犯者，每次累加10萬元處罰，最高處以50萬元罰鍰。」。

(四)財政部國庫署92年4月10日台庫5字第0920302696號函釋：「酒業者為酒之廣告或促銷，不分酒之種類及廣告媒體，均應依菸酒管理法第37條暨其施行細則第12條規定辦理。」。財政部國庫署93年2月18日台庫5字第093160 0359號函釋：「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語；如違反上開規定，即應依同法第53條規定處罰。」。

(五)財政部93年4月19日台財庫字第0930303448號函釋：「網路酒類廣告健康警語所呈現之方式無論以固定標示、跑馬燈、閃爍警示、圖片移動或其他型態，應隨時明顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫面中，俾利瀏覽者於瀏覽各項酒品廣告時皆能明顯見到警語，且其警語面積須遵行菸酒管理法施行細則第12條之規範。是以，如有酒品廣告網頁甚長而須拉動捲軸瀏覽之情況，應使瀏覽者於瀏覽任一酒品時，皆能同時明顯見到警語。」。

(六)行政院61年6月26日台財第6282號令：「行政主管機關就行政法規所為之解釋，應以法條固有之效力為其範圍，自法律生效之日有其適用。惟解釋令發布前已確定之行政處分所持見解縱與解釋令不符，除經上級行政機關對該特定處分明白糾正者外，亦不受解釋令影響而變更；但經行政訴訟判決確定之處分，行政機關不得再為變更，以維持行政處分已確定之法律秩序。」。

(七)酒之廣告或促銷，應明顯標示警語，並應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，行為時菸酒管理法第37條及同法施行細則第12 條分別定有明文。無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格等，皆屬行為時菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，其健康警語應隨時明顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫面中，且警語面積須遵行行為時菸酒管理法施行細則第12條之規範，復為財政部國庫署93年2月18日及財政部93年4月19日函所釋明。原告於網站之「你要的產品」選項，載有「葛薇兒古堡精選紅酒」等酒品之名稱、圖樣，及於「旭利2004年春節禮盒專刊」載有「路易15X.0」等酒品之名稱、圖樣、價格，標示明顯，該網頁係屬以消費者為對象，且以銷售「酒品」為訴求之廣告及促銷，允應依規定標示警語，始為適法，其未標示警語，違反前述法令規定，應依法處罰。

(八)菸酒管理之主管機關，在中央為財政部，至菸酒管理法施行細則，由中央主管機關定之，並送立法院備查，行為時菸酒管理法第2條及第61條分別定有明文。網路既係廣告方式之一種，其如有刊載酒品廣告，應明顯標示警語，其警語應占之版面、字體面積及標示方式，亦須符合規定，財政部國庫署92年4月10日及93年2月18日函、財政部93年4月19日函已有釋明，參酌行政院61年6月26日令，原處分尚無違誤。

理由

一、本件應適用之法條及法理：按「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量有害健康』或其他之警語，並不得有下列情形：1、違背公共秩序或善良風俗。2、鼓勵或提倡飲酒。3、妨害青少年．．．」、「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其限期改正；逾期未改正者，得按次連續處罰．．．」，「依本法第52條第1項及第53條規定裁罰之案件，初犯者，處以新臺幣10萬元罰鍰；累犯者，每次累加10萬元處罰，最高處以50萬元罰鍰。」，分別為菸酒管理法第37條及第53條、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第38點第1款所明定。此所謂「酒之廣告或促銷」，並不區分酒之種類及「廣告媒體」為何，且不以酒業者始有適用，報紙、雜誌、圖書事業所為酒之廣告或促銷，亦有標明警語之適用。故於「網路上」刊載酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，均屬酒之廣告或促銷，均有標示健康警語規定之適用。財政部國庫署92年4月10日台庫5字第0920302696號函、92年10月1日台庫5字第0920351720號函及93年2月18日台庫5字第0931600359號等解釋性函示內容，與前揭法律規範之意旨相符，被告予以援用，自無不合。

二、認定事實所憑之証據及兩造爭點：本件依檢舉人檢舉，查獲原告於http://www.sunshine-wine.com.tw/uwant.html網站刊載「葛薇兒古堡精選紅酒」等酒類訊息，未標示警語等情，有檢舉函、網頁內容在卷可憑，堪信為真，兩造爭點厥為：

(一)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，性質上是否屬於廣告？

(二)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，縱屬廣告，但「網路廣告」是否亦有菸酒管理法第37條「警示標語」之適用？

(三)依行為時之菸酒管理法施行細則，所謂「酒類之廣告」是否不包括「網路廣告」在內？

三、本院之判斷：

(一)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，性質上仍屬於廣告。

１、按「廣告」係行為人經由某種傳播媒體或器具（廣告載具），運用影像、言語、文字、圖片等表意方法，使不特定多數人得以共見共聞之特定意思內容，以實現特定目的─包括傳布特定觀念、提昇行為人之形象、促銷特定產品或服務。其要素有二：Ⅰ、表達之內容：廣播電視法第二條第九款規定「稱廣告者，指．．．內容為推廣宣傳商品、觀念或服務者」，故若私經濟主體表達內容係對自身販售產品之描述及表達，可認定其具有「營利」之目的，自屬「推廣宣傳商品」廣告內容之表達。Ⅱ、載具之使用：即表達時所使用之載具，可使不特定多數人有機會得以「共見共聞」其表達之內容。ａ、廣告之內容必須透過載具之傳送，才能將表達內容之訊息讓大眾接收，因此廣告主在選擇載具時，必須考慮到使用廣告載具之成本以及該載具之訊息傳播效率，但只要不特定多數人有「共見共聞」表達內容之機會，縱使機會不高，亦只是載具效率高低之問題，不能說見光率不高之刊登內容並非廣告。ｂ、至於網路載具有其特殊性，因為網路世界是一個「分權」的世界，訊息不再由龐大之「通路」企業主（例如報紙、電視、廣播等事業）先予「集合」，再「合併流通」到「接收端」。反而是將訊息分散在各個獨立之網站內，由接收端之接收者逆向「尋找」網站獲取「訊息」。所以靜態之網站如何在最短的時間被找到並進入，乃是網路世界效率所面臨之議題，目前在技術上則是用強大的「搜尋引擎」來解決。故只要能在搜尋引擎上找得到之刊登內容，不特定多數人均有「共見共聞」之機會，即不得謂該刊登內容並非廣告。

２、本案原告在其自身之網站上登載公司之名稱地址電話等資料訊息，並在其網站「你要的產品」選項，載有「葛薇兒古堡精選紅酒」等酒品之名稱、圖樣，及於「旭利2004年春節禮盒專刊」載有「路易十五ＸＯ」等酒品名稱、圖樣、價格，其刊載內容顯以消費者為對象，依其「表達內容」，可認定其目的在推銷其酒類產品，吸引消費者購買其產品，具有營利目的，符合廣播電視法第二條第九款所稱「推廣宣傳商品」之要件。且原告之網站在搜尋引擎之網站可以查到，原告亦未透過防火牆（firewall）或其他軟體將該網站封鎖為內部網路（intranet），其刊登內容不特定多數人均可「共見共聞」，足証其所使用之網路載具，與一般電視、公車、Ｔ霸等載具，實質上並無不同，該網頁刊登之內容當然也是廣告，原告主張該網路刊登並非廣告云云，尚有誤會。

(二)原告刊登之前揭網路廣告，亦有菸酒管理法第37條「警示標語」之適用。按菸酒管理法第37條規定「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量有害健康』或其他之警語‧‧」，並未區分「廣告媒體」為何，已如前述，前揭網路廣告既屬廣告之一種，自有標示警語規定之適用。

(三)縱依行為時之菸酒管理法施行細則，用以解釋菸酒管理法第37條，該條所謂酒類之「廣告」，亦包括「網路廣告」在內。

１、按菸酒管理法於93年1月7日修正，但該法第37條並未修正，原告行為係於93年3月間，並無新舊法比較適用之問題。

２、又菸酒管理法施行細則於93年6月29日修正，其第13條規定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，固為修正前之菸酒管理法施行細則所無，但菸酒管理法施行細則於修正前並無明文將「網路廣告」排除於菸酒管理法第37條標示警語之範圍之外，反而財政部國庫署於修正前之92年10月1日，93年2月18日，即分別以台庫5字第0920351720、0931600359號函示：「於『網路上』刊載酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，均屬酒之廣告或促銷，均有標示健康警語規定之適用。」、「無論於『網路上』是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語；如違反上開規定，即應依同法第53條規定處罰。」，足証在施行細則修正前，主管機關對菸酒管理法第37條之解釋即已包括網路廣告在內，菸酒管理法施行細則第13條之修正，不過是將過去之解釋變成明文，而非變更過去之解釋，原告認行為時之菸酒管理法施行細則將「網路廣告」排除於菸酒管理法第37條之範圍之外云云，不足採信。

四、綜上所述，原處分機關認原告違反菸酒管理法第37條，依菸酒管理法第53條項規定，處以罰鍰10萬元，並無不當，其裁量亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告起訴為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，又本件為簡易訴訟程序事件，依卷內資料及本院調查所得，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文