臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第01268號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 07 月 21 日
• 法官: 林樹埔、陳鴻斌、曹瑞卿
• 法定代理人: 甲○○、黃宗樂
• 當事人: 合利國際汽車事業股份有限公司、行政院公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01268號
原　　　告　合利國際汽車事業股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　莊勝榮律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　黃宗樂（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年1月7日院臺訴字第0920093942號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於違反公平交易法第23條規定部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
緣原告於民國（下同）90年8月27日向被告報備從事多層次傳銷
，嗣被告根據檢舉調查結果，以原告從事多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，違反公平交易法第23條規定；又原告從事多層次傳銷，其營業場所之增設、搬遷、結束營業，及公司所在地之變更，未於實施前或變更後15日內向被告報備，違反依公平交易法第23條之4所訂定之多層次傳銷
管理辦法第7條規定；乃依公平交易法第42條及第41條前段規定
，以92年6月30日公處字第092124號處分書，命原告自處分書送
達之次日起，停止上開違反公平交易法第23條規定之行為，並處原告新台幣（下同）10,500,000元罰鍰【就違反公平交易法第23條規定部分，處10,000,000元罰鍰；另就違反多層次傳銷管理辦法第7條規定部分，處500,000元罰鍰】。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，就被告認定其違反公平交易法第23條規定部分仍然不服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分關於違反公平交易法第23條規定部分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、本件原告係不服被告認定違反公平交易法第23條規定部分（即原處分書主文一、三、四中10,000,000元部分），至認定原告違反依公平交易法第23條之4所訂定之多層次傳銷管理
辦法第7條規定（即原處分書主文二），並據以裁處原告500,000元罰鍰（即原處分書主文四中部分罰鍰）部分，原告並不爭執，合先敘明。
２、參加人除有90餘人有租車外，尚有使用租車券租車者達319
位，參加人承購小額車計有吳易渝、郭文華、張罡端、張國賢、林美鈴、林忠義、邱良謀、劉興湖、林志展、王警覺、蔡旗模、郭文雄、葉秀桃、林素月、林黃玉秀、黃法源、利吉雄、莊建明、周業忠、黃靜儀、魏麗華、樂天公司、顏氏企業、黃經和、許清雄、游文玲、林蔡秀鸞、江顯炫、田竹軍等38輛，3者合計447位，占4千餘人一成以上，絕非訴願
決定機關及被告所認僅2.2%租車率，渠等認定事實顯有違誤。蓋租購車占一成以上，未租車之會員不代表將來不租，係其等需要時始租車，占一成以上之推廣、銷售行為，何以無等價關係？何以屬老鼠會？何以租車流於虛化？再者原告係以小客車之租購為主，且轄下有關係企業－台灣聯合租賃股份有限公司、通航小客車租賃有限公司，參加人不單僅租車優惠，尚有汽車修護優惠，車輛肇事糾紛免費排解，定期免費國外旅遊，永續、安養退休計畫等10大權利（福利），且原告與誠隆汽車股份有限公司訂有特約服務工廠合約書，修車廠有12個地點，足證參加人之加入原告傳銷事業，非僅租車一途，其他9項亦屬服務範圍，被告及訴願決定機關僅以
租車比率計算，是否主要基於介紹他人加入，未審酌其他推廣事項，亦未考量租車傳銷之特殊性，徒以短暫之期間計算會員租車比例，遽認原告違反公平交易法，其認定顯屬偏頗。
３、公平交易法第23條所定，「主要」基於介紹他人加入，所謂「主要」2字語意不明，是否以50%作為判定標準，計算50%
是否將原告所有10項服務計算在內，處分書及訴願決定語焉不詳，難認理由完備。又「合理市價」究為何義？應係於市場同類競爭商品或服務時，國內外相同或同類產品或勞務之售價、品質為最主要之參考依據，被告既認原告違反公平交易法第23條規定，則應考量原告之成本、服務水準等因素。惟目前市場並無同類商品或勞務，且原告依約提供給參加人多項服務，則原告推廣或銷售商品或勞務之價格，基本上可視為合理市價，並無違反公平交易法第23條規定可言。
４、原告於90年8月27日報備從事多層次傳銷，參加人參加時應
繳交13,000元之入會費及21,600元當月份之小客車月租費，參加人加入係為推廣、銷售小客車月租服務。原告主要收入為參加人繳交之入會費13,000元及小客車月租費21,600元，雖參加人得以召募會員所得之各項獎金抵付月租費21,600元，倘租車會員無法召募會員加入，參加人仍須繳交月租費，被告一方面認定上開事實，即參加人所得各項獎金抵付租車月租費，且經訴外人周業忠、顏秀菁、林棟才、江顯炫坦承在案，復認名義上小客車月租服務則非所問，入會費係單純因參加人加入而生，原告之收入來源及會員取得之佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，參加人之租、購車，僅係原告對參加人經濟利益之給付，無關小客車租賃之銷售、推廣行為，近於金錢老鼠會之方式云云，可見被告認定事實與理由互相矛盾。
５、參加人所得各項獎金抵付租車月租費，其前提為參加有租車，始有月租費，如參加人未租車，何來月租費？此種租車契約，與小客車服務之銷售、推廣有絕對關係，被告認定參加人之租、購車僅係原告對參加人經濟利益之給付，無關小客車之租、售、推廣云云，惟該租車、購車行為，對於小客車之推廣有正面之價值，被告扭曲否定該等價值，逕認係「原告對參加人經濟利益之給付」，若該認定有理，則任何商品之租、售，以其他名義或款項抵付，均為經濟利益之給付，毫無推廣、銷售之實質目的，則汽車豈非原封不動停在原處，其他商品亦然。實際上，不管租或售，汽車隨著雙方之契約產生使用權或所有權之變動，達到銷售、租賃及推廣之目的，符合公平交易法第8條規定，參加人給付一定代價，以
取得推廣銷售商品之權利，且參加人之取得佣金係參加人或其他人之租、購車行為，非單純拉人性質可比，被告將之混為一談，逕認原告屬老鼠會云云，顯屬違誤。
６、被告稱參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係繫於組織不斷之擴張云云。惟租車者有江顯炫等90餘人，未租車之會員需要租車時方會租、購車，原告有租亦有出售汽車，參加人如不努力銷售、推廣，焉可能有如此之成績？若謂租賃比率不高，或出售汽車比率不高，遽認原告以拉人為主之老鼠會，則言過其實。蓋租車、售車，不比一般商品，一般健康食品、手錶金額較諸汽車價格為低，其傳銷事業加入未必人人購買，遑論汽車之租、售，焉可能參加人人人購買、承租？被告否定參加人對租車、售車之貢獻，認「日薪」「雙週薪」性質上屬基於介紹他人加入所得，非商品或勞務銷售所得，則上開租車、售車之合理市價又作何解釋？被告未敘明，顯屬理由不備，與訴願決定之認事用法均有違誤。
７、被告所為罰鍰處分，顯違比例原則：
⑴原告對於被告所稱原告會員人數達4千餘人，並不爭執，惟
原告代表人因違反公平交易法刑事部分，業經協商認罪判決確定在案，刑事判決認定原告違反公平交易法之違法行為所得利益僅有4千餘萬元，非如被告所稱高達9千餘萬元。被告稱原告之「全國分紅退休福利計畫」屬違法吸金，復將上開金額列入違反公平交易法予以斟酌，而處原告10,000,000元罰鍰，顯見被告在處罰原告時之考量基礎有所矛盾，該全國分紅退休福利之金額，不應為斟酌處罰之基礎，其裁處10,000,000元罰鍰之行政裁量，由於加入不相干之「全國分紅退休福利計畫」，導致罰鍰金額偏高，其行政裁量顯有違比例原則之濫用裁量權之違法。
⑵被告復稱考量原告初犯，及同業占有率小等云云，惟未斟酌原告有悛悔實據，除申請歇業不再營業外，早在被告為處分（92年6月30日）前，陸續退還入會費及分紅計畫中之退休
金，至92年7月23日止合計退還3千1百餘萬元，被告對上開
退費事項未予斟酌，導致退費者與未退費者相同之處罰標準，有違比例及公平原則，依行政法院（現改制為最高行政法院）83年度判字第2291號判決：「行政處分須最適合於行政目的之要求，不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定比例，始足當之。」之意旨，該退費資料在被告扣押中，得以當時狀態作為原告有悛悔實據而予以從輕處罰，然被告未詳閱該卷內資料，致行政裁量未能保持一定比例，其所為處分顯有違反比例原則而有濫用行政裁量權之違法。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、本件原告從事多層次傳銷行為，係於90年8月27日向被告報
備，故被告認定其違反行為時間自90年8月27日起至92年6月遭被告處分時為止。而違反公平交易法第23條規定者，依同法第42條第1項規定，應依同法第41條規定處分，此與訴願
決定所指公平交易法第23條之2及第42條第2項之規定無關。２、按公平交易法第8條第1項規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。」，多層次傳銷係利用人際關係來推廣、銷售商品或勞務，加入成員除自己購買商品或勞務外，另可取得推廣、銷售商品或勞務之權利，並可介紹他人加入，成為傳銷組織之1員，進而建立銷售組織網
，以獲得佣金、獎金或其他經濟利益，從而，參加人從事多層次傳銷之收入，應來自傳銷事業銷售商品或勞務合理市價所支付之佣金、獎金、或其他經濟利益。另依公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上未有商品交易或勞務提供，參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即足認定事業從事違反公平交易法第23規定之行為。
３、原告稱其參加人除90餘人有租車外，尚有使用租車券租車者達319位，絕非被告所認僅2.2%租車率，況原告傳銷事業，
非僅租車1途，其他推廣事項亦屬服務範圍，被告徒以短暫
期間計算會員租車比例，遽認原告違反公平交易法，顯屬偏頗云云。惟：
⑴本案原告以小客車租賃為名，從事多層次傳銷，迄91年12月底會員人數雖達4千人，然據原告所提供之出租汽車明細表
統計及訴外人郭彥岑等陳述紀錄等資料顯示，同期間僅江顯炫等90人有租車之行為，縱不論上開人員是否具會員資格，或其租車究為月租車或短租車（即短期日之租車），或租車會員是否以其介紹他人加入所得獎金抵扣租車月租費等事實，其佔加入會員人數之比例亦僅2.2%。而原告所舉租車券部分，因原告「全國分紅退休福利計畫」（亦為一拉人頭之吸金行為組織）之參加人於領取回饋獎金時需扣除1,200元之
租車券費用，故其應係原告對該福利計畫參加人之回饋獎金給付項目，與上開會員租車行為尚屬有間，原告尚不得將兩者混為一談。況即使如原告所稱租購車人數佔會員人數一成左右，其仍有近九成之人並未有租車之行為。被告因此認定原告形式上以小客車租賃為名，其推廣、銷售商品或服務已流於虛化，會員取得佣金、獎金或其他經濟利益之來源，主要基於介紹他人加入之所得，其行為已違反公平交易法第23條規定，並無違誤。
⑵原告稱其推廣之「合利尊榮會員金卡」，包括「活動參加優惠」「租車優惠」「各地專車、專人接送服務優惠」「特約汽車修護廠優惠」「車輛肇事糾紛免費排解」「車輛法律問題免費諮詢及訴訟服務優惠」「分期優惠送車專案」「事業經營權」「定期免費旅遊」「參加永續安養退休計畫（亦即全國分紅退休福利計畫）」等10項會員權利，服務內容非僅租車云云。惟除租車優惠乙項為其租車服務之商品內容外，餘或為原告之營業活動（如活動參加優惠），或規定加入會員可享之福利（如各地專車、專人接送服務優惠、特約汽車修護廠優惠、車輛肇事糾紛免費排解、車輛法律問題免費諮詢及訴訟服務優惠），或為傳銷組織會員資格或權益之約定（如事業經營權），或為招募會員加入可得之經濟利益（如定期免費旅遊），甚至為乙項違法之吸金行為（如參加永續安養退休計畫）。
⑶尤以「全國分紅退休福利計畫」，參加人取得1退休福利序
號，須連續6個月，每月繳交3,600元，每1退休福利序號按
後加入之序號，依序排滿3（第1階）、9（第2階）、27（第3階）、81（第4階）序號時，可分別領得第1階乙單位3,000元、第2階2單位6,000元、第3階4單位12,000元、第4階8單
位24,000元之退休福利分紅獎金（下稱分紅獎金）。倘排滿81序號時，即完成第1組「全國分紅退休福利計畫」循環，
該退休福利序號進入第2組循環，而第2組循環分紅獎金回饋之運作，同於第1組，即其轄下序號排滿3（第1階）、9（第2階）、27（第3階）、81（第4階）序號時，可分別領得第
1階乙單位6,000元、第2階2單位12,000元、第3階4單位24,000元、第4階8單位48,000元之退休福利分紅獎金，依序有5
組之循環計畫。依其設計之制度，每1退休福利序號，完成5組循環計畫，可領得1,260,000元，倘以其應連續6月每月繳付3,600元計算（計21,600元），每1退休福利序號之獲利金額為1,260,000元，為投入金額之58倍。上開吸收會員款項
制度，未以任何商品或勞務為對價，僅為1「金錢老鼠會」
之吸金行為，原告將違法吸金行為之推廣、實施，逕認為商品或服務之提供云云，尚待斟酌。
⑷有關原告提供10項會員權利，其中所稱「參加永續安養退休計畫」即為「全國分紅退休福利計畫」，當初並未向被告報備，係屬單純違法吸金之組織，未以任何商品或勞務為對價，其運作方式有原處分卷附周業忠91年12月11日到被告處陳述紀錄內容、在原告員工到被告處時所提供之原告事業手冊第14頁及原告印發給會員之文宣資料中均有提及該全國分紅退休福利計畫可參。是原告從事全國分紅退休福利計畫之行為，並未向被告報備，且該行為並無推廣、銷售商品或勞務之事實，純屬違法吸金行為，與公平交易法第23條規定無涉，非屬本件處分之內涵。
４、原告稱其參加人繳交13,000元入會費及26,000元之小客車月租費，參加人加入係為推廣、銷售小客車，被告認其收入來源及會員取得之佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，傳銷制度幾近老鼠會，顯有違誤云云。惟：
⑴原告90年8月27日報備從事多層次傳銷行為，會員入會時，
繳交13,000元入會費（91年4月入會費變更為16,000元）及
26,000元之小客車月租費，即會員加入係為推廣、銷售其所提供售價26,000元之小客車月租服務。據原告報備汽車租賃之勞務成本資料，原告提供乙輛500,000元價格之小客車，3年期間之汽車保險費111,000元、稅費45,000元、維修費用
60,000元、銀行貸款利息165,000元，合計881,000元，該車每月月租費26,000元，3年期間之營業收入為936,000元，其間之利潤為55,000元，加計參加人入會費13,000元，每輛小客車之營業淨收入為68,000元，制度上之設計，係以參加人每月租車之月租費為原告之營業收入。然原告實際上係以參加人加入所繳付入會費為其主要之營業收入，即參加人經由介紹他人加入傳銷組織，累計其所得之介紹獎金，作為實際租、購車之款項，參加人將各期陸續領得之直接介紹獎金回存原告處，介紹15人加入時，可使用500,000元等值之新車
，嗣其完成介紹72位參加人加入之條件，即可取得該車之所有權，另原告收取72位參加人繳納之入會費計936,000元，
以取得55,000元之利潤。
⑵據上，原告已背離原報備推廣、銷售小客車租賃服務月租費為收入來源之制度設計，而改以累計介紹他人人數之多寡，作為參加人享有小客車使用權或所有權之條件，而原告之總經理童仲譽90年12月6日到被告處陳述，亦表示「合利公司
因剛成立，亟須拓展會員人數，而會員加入時不一定須要租用車輛，所以合利公司會員未簽訂租車契約之人數頗多」。益證原告主要收入來源係來自每位參加人加入繳交之入會費13,000元，並據以核算上開經濟利益，亦即其傳銷制度僅問參加人是否介紹他人加入以獲取會費，至實際上是否有小客車月租服務則非所問，可見其已演變成一專以「拉人頭」方式以獲取會費之傳銷組織。況入會費係單純因參加人加入而生，原告之收入來源及會員取得之佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，純屬「拉人」性質，參加人之租、購車，僅係原告對參加人經濟利益之給付，無關乎小客車租賃服務之銷售、推廣行為，其傳銷制度除將流於虛化外，幾近於金錢老鼠會之方式，故原處分之認定尚無不當。
５、原告稱其供給參加人多項服務，則其推廣或銷售商品或勞務之價格，可視為合理市價云云。惟依公平交易法第23條規定，原告以小客車租賃為名，從事多層次傳銷，迄91年12月底會員人數高達4,000人，然同期間僅江顯炫等90人有租車之
行為，縱不論究上開人員是否具會員資格，或上開租車究為月租車或短租車（即短期日之租車），或租車會員是否以其介紹他人加入所得獎金抵扣租車月租費等事實，其佔加入會員人數之比例亦僅2.2%。而原告所舉租車券部分，因原告「全國分紅退休福利計畫」亦為一拉人頭之吸金行為組織，雖其參加人於領取回饋獎金時包含租車券使用，但其與上開會員租車行為尚屬有間，原告尚不得將兩者混為一談，況即使如原告所稱租購車人數佔會員人數一成左右，其仍有近九成之人並未有租車之行為，可證會員取得佣金、獎金或其他經濟利益之來源，來自介紹他人加入所繳付之會員入會費。又原告形式上以小客車租賃為名，其推廣、銷售商品或服務已流於虛化，加入者僅為領取介紹獎金等經濟利益之目的而加入，絕大部分之參加人與原告未曾有租車服務之交易，足證參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，非來自參加人推廣或銷售商品或勞務之合理市價，故被告認原告會員取得佣金、獎金或其他經濟利益之來源，主要係基於介紹他人加入之所得，違反公平交易法第23條規定，並無不當。況原告所謂供給參加人之多項服務，部分為違法吸金之行為，已如前述，原告竟將違法吸金行為之推廣、實施，逕認為商品或服務之提供並視為合理市價，實屬荒謬。
６、原告稱其有出租亦有出售汽車，被告以租賃及出售汽車比率不高，遽認原告以拉人為主之老鼠會，顯言過其實云云。惟有關原告之傳銷計畫，每1參加人可發展3條下線組織制度，其中第1條、第2條下線組織累計之業績，回饋予該參加人之上線參加人，第3條下線組織所累計之業績，始為該參加人
可得之組織業績。參加人介紹第1、2位參加人加入時，領得每人4,000元之直接介紹獎金，該會員之直接上線參加人領
得4,000元之回饋獎金（或稱輔導獎金），介紹第3、4位參
加人，及第5、6位參加人加入時，又分別安置在其原介紹第1位、第2位參加人之直接下線，該參加人及其直接上線參加人各領得4,000元之直接介紹獎金及回饋獎金，迄介紹第7位參加人加入時，始得成為該參加人第3條組織線之直接下線
，並領得8,000元之直接介紹獎金，嗣後再介紹他人加入時
，均領得8,000之直接介紹獎金；參加人介紹他人加入後，
原告於當日或隔日即將直接介紹獎金、回饋獎金撥付，上開獎金稱之為「日薪」。另加入會員之上線9代會員均可領得
300元之「雙週薪」組織獎金，該項獎金於每月5日、20日撥付。承上所述，參加人加入後少有租車行為之事實，則上開「日薪」、「雙週薪」等2項獎金，性質上均屬「基於介紹
他人加入」之所得，非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價。原告形式上以小客車租賃為名，惟參加人僅為領取介紹獎金等經濟利益之目的而加入，該等傳銷組織之運作制度，勢必由參加人不斷介紹他人加入，方得維持，因而原告之傳銷組織其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，並非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，故原告業已違反公平交易法第23條規定，原處分及訴願決定均無違誤。
７、上開全國分紅退休福利計畫並非本件被告處分內涵，惟因參加全國分紅退休福利計畫者須具備加入原告傳銷組織之參加人身分，故在計算原告違法行為所得利益時，乃將其違法吸金金額納入計算。從原告90年8月間向被告報備起至91年3月間為止，共計2,200人加入，每人入會費13,000元，金額為
2,860,000 元，另自91年4月起至被告處分時為止，又有約
1,800人加入，每人入會費調高至16,000元，金額為28,800,000元，合計原告收取入會費金額為57,400,000元，加上全
國分紅退休福利計畫違法吸金金額達3千8百餘萬元，總計金額高達9千5百餘萬元，且原告當初並沒有提供退費資料給被告。是以，原告從事多層次傳銷行為，總計有4千餘人入會
，規模龐大，違法行為所得利益高達9千餘萬元，兼及考量
原告行為之惡性，被告乃依據內部自訂裁處罰鍰額度參考表各考量項目逐項勾選加以裁量，且考量原告從事多層次傳銷行為之整體規模、參加人數及違法行為所得利益，乃在上開參考表中「13綜合其他判斷因素」考量項目中，加罰2分，
並據以裁處原告10,000,000元罰鍰，並無違反比例原則。
８、原告稱原處分斟酌處罰之基礎，加入不相干之「全國分紅退休福利計畫」，導致罰鍰偏高云云，惟：
⑴原告自91年2月起利用其傳銷組織推出「全國分紅退休福利
計畫」，參加人取得1退休福利序號，須連續6個月，每月繳交3,600元，每1退休福利序號按後加入之序號，依序排滿3
（第1階）、9（第2階）、27（第3階）、81（第4階）序號
時，可分別領得第1階1單位3,000元、第2階2單位6,000元、第3階4單位12,000元、第4階8單位24,000元之分紅獎金。倘排滿81序號時，即完成第1組「全國分紅退休福利計畫」循
環，該退休福利序號進入第2組循環，而第2組循環分紅獎金回饋之運作，同於第1組，即其轄下序號排滿3（第1階）、9（第2階）、27（第3階）、81（第4階）序號時，可分別領
得第1階1單位6,000元、第2階2單位12,000元、第3階4單位
24,000元、第4階8單位48,000元之分紅獎金，依序有5組之
循環計畫。依其設計之制度，每1退休福利序號，完成5組循環計畫，可領得1,260,000元，倘以其應連續6月每月繳付3,600元計算（計21,600元），每1退休福利序號之獲利金額為1,260,000元，高達投入金額之58倍。
⑵上開吸收會員款項制度，雖未以任何商品或勞務為對價，而不符合公平交易法第8條第1項規定，須具備「參加人．．取得推廣、銷售商品或勞務．．之權利」要件，然原告以其建立之傳銷組織運作，即加入者取得1個數字代號，其後藉特
定序號數字之出現，作為取得獎金或報酬之條件，遂行其違法吸金之行為。況其事業手冊中載明「合利尊榮會員金卡」包括「參加永續安養退休計畫（即「全國分紅退休福利計畫」）」之會員權利，或依其檢附「退費明細表」觀之，「會員編號」「姓名」「退休序號」「入會費」「退休金」均列於同紙表單中，是無論其傳銷計畫或實際之運作，均係以傳銷組織遂行「金錢老鼠會」之不法行為。原告復稱其至92年7月23日陸續退還入會費及分紅計畫之退休金3千1百餘萬元
，依其檢附之退費明細表，除會員未加入「全國分紅退休福利計畫」外，辦理會員之退款，均將入會費及繳付之退休金，一併返還，可證原告不法傳銷行為與「全國分紅退休福利計畫」之運作，難以分割，故原處分將其列為斟酌處罰之基礎，並無不當。
９、有關被告認定原告不法所得部分：原告90年8月報備至91年
12月底之加入會員人數逾4,000人（被告以4,000人估算），會員繳納入會費款項達57,400,000元。另據原告提供之退休金年度繳費紀錄表、退休金收入表、明細分類帳等資料估算，91年2月迄同年12月退休福利計畫吸收款項達3千8百28萬
餘元，是其不法所得約計9千5百68萬餘元。況上開不法所得數據，被告僅估算至91年12月間，惟按原告所提供之退費明細表，原告不法行為至少持續至92年6月間，如會員張云襄
，會員編號「6236」，加入日期「92/6/6 」，可證91年12
月之後，原告又吸收2千餘位會員，倘不論該期間退休福利
計畫吸收款項之多寡，以新增會員2,000人可收得之入會費
，即達32,000,000元，故被告保守估算原告不法所得約有9
千5百68萬餘元，應無不當。原告稱被告於裁處罰鍰時並未
考量原告有悛悔實據云云，惟原告從事前述違法傳銷行為，雖一方面辦理會員退費，惟另一方面仍不斷招收新會員，其不法行為並未因辦理退費而停止，原告不法行為至少持續至92年6月間（被告命其停止違法行為止），故被告認定其悛
悔態度尚可，已就上開因素予以考量。
、本案原處分由被告內部單位於擬案時隨案陳核之「裁處罰鍰額度參考表」，經被告92年6月26日第607次委員會議依公平交易法第41條、第42條及同法施行細則第36條規定，審酌原告之違法情節等，於法律授權之範圍內，處原告10,500,000元之罰鍰，此一裁量權之行使，並無裁量濫用之情事。玆將本案「裁處罰鍰額度參考表」所列裁罰基準及法定考量事項，以及決定裁罰配分落點細部項目，分述如下：
①違法行為之動機：原告以小客車租賃為名，從事多層次傳銷，卻變成拉人頭之組織。其違法動機惡性重大，等級為A（
0.9 分）。
②違法行為之目的及預期之不當利益：原告違法行為因傳銷組織會不斷擴大，預期不當利益大，等級為A（0.9分）。
③違法行為對交易秩序之危害程度：本件對交易秩序之危害因傳銷組織之擴散而屬極嚴重，等級為A（1.8分）。
④違法行為危害交易秩序持續期間：原告自90年8月27日報備
從事傳銷行為至92年6月30日被處分時止，原告行為持續期
間至少有1年10個月，應算長時，等級為B（1.4分）。
⑤違法行為所得利益：原告違法所得利益達數千萬應算高利得，等級為B（1.4分）。
⑥違法事業之規模、經營狀況、營業額：本件估算原告傳銷規模應屬一般，等級為B（0.5）。
⑦違法事業之市場地位：原告從事之傳銷組織市場，占有率極小，等級為D（0.6分）。
⑧違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為B（
0.3 分）。
⑨事業或經營者以往違法次數：初次違法，等級為C（0.2分）。
⑩事業或經營者以往違法類型：初次違法，等級為C（0.2分）。
⑪事業或經營者以往違法間隔時間：初犯，等級為C（0.2分）。
⑫悛悔實據及配合調查等態度：因其配合被告調查之態度尚可，故認其悛悔態度尚可，等級為B（0分）。
⑬綜合其他判斷因素：因原告不法傳銷行為吸收會員人數眾多（超過4,000人），且其不僅就租車業務傳銷組織有不法利
得57,400,000元，又對參加人推出「全國分紅退休福利計畫」，該計畫雖名為福利計畫，實係對參加人之吸金計畫，其不法利得估38,284,000元。又原告不法傳銷行為與「全國分紅退休福利計畫」之運作，難以分割，已如前述，2者合計
共9千5百68萬餘元，故等級為C加罰2分，上開等級加總共計10.4分，依被告「違法等級暨罰鍰額度」表二⒎「10.4至11.7分，罰鍰1,001萬至1,500萬元」基準，並經被告委員會議審議討論後據以裁處原告10,500,000 元之罰鍰，係已充分
審酌一切情狀所為之合義務性裁量，尚無裁量逾越之情形。、按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改止其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5,000元以上25,000,000元以下罰鍰．
．．」、第42條規定「違反第23條規定者，除依第41條規定處分外，其情節重大者，並得命令解散、停止營業或勒令歇業。」，爰被告對原告處罰之手段得為「罰鍰、命令解散、停止營業或勒歇業」，而罰鍰之額度得於「50,000元以上25,000,000元以下」之範圍內，是被告處原告罰鍰10,500,000元，即在法律授權範圍之內，並無違法。
理 由
一、按「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」、「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5
萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；．．」、「違反第23條規定者，除依第41條規定處分外，其情節重大者，並得命令解散、停止營業或勒令歇業。」分別為公平交易法第8條、第23
條、第41條前段及第42條第1項所規定。
二、本件原告於90年8月27日向被告報備從事多層次傳銷，嗣被
告根據檢舉調查結果，以原告從事多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，違反公平交易法第23條規定；又原告從事多層次傳銷，其營業場所之增設、搬遷、結束營業，及公司所在地之變更，未於實施前或變更後15日內向被告報備，違反依公平交易法第23條之4
所訂定之多層次傳銷管理辦法第7條規定；乃依公平交易法
第42條及第41條前段規定，以92年6月30日公處字第092124
號處分書，命原告自處分書送達之次日起，停止上開違反公平交易法第23條規定之行為，並處原告10,500,000元罰鍰【就違反公平交易法第23條規定部分，處10,000,000元罰鍰；另就違反多層次傳銷管理辦法第7條規定部分，處500,000元罰鍰】。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，就被告認定其違反公平交易法第23條規定部分仍然不服，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節，據為爭議。惟查：
１、事業之行銷制度與銷售方式，若合致公平交易法第8條規定
：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」之定義，其行為即應受公平交易法有關多層次傳銷之規範。
２、原告於90年8月27日向被告報備從事多層次傳銷，會員入會
時，應繳交13,000元入會費（91年4月入會費變更為16,000
元）及26,000元之小客車月租費，即會員加入係為推廣、銷售其所提供售價26,000元之小客車月租服務。原告以小客車租賃業務為名，向被告報備從事多層次傳銷，其報備之傳銷計畫，採每1會員可發展3條下線會員組織制度，其中第1條
、第2條下線會員組織累計之業績，回饋予該會員之上線會
員，第3條下線會員組織所累計之業績，始為該會員可得之
組織業績；而其報備時獎金制度概述：「推薦2人成為經營
者；自推薦3人以上，每1回饋線內人數皆屬本人業績；每線組織人數業績，最高至10代止」「各人直接介紹獎金，每位8千元；組織回饋線輔導獎金，每位8千元」。然實際之運作，會員介紹第1、2位會員加入時，領得每人4千元之直接介
紹獎金，該會員之直接上線會員領得4千元之回饋獎金（或
稱輔導獎金），介紹第3、4位會員，及第5、6位會員加入時，又分別安置在其原介紹第1位、第2位會員之直接下線，該會員及其直接上線會員各領得4千元之直接介紹獎金及回饋
獎金，迄介紹第7位會員加入時，始得成為該會員第3條組織線之直接下線會員，並領得8千元之直接介紹獎金（其直接
上線會員已無回饋獎金），嗣後再介紹他人加入時，均領得8千元之直接介紹獎金；會員介紹他人加入後，原告於當日
或隔日即將直接介紹獎金、回饋獎金撥付，前揭獎金稱之為「日薪」；另加入會員之上線9代會員均可領得3百元之「雙週薪」組織獎金，該項獎金於每月5日、20日撥付。按每位
會員繳付1萬6千元之入會費，其中1萬零7百元作為獎金發放使用（日薪8千元、雙週薪2千7百元），獎金占入會費比例
達67%。迄91年12月底，原告之會員總人數已逾4千人，其中約2千2百人於91年3月底前加入，以入會費1萬3千元計算，
收受款項為2千8百60萬元，另1千8百人，以入會費1萬6千元計算，收受款項為2千8百80萬元，合計會員繳納入會費款項達5千7百40萬元。惟因參加人加入原告傳銷組織後幾無租車行為（詳如後述），且參加人獎金占入會費比例高達67%，
則上開「日薪」「雙週薪」等2項獎金，性質上均屬「基於
介紹他人加入」之所得，而非來自推廣、銷售商品或勞務之合理市價。
３、如前所述，原告參加人加入係為推廣、銷售小客車月租服務，惟據原告報備汽車租賃之勞務成本資料，原告提供乙輛50萬元價格之小客車，3年期間之汽車保險費11萬1千元、稅費4萬5千元、維修費用6萬元、銀行貸款利息16萬5千元，合計88萬1千元，該車每月月租費2萬6千元，3年期間之營業收入為93萬6千元，其間之利潤為5萬5千元，加計參加人入會費
1萬3千元，每輛小客車之營業淨收入為6萬8千元，制度上之設計，係以參加人每月租車之月租費為原告公司之營業收入。然原告公司實際上係以參加人加入所繳付入會費為其主要之營業收入，即參加人經由介紹他人加入傳銷組織，累計其所得之介紹獎金，作為實際租、購車之款項，參加人將各期陸續領得之直接介紹獎金回存原告，介紹15人加入時，可使用50萬元等值之新車，嗣其完成介紹72位參加人加入之條件，即可取得該車之所有權，另原告收取72位參加人繳納之入會費計93萬6千元，以取得5萬5千元之利潤。是原告已背離
原報備推廣、銷售小客車租賃服務且以月租費為收入來源之制度設計，而改以累計介紹他人人數之多寡，作為參加人享有小客車使用權或所有權之條件，亦即，原告公司之主要收入來源係來自每位參加人加入繳交之入會費1萬3千元（或91年4月變更之入會費16,000元），並據以核算前揭經濟利益
，至名義上之小客車月租服務則非所問。此由原告公司之總經理童仲譽90年12月6日接受被告訪談時表示「合利公司因
剛成立，亟須拓展會員人數，而會員加入時不一定須要租用車輛，所以合利公司會員未簽訂租車契約之人數頗多」等語，益證原告公司主要收入來源係來自每位參加人加入繳交之入會費13,000元，並據以核算上開經濟利益，原告對參加人經濟利益之給付，無關乎小客車租賃服務之銷售、推廣行為，其傳銷制度將流於虛化，也就是說，原告形式上以小客車租賃為名，惟參加人僅為領取介紹獎金等經濟利益之目的而加入，該傳銷組織之運作制度，勢必由參加人不斷介紹他人加入，方得維持。是以，原告實施多層次傳銷行為，其參加人取得佣金、獎金及其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價（即屬變質多層次傳銷），核其所為，已然違反公平交易法第23條規定。
４、況且，原告雖以小客車租賃為名，從事多層次傳銷行為，迄91年12月底會員人數達4千人，惟觀乎原處分卷附原告提供
之出租汽車明細表及訴外人郭彥岑等人之陳述紀錄，同期間僅江顯炫等90位會員或非會員（即短期日之租車）有租車之事實，相較於會員人數，比例僅2.2%，亦足證參加人加入原告公司傳銷組織，與其名為推廣、銷售租車業務，毋寧在於領取相關獎金，租車業務已流於虛化，無關乎商品或勞務之銷售、推廣。至原告所舉租車券部分，乃原告對參加「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」參加人之回饋獎金給付項目，該「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」並無推廣、銷售商品或勞務之事實，經被告以其純屬違法吸金行為，與公平交易法第23條規定無涉，並未據為處分之內涵（見原處分理由、本院94年6月15日準備程序
筆錄第5頁及94年7月7日言詞辯論筆錄第4頁被告訴訟代理人之陳述），本不得列入計算。而縱然將原告所稱使用租車券租車者及承購小額車者計入，亦僅占會員人數比例約一成，仍有近九成之會員未有租車之行為，被告因之認定原告形式上以小客車租賃為名，其推廣、銷售商品或服務已流於虛化，參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益之來源，主要基於介紹他人加入之所得，其行為已違反公平交易法第23條規定，並無違誤。
５、另原告稱其推廣之「合利尊榮會員金卡」包括10項會員權利，服務內容非僅租車云云。然原告向被告報備從事之多層次傳銷，其參加人加入係為推廣、銷售小客車月租服務，至該「合利尊榮會員金卡」所含之10項會員權利，尚非其所報備推廣、銷售之商品或勞務，甚至未以任何商品或勞務為對價，當不得與租車服務之推廣、銷售混為一談。
６、再者，臺灣臺北地方法院92年度易字第1983號宣示判決筆錄，係基於原告之認罪協商，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。查該判決亦認原告「違反多層次傳銷，其參加人取得獎金，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品之合理市價者，不得為之之規定」（即違反公平交易法第23條規定），而諭知處原告罰金5百萬元，其判決亦
資參照。
三、如上所述，原告從事多層次傳銷，形式上雖以小客車租賃為名，然參加人為領取介紹獎金等經濟利益之目的而加入，非為推廣、銷售商品或勞務，商品或服務已流於虛化，原告為維持其傳銷組織之運作制度，勢必由參加人不斷介紹新成員加入，以供應各項獎金來源。是以，被告以原告從事多層次傳銷行為，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，違反公平交易法第23條規定，乃依同法第42條第1項前段及第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日
起，停止上開違反公平交易法第23條規定之行為，並處原告罰鍰。固非無據。第查：
１、對於違反公平交易法規定之事業，依同法第41條前段規定，係「得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」，而行政機關
行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第7條、第9條、第10條規定自明。
２、再者，法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限，然裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。按行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，同法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之
行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，則行政機關所為之行政處分，如有裁量逾越、裁量濫用之裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷。
３、公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，本件被告依據裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：惡性重大，等級為Ａ（0.9分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：不論是否
為預謀，但預期不當利益大，等級為Ａ（0.9分）；⒊違法
行為對交易秩序危害程度：極嚴重，等級為Ａ（1.8分）；
⒋違法行為危害交易秩序持續期間：長，等級為Ｂ（1.4分
）；⒌違法行為所得利益：高，等級為Ｂ（1.4分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：一般，等級為Ｂ（0.5
分）；⒎違法事業之市場地位：占有率小，等級為Ｄ（0.6
分）；⒏違法類型曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｂ（0.3分）；⒐事業或經營者以往違法次數：初次違
法，等級為Ｃ（0.2分）；⒑事業或經營者以往違法類型：
初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒒事業或經營者以往違法
間隔時間：初犯，等級為Ｃ（0.2分）；⒓悛悔實據及配合
調查等態度：尚可，等級為Ｂ（0分）；上開等級總共合計
8.4分。被告並綜合其他判斷因素（考量項目⒔），加罰2分。據此，本件加總之裁量積分為10.4分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒎「10.4至11.7分，罰鍰1,001萬元至
1,500萬元」規定，被告爰據以處分原告1.050萬元之罰鍰。４、上開考量項目，並未就原告違反公平交易法第23條規定部分或者違反依公平交易法第23條之4所訂定之多層次傳銷管理
辦法第7條規定部分加以區分，即合計處分原告1.050萬元之罰鍰（被告94年7月6日補充答辯亦未加以區分）。惟依被告94年7月6日補充答辯所稱，上開考量項目中，除⒏違法類型曾否經導正或警示、⒐事業或經營者以往違法次數、⒑事業或經營者以往違法類型及⒒事業或經營者以往違法間隔時間，其評分等級或為被告未曾導正、警示，或係初犯，而不甚影響被告對原告違犯行為之評分外，其餘考量項目⒈⒉⒊⒋⒍⒎中，被告則認為原告違法行為之動機惡性重大、預期不當利益大、對交易秩序之危害程度極嚴重、危害交易秩序持續期間長、經營規模一般、市場占有率極小，就此，被告係主張「原告以小客車租賃為名，從事多層次傳銷，卻變成拉人頭之組織，其違法動機惡性重大」「原告違法行為因傳銷組織會不斷擴大，預期不當利益大」「本件對交易秩序之危害因傳銷組織之擴散而屬極嚴重」「原告自90年8月27日報
備從事傳銷行為至92年6月30日被處分時止，原告行為持續
期 間至少有1年10個月，應算長時」「估算原告傳銷規模應屬一般」「原告從事之傳銷組織市場，占有率極小」，據此堪認被告此部分裁量權之行使，與原告個案情節有正當合理之連結，而無裁量逾越、裁量濫用之裁量瑕疵情形。
５、另考量項目⒓「悛悔實據及配合調查等態度」，原告雖稱其已陸續退費給參加人，並於本件訴訟時提出退費明細資料為證，主張被告於裁處罰鍰時應就其有悛悔實據予以考量云云。但查，該退費明細資料係原告於本件訴訟時提出（見本院94年7月7日言詞辯論筆錄第4頁原告訴訟代理人之陳述），
則被告於作成原處分當時，無從就此加以考量；況上開退費明細資料大多為原告公司內部會計製表（少數具參加人簽收資料、支票或銀行存款憑條），其退費情形是否如原告所稱，亦非無疑；且由該退費明細資料，可知原告雖一方面辦理會員退費，惟另一方面仍不斷招收新會員（如92年7月16日
製表，張云襄係於92年6月6日加入原告傳銷組織），其不法多層次傳銷行為並未因辦理退費而停止，原告不法行為至少持續至92年6月間（被告命其停止違法行為止），故被告認
原告「悛悔實據及配合調查等態度」尚可，難謂其有何違法之處。
６、至於考量項目⒌「違法行為所得利益」，被告係認為「原告違法所得利益達數千萬應算高利得」。然被告計算原告違法行為所得利益時，除算入「原告90年8月報備至91年12月底
之加入會員人數逾4,000人（以4,000人估算），會員繳納入會費款項達57,400,000元」外，又另行計入非原處分內涵之「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」所吸收款項3千8百28萬餘元，遂認原告不法所得約計9千5百68萬餘元。惟查，入會費雖與原處分有正當合理之連結，但如前述，入會費係原告用來支付參加人獎金之主要來源，尚非原告全部取得之利得；而「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」，亦非被告據以處分之內涵（見原處分理由、本院94年6月15日準備程序筆錄第5頁及94年7月7日言詞辯論筆錄第4頁被告訴訟代理人之陳述），是上開計畫所吸收之
款項，固屬違法吸金而具非難性，惟上開計畫既非被告據以處分之內涵，與原處分不具正當合理之連結，被告自不得就此予以斟酌裁罰，則被告此部分之裁量即有瑕疵存在。
７、縱認被告就上述⒈至⒓之考量項目分項評分並予加總後，其等級合計8.4分為可採，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額
度」⒌「7.6至8.9分，罰鍰301萬元至500萬元」規定，較諸經被告綜合其他判斷因素（考量項目⒔），加罰2分後之總
裁量積分10.4分，而應適用「違法等級暨罰鍰額度」⒎「10.4至11.7分，罰鍰1,001萬元至1,500萬元」規定，其罰鍰額度顯然倍數增加，則被告自當具體說明其綜合其他判斷因素（考量項目⒔）加罰2分之考量因素，並應符合法規授權之
目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，而與個案情節有正當合理之連結，否則即構成裁量瑕疵之違法。經查，被告裁處罰鍰額度參考表（表一）之考量項目⒔「綜合其他判斷因素」欄內，僅記載「Ｃ加罰2分」
，另於考量項目⒖「參考數據」欄，載以「估算90、91年因招募會員吸收之款項達9,562萬元」等語（被告訴訟代理人
於本院94年7月7日言詞辯論時，請求更正金額為9,568萬餘
元），然被告除未於考量項目⒔「綜合其他判斷因素」欄內，具體說明其加罰2分之考量因素外，該「參考數據」欄所
載理由，復已於考量項目⒌違法行為所得利益中有所考量，則被告於本件如何決定加罰2分，殊值研酌，縱如被告94年7月6日補充答辯所稱其尚考量「原告不法傳銷行為吸收會員
人數眾多（超過4000人）」乙節，惟該項考量因素，如何與考量項目⒊違法行為對交易秩序危害程度、考量項目⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額，及考量項目⒎違法事業之市場地位．．等加以區別？又如何不被上開考量項目所涵括？均不見被告加以說明。則本件被告就原告違反公平交易法第23條規定部分，逕處原告1千萬元罰鍰，即有裁量濫用之
裁量瑕疵情形，且原告違反行為程度與罰鍰處分間之比例關係，亦未據被告說明，其裁量權之行使自有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。
四、綜上所述，被告就原告違反公平交易法第23條規定部分，裁處原告1千萬元罰鍰，其裁量權之行使，有違法之瑕疵，訴
願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分關於違反公平交易法第23條規定部分均予以撤銷，由被告重行考量原告違法之情狀後，另為適法之處分，以昭折服。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日書記官 方偉皓