臺北高等行政法院判決

原告

新加坡商‧鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

立杰皮件品有限公司

代表人

丙○○（董事長）

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年3月10日經訴字第09306214140號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國74年12月26日以「千登及圖A.ANTONIO」（下稱系爭商標，如附圖一）作為其註冊第317843號商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第50類之各種書包、手提箱帶、旅行袋、皮夾等商品，向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第329358號商標。參加人並於85年3月16日經被告准予延展註冊使用於相同商品。嗣原告以該聯合商標有違延展註冊時商標法第37條第1 項第7款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經濟部撤銷原處分，經被告重新審查，為系爭聯合商標之延展註冊應為無效之處分。參加人不服，提起訴願及行政訴訟，本院將訴願決定及原處分撤銷，經被告重為審查，以92年10月14日中台評字第920313 號評定書為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應作成本件申請成立之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第50類之商品，有否商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，而構成註冊時商標法第37條第1項第7款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈商標專用權期間屆滿後之延展註冊，其性質屬於更新註冊，是凡對延展註冊之商標主張其有違背規定之情形，應以延展註冊時適用之法律為準，為行政院台67經字第10244號函釋在案。次按，「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效」為前揭商標法第52條第3項及第25條第2項第1款所明定。參照上述規定意旨，對註冊已滿10年之商標，且專用期間亦延展註冊者，僅得評定其延展註冊為無效。查系爭商標係於75年6月16日獲准註冊，並於84年12月16日延展註冊，而原告於86年12月3日申請評定時，系爭商標已延展註冊，其商標之評定應適用延展註冊時之商標法，亦即82年12月22日修正公布之商標法。因之，審查本案是否有前揭商標法之適用，自應從系爭商標延展註冊時之事實審酌認定，而非自75年6月16日開始審酌。

⒉據以評定之「鱷魚圖」及「CROCODILE &DEVICE」等商標（下稱據爭商標，如附圖二）圖樣是原告首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊商標。原告本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋等商品之產銷公司，其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於1952年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後陸續於日本、韓國、台灣、中國大陸、蒙古地區、香港、柬埔寨、泰國、寮國、緬甸、馬來西亞、新加坡、印尼、汶萊、孟加拉共和國、印度、尼泊爾、斯里蘭卡、巴基斯坦、烏干達共和國以及阿富汗等世界各國普遍取得多件商標專用權，並獲得中國大陸、韓國、印度、新加坡以及馬來西亞等國家認同為夙著盛譽之商標。原告之鱷魚商標商品於世界各國亦大量從事廣告宣傳，並於世界各國建立起國際性銷售網絡。又原告之前手利生民有限公司更早於52年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製作各式精美型錄，並大量授權台灣代理商使用據爭商標。原告上述種種努力使得一般商品購買人對其商標商品之優等信譽及品質已有一定程度之認識，鱷魚商標創始人陳賢進不僅被尊稱為鱷魚先生，鱷魚商標亦被報導為全球華人之驕傲。原告更不斷地求新求變，先後以第一代鱷魚、第二代鱷魚作為商標圖樣申請註冊。之後，為進一步保護其所有之鱷魚商標，更以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE &DEVICE」、「CROCODILE」等商標申請註冊。甚且，為了滿足消費者對其鱷魚系列商標之熱愛，且為保護其著名鱷魚商標，杜絕有心人士惡意抄襲、欺罔消費者之不當行徑，並藉此保障社會秩序與公平競爭，原告又陸續將其觸角伸展至傘、枕頭、被褥、毛巾、杯、碗、錶、運動器具等多類商品，至今共已取得逾百件註冊商標。爾後，復以鱷魚商標為基礎，設計一系列造型可愛、生動活潑之卡通鱷魚圖，亦廣受消費者喜愛。此外，隨著網際網路之日益蓬勃發展，原告與其授權廠商先後設立專屬網站介紹各式各樣鱷魚商標商品，並不斷地推陳出新，使消費者能隨時瀏覽並進一步跟隨鱷魚商品之最新發展動向。顯見原告對其鱷魚商標著實用心良苦，使得一般商品購買人對其商標商品信譽及品質有一定認識，一見「鱷魚圖」、「CROCODILE」商標商品，即知係原告所精心製作者，足見原告對其所有鱷魚商標的重視與欲加以保護之意了。在現今企業多元化經營甚為普遍之情形下，一般消費者見到鱷魚商標，均會立即聯想其為原告所產製之系列商品，要無疑義。

⒊判斷二商標是否有混同誤認之虞，應就其各自主要部分異時異地隔離觀察。所謂商標圖樣之主要部分，係指在整體商標圖樣中具有識別他我商標之作用者而言。又聯合商標圖樣中有與正商標圖樣相同者，其主要部分自係為與正商標相異之部分。而系爭商標既為註冊第317843號「千登」商標之聯合商標，相同部分為二中文字「千登」，故系爭商標之主要部分自為鱷魚及A.ANTONIO。觀系爭商標圖樣之主要部分，係一張嘴、皮膚表面粗糙、朝左伏地爬行之寫實鱷魚圖，搭配不具特定意義之外文「A.ANTONIO」，外文部分予人寓目印象並不明確，不易引起一般商品購買人購買時之注意。顯見該寫實鱷魚圖乃系爭商標寓目首重之處。以之與據爭商標相較，二造商標均為張嘴、皮膚表面粗糙、朝左伏地爬行之寫實鱷魚圖，整體圖樣設計意匠、構圖方式均屬雷同，完全相仿、如出一轍，予人寓目印象均為一具體之側身鱷魚圖形，誠已構成外觀近似。又據爭商標圖樣之外文「Crocodile」所表彰之意義即為鱷魚，故系爭商標復與據爭商標構成觀念近似。綜上，參加人以與據爭商標相彷之鱷魚圖搭配不具特別意義之外文，整體觀感就是欲讓消費者將視線放在寫實鱷魚圖上，並產生即是原告所有鱷魚商標之聯想，藉此混淆一般商品購買人之商標識別力。依行政院頒訂之商標近似審查基準，誠已構成外觀近似、觀念近似。以二造商標之近似，復均指定使用於類似商品，異時異地隔離觀察，實有引致一般消費大眾於倉促購物間不察，誤認該等商標均屬同一主體所產製之系列商品致誤購之虞，因之，本案確有前揭商標法第37條第1項第7款規定之適用餘地。

⒋茲證明據爭商標於85年，早已是夙著盛譽之商標，其說明如下：中台異字第871136號商標異議審定書理由略謂：「…異議人（即本案原告）所檢送之各國商標註冊證、74年經濟雜誌、我們的雜誌、74年及75年聯合報、民生報報紙廣告…82年至90年代、突破、世界地理雜誌、保險行銷雜誌、行遍天下、偶像、JASMINE、SINGLE等雜誌之廣告附卷可稽，其知名度於本件系爭商標84年10月24日申請註冊日前，應已為一般消費者所熟知…」。因此可證據爭商標於84年時即已為一般大眾所熟知。更可從其理由書中知悉其74年據爭商標就已在報章雜誌大量廣告，早為消費者所熟知。雖然前述商標異議審定書處分日期為87年10月17日，但被告審酌該案是否有前揭商標法第37條第1項第7款適用則是以該案系爭商標申請註冊當時之事實作為審酌基準。亦即，該案系爭商標申請日期是84年10月24日，則被告審酌之事實係以84年10月24日申請註冊當時，該案之據爭商標是否達到著名為審查標準。廣告報導資料如下：82年至84年，原告之台灣被授權人高士公司全省門市及廣告資料、83年台灣之突破雜誌第102期、85年原告之據爭商標之皮包、皮件商品於各大百貨專櫃之廣告資料及多份廣告資料。再者，原告所有之據爭商標不僅廣泛行銷於國內，於中國、印度、印尼、南韓、馬來西亞、新加坡、泰國等鄰近國家大幅刊登廣告，且因其鱷魚商標商品之優良，廣受各國消費者喜愛。商標雖有地域性限制，隨著地球村來臨、國際貿易業務日益頻繁與網際網路之發達，著名商標之美譽往往跨越空間限制，遍傳萬里。況據爭商標大多集中行銷於與我國鄰近之亞洲各國，國內相關事業或消費者多有所聞。因此，原告亦附上據爭商標於亞洲地區多個國家之廣告行銷資料供本院參酌認定據爭商標之著名性。

⒌復查，案外人金府皮鞋有限公司前以「公成及圖」作為商標圖樣向被告申請註冊，於74年4月1日獲准註冊為註冊第277452號商標，並於84年間申請延展獲准。後於85年1月19日，法商‧伊芙聖羅蘭公司以該商標有違延展註冊時商標法第37條第1項第7款規定為由對其延展註冊提起評定。案經雙方循序提起行政救濟程序，本院於90年5月8日作成90年訴字第348號判決。上述案件與本案均係針對已經延展註冊之商標提起延展註冊無效之評定，所適用法律亦均係82年修正公佈之商標法第37條第1項第7款，頗多雷同之處。雖商標審查以個案審查為原則，不得任意比附援引他案，惟該判決所確立者係正確適用82年修正公佈之商標法第37條第1項第7款之精闢法律見解，其應適用條款與本案相同，原告今引該案法律適用見解作為本案審理時之參考，要無比附援引他案之問題。茲將該判決明確表達且本案亦應有所適用之見解整理如下：

⑴商標近似性的認定，與商標彼此間相對知名度的高低或使用時間的長短，有所關聯。

⑵商標知名度，是一個層升概念，具有程度差異之階梯現象，因此會有知名度大小之問題。甚至在著名商標之情形也一樣，一樣有程度輕重之問題。而商標知名度之高低判斷，其實亦在於判定該等防衛性權能所及之範圍，知名度越高，防禦權能所及於之商品或服務種類也越廣。因此在判斷致公眾混淆誤認之虞時，遭襲用商標之知名度高低與二個相同或近似標章所指定之商品或服務種類間之關連性二項因素就具有重大之意義，而且彼此間之影響力正呈現對立性的昇降（知名度越高，產品及服務間之關連性也可以比較鬆弛，知名度越低，產品及服務間關連性之要求當然也會比較嚴格）。

⑶主觀之襲用故意，仍須透過表現在外之客觀行為才能判斷，因此只要符合客觀構成要件之存在，一般也就因此推定申請人有襲用他人商標圖樣之故意。

⑷有關商標專用權期間屆滿後所為之延展申請，性質上即是商標之重新註冊。就如同第一次商標註冊一般，主管機關必須依延展時之商標法規定，重新全面審查准許給予該商標註冊之合法性，以為准駁之依據。即使商標已經註冊，並實際使用於市場上多年，但在其申請延展時，仍須再次重新審查該延展註冊之商標有無商標延展註冊時商標法第37條第1項第1款至第8款之情事。從而舊商標法第37條第1項第7款所指之襲用定義，在延展註冊時，也應作以下之瞭解：從延展註冊之特定時點來觀察，如果當時他人現實在市場上使用之特定商標已取得一定之知名度，而具有強大的商譽。即使商標專用權人已往（指延展註冊之前）曾使用相同或類似該他人商標之商標圖樣，做為自己之商標來使用，甚至是使用多年。但如果相關事證足以證明，商標專用權人延展該已使用多年商標之商標專用權，其目的是在搭便車，打算攀附在市場上已具知名度商標之商譽時，則從此一時點（即延展註冊時）觀察，其延展註冊行為，一樣可以被視為一種以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊之行為。

⑸在延展商標註冊時，有關襲用之判斷，所謂非出於自創一語之解釋，乃是強調「在那延展註冊之特定時點，商標專用權人決定延展已使用之商標圖樣時，主觀上有無『定睛』於市場上之特定強勢商標圖樣，而有『搭便車』之意圖存在」，至於其以前有無使用過該商標圖樣，應與襲用之判斷無關。

⒍商標知名度是一個層升概念，具有程度差異之階梯現象，因此會有知名度大小之問題，而系爭商標申請延展時，亦即84年間，據爭商標之知名度顯然遠高於系爭商標。在系爭商標第一次商標專用權之10年間，亦即75年至84年之間，據爭商標之高知名度再有向上飆升趨勢，國內許多廠商業者無不慕其優良商譽之名，紛紛與原告聯絡各類商品之授權相關事宜，10年之內，原告於國內之授權廠商急速增加，75年僅有一家，85年時則已有32家之多，顯見原告鱷魚商標之驚人魅力。再者，由中台異字第871136號商標異議審定書亦可得知，據爭商標於74年即已在國內報章雜誌刊登大量廣告，早為消費者所熟知，於80年代之始，以強勢商標之姿，進一步經認定為著名商標，足證據爭商標知名度於75年至84年間不僅穩定成長，鱷魚商標所彰顯之信譽亦再創新高。以據爭商標於國內之著名商譽，極易引致相關事業覬覦而加以襲用或仿冒，誠可想像。70年代間，即有多家廠商業者因仿冒據爭商標商品，遭原告發函警告或提起刑事告訴，即為顯例。

⒎關於延展註冊商標之評定案件，其是否有襲用之主觀故意，係以其延展註冊時有無「定睛」於市場上某個特定強勢商標，欲攀附其著名商譽而提出延展註冊之申請，至於其之前是否使用該商標圖樣不應納入考量。系爭商標主要部分與據爭商標為近似之鱷魚圖已詳述如前，參加人於84年申請延展註冊時，以據爭鱷魚商標於國內之崇高知名度，參加人係「定睛」於據爭鱷魚商標於市場上之強勢地位，以「搭便車」之不公平競爭意圖提起延展註冊之申請，此由參加人於84年大量申請多件相同鱷魚圖之「立杰公司標章」及「A.ANTONIO及圖」註冊於各種不同類別共達數十件之客觀行為即可佐證。因之，參加人於84年之延展註冊行為，確係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊之行為。再者，原告使用其鱷魚商標向以綠色為之，此亦為相關消費者所共知，此一綠色鱷魚早已深植台灣市場人心。系爭商標雖係參加人依商標法取得註冊之墨色商標，使用上原本得採用任何顏色，惟其卻故意選用原告鱷魚商標一貫使用之綠色，造成與原告綠色鱷魚商標極度近似，參加人甚至刻意將系爭商標商品與據爭商標商品同置於同一賣場架櫃上，復均刊登於同一刊物，亦可佐證其於申請延展註冊時確欲搭乘據爭商標之著名商譽，以不正競爭為目的，攀附據爭商標所有人之著名商譽，甚且以混淆之方法創設或加強其市場地位，其欲利用原告已建立之著名商譽混淆視聽，趁機促銷自己的商品之故意昭然若揭。

⒏承上，提及參加人84年間，意圖攀附原告著名鱷魚商標盛譽而大量申請之鱷魚圖商標，其審定號數分別為審定第730559號、審定第734677號、審定第734795號、審定第735476號、審定第735543號、審定第736031號、審定第736032號、審定第736335號、審定第738993號、審定第740151號、審定第740152號、審定第740708號、審定第743063號、審定第743064號、審定第747141號、審定第747142號、審定第747143號、審定第747219號、審定第747677號、審定第759508號、審定第748152號、審定第750519號及審定第753001號商標。上述商標圖樣均為與系爭商標相同之鱷魚圖，其中亦不乏申請註冊指定使用於衣服類、鞋類、襪類商品者。顯見參加人係有計畫地搭乘原告鱷魚商標之商業信譽，而原告於察覺參加人之不法競爭意圖及事實後，迅即對該等商標提出異議申請，終獲被告睿智審查，分予撤銷審定，以昭法紀，並保護原告之相關商標權益。上述商標異議審定書略謂：「…審定之『立杰公司標章』商標圖樣係由一扭頭張嘴具像鱷魚置於墨色長方形內所構成，與據以異議之註冊商標圖樣上之鱷魚相較，…兩者構圖意匠相仿，予人寓目印象均為一具體之鱷魚側身圖形，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標…云云。」倘對參加人之抄襲剽竊之行為不予制止，則恐其將恃之持續其仿冒惡習，如此不但有害正當商標秩序，對原告已取得之權益亦將造成無法彌補之損害。

⒐原告前亦曾針對參加人所有與系爭聯合商標主要部分鱷魚圖完全相同之註冊第723658號、註冊第712825號、註冊第722159號、註冊第709097號、註冊第723659號、註冊第723858號「A.ANTONIO及圖」聯合商標以及註冊第687923號「鱷魚圖」商標向原處分機關申請評定，業經被告以中台評字第880081號、第880073號、第880263號、第880218號、第880173號、880104號商標評定書，作成「A.ANTONIO及圖」聯合商標之註冊應作為無效以及第687923號「鱷魚圖」商標之註冊應作為無效之處分。上述商標評定書理由均略謂：「…系爭註冊『A.ANTONIO及圖』商標圖樣圖形係為一扭頭張嘴之鱷魚圖樣，與據爭商標之「鱷魚圖」與「CROCODILE & DEVICE」商標圖樣上之鱷魚圖形相較，細為比對固可見其差異，惟兩者構圖意匠鮮明，予人印象均為一具體之鱷魚側身圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。…經查據以評定之鱷魚商標早在民國52年起即獲准註冊，較註冊人所有之其他商標早20餘年，且據爭商標經申請人註冊使用多年而為消費者知悉在先，註冊人始以本件系爭商標申請註冊，客觀上難謂無使人產生混淆誤信之虞。」顯見被告亦認定系爭商標之主要部分與據爭商標是屬近似商標要無疑義。再以，鱷魚雖是自然界習見動物，惟若取得商標註冊在先，即具有排他性。例如：「Apple」雖為一普遍英文單字，若在電腦類商品獲准註冊在先，即享有排除他人以相同或近似外文作為商標圖樣，申請註冊於相同商品之權。而本件據爭商標既已註冊使用在先，早自70年代即夙著盛譽，應享有排除他人註冊之權利，顯屬當然。

⒑再查，原告亦曾針對參加人所有與系爭商標圖樣完全相同之註冊第321924號以及註冊第322418號「千登及圖A.ANTONIO」商標提起評定，經被告為申請不成立處分，後原告依法提起訴願，案經經濟部以經訴字第88634814號以及經訴字第88634820號訴願決定書撤銷原處分。上述訴願決定略謂：「同一關係人所有，且與系爭商標圖樣上之圖形與外文部分相同之註冊第709097號、第723858號、第723659號等商標，經原告持與本件據爭商標相同之商標主張同一違法事由另案申請評定，被告卻以兩造商標之圖形，均為一具體側身鱷魚圖形，應屬近似商標。而據爭商標之鱷魚圖形早於民國52年，即有獲准商標註冊者，較關係人商標之註冊早20餘年，是以據以評定商標既經原告註冊使用多年，且已為消費者廣為知悉，關係人該等被評定商標申請註冊，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤信之虞，而認有首揭商標法第37條第1項第7款規定之適用，分別作成其註冊應作為無效之處分。縱其處理要屬個案，且該等被評定商標係於84、5年間獲准註冊，未經延展，但原處分機關就原告評定主張之同一違法事十前後認定終欠一貫，難謂妥適…云云。」由上可知，訴願決定機關亦認被告關於系爭商標與據爭商標近似與否之認定，顯有不當之處。上述二商標訴經本院，原告亦獲勝訴判決，並已撤銷上述二商標在案。

⒒早於52年起據爭商標已在台灣申請註冊，比參加人之前手獲得著作權登記的鱷魚圖更早出現於台灣。原告更早於71年、72年、73年、74年1月份，大量刊登廣告於聯合報、經濟日報等閱報率極高之報章雜誌。又74年間關於著作權係採登記主義，任何人只要提出申請，即可獲得著作權登記，並無實體審查。復以前述，系爭商標之鱷魚圖於74年3月7日完成著作前，原告所有之據爭商標早已聞名國內。況享有著作權並不表示亦有商標權，若欲使用該等圖樣於商品上，仍應受商標法之規範。

⒓系爭商標之商標圖樣為「千登及圖A.ANTONIO」，「千登」二字佔整體圖樣三分之二之多，然而參加人所提出廣告證據之商標圖樣卻均為「A.ANTONIO及圖」，刻意除去「千登」二字，僅保留「A.ANTONIO及圖」。經查，參加人所有之「A.ANTONIO及圖」商標，包括第709097號、第712825號、第722159號、第723658號、第723659號、第723858號、第729027號、第732571號、第750519號、第753001號商標（均已遭被告認定商標與據爭商標近似而被撤銷或作為無效之處分），指定使用商品為第9、11、18類（傘）、19、21、26、34類商品，並無申請指定使用於第18類與本案相同之書包、皮包等商品，依商標使用審查基準4（2）（3）規定：「實際使用之商品與註冊時指定之商品不同，不認為係註冊商標圖樣之使用」。依前述說明，「A.ANTONIO及圖」商標未經註冊指定使用於第18類之書包、皮包等商品，系爭商標亦未曾使用於相同商品，應無商標使用事實。倘若承認參加人變換商標圖樣之廣告證據，無異肯認商標註冊所有權人可以任意變換商標圖樣使用態樣，任意規避商標圖樣應依法註冊及依法使用之規定，此舉將造成商標消費市場之混亂和混淆。

⒔自19世紀初以來，各國商標制度體系逐漸形成，商標權之獨占性與排他性愈為顯著，其與專利權同屬工業財產權。凡依法取得之商標權皆由法律加以保護，如有侵害商標專用權者，應予以相關法律救濟途徑，避免商標權因遭侵害而被削弱商標效力，致使商標顯著性沖淡或消失，導致廣告作用減損或受劣質仿品之累傷及商標專用權人之營業信譽。他方面亦在維護交易安全、保障消費者利益，因而有沖淡理論之產生。美國麻州於1947年5月2日制定美國第一個州沖淡法，該法明文規定對商標顯著性之沖淡亦構成商標權侵害事由。其他若干州亦隨之在州商標法內增訂反沖淡條款。此種藉由防止商標顯著性沖淡以加強保護著名商標，已廣為歐美國家所採納。美國伊利諾州法院於1963年對以製造照相器材聞名之派立德公司控告製造冷暖器之派立德POLAROID公司乙案中，特就反沖淡法予以評價，認為像派立德POLAROID之具有高知名度信譽之商號，如其顯著性有被沖淡之虞，即使與被告之產品並無競爭關係或足以發生混同誤認之情，仍應給予原告救濟，亦即特殊保護，以免有損於其廣告機能，並防止標章吸引力受到侵蝕或消費者對該標章心理肯定之聯想作用受到污染。例如汽車商標「Rolls Royce」被使用於無線電機、照相器材「KODAK」商標被使用於打火機或腳踏車，美國法院均不予允准。而我國已成為世界貿易組織第144個會員國，關於國內申請商標註冊事宜理當順應國際經濟發展趨勢並符合西元1994年簽署之世界貿易組織有關智慧財產權協定（TRIPS Agreements 1994, The Agreement onTrade-Related Aspects of Intellectual PropertyRights）。又為適應國際智慧財產權之潮流與趨勢，92年5月28日修正公佈之商標法修正條文中，已大量採用世界智慧財產權組織揭示採行之諸多原理原則與相關商標保護措施，以期更能符合國際上關於智慧財產權之新趨勢。另由於近年來各種商業行為推陳出新，商標與商業行為具有密切關係，將維護市場公平競爭秩序列為商標法立法考量，已成為國際立法趨勢，例如加強對著名商標之保護及對酒類地理標示等予以明文規定，即係著眼於維護市場公平競爭秩序之考量。其中，關於著名商標之保護，明文規定「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。…不得註冊」，擴大對著名商標之保護，只要有減損著名商標信譽之虞者，即構成商標侵害。現行商標法將強化保護著名商標之國際立法趨勢明文化，改正舊有商標法對著名商標保護顯有不足之弊，以昭我國保護智慧財產權之決心，誠為一進步立法。雖新法係自92年11月28日始正式施行，惟擴大保護著名商標早已為國際公認之商標法則，我國既為相關國際智慧財產權組織之會員國，於審理相關商標爭議案之際，誠應參酌該等立意良善之商標法則，方能周全地保護著名商標所有人之商標權。

⒕著名商標所以應予擴大保護，並非在於商標自體，而係在於其營業信譽以及消費者之利益。因為，一般消費者對於著名商標特別具有深刻印象，如他人以相同或近似於該著名商標之圖樣使用於相同或類似商品，一般消費者難免誤以該商品與著名商標之商品系出同源而受騙，致其所購非其所期待商品而受害，誠有違商標制度保護消費者之立法精神。故各國立法例，對著名商標，均予以特殊之保護，以維護社會交易之安全，促進國際間經濟發展與繁榮。以現今企業經營趨向多元化的經營理念，為眾所周知的事實，則一般消費者一見到鱷魚，難免會誤認其為參加人之系列商品而購買。而今參加人以鱷魚圖形作為商標圖樣的主要部分，顯欲利用原告已建立之商標信譽混淆視聽，趁機促銷自己的商品。要知欲成就一著名商標須累積多年努力，並投入大筆經費，而今參加人只圖不勞而獲，冀圖搭便車謀利，若不予遏止，則原告至今所投入之心血，卻成方便他人利用之墊石，未免不值；倘又投訴無門，更欠公允，如此任誰亦不思自創品牌，而參加人亦將食髓知味，不改其剽竊之惡習，有心之士亦將以此為例，大興仿冒之事，如此則正當之商標秩序難存，對近來致力提昇國際形象之我國實為一大阻力。系爭商標指定使用於書包、手提箱袋、皮夾類商品，雖有經銷及廣告宣傳，惟難認為該系爭商標在我國境內已有如同據爭商標之悠久歷史之良好商譽及廣為消費者所知悉。以系爭商標之主要部分，與據爭商標二者間，不但在其設計構圖上極為相似，表彰意義亦均為鱷魚，同時構成外觀近似及觀念近似，此亦為前述多件商標評定書及一系列立杰公司標章商標異議審定書之意旨，故二者為近似之商標要無疑義。而以此二商標之近似，異時異地隔離觀察，更有使一般消費大眾於倉促購物間產生混淆誤認之可能，如此實難謂參加人無抄襲剽竊之嫌。

㈡被告主張之理由：

⒈系爭商標係於75年6月16日獲准註冊，並於85年3月16日延展註冊，而於原告86年12月3日申請評定時，系爭商標註冊已滿10年，是其延展註冊之評定，核應適用82年12月22日修正公布之商標法。

⒉商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。其適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為系爭商標延展註冊時商標法施行細則第31條所明定。故所謂襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而故意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言，且既稱「抄襲」必係抄襲得來之商標相同或近似於被抄襲之商標或標章；又所謂有致公眾誤信之虞，乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，而商標有無致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，應檢視兩個商標圖樣近似之程度、彼此知名度之差距、系爭商標是否亦知名及據以評定商標之知名程度如何而定，彼此近似之程度越高、知名度之差距越大，公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之概率也就越大。如兩商標已併存使用多年，且各具知名度，縱令彼此有些近似，客觀上亦無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。又依法條文義，系爭商標延展註冊時商標法第37條第1項第7款之立法目的顯在杜絕剽竊抄襲他人已使用之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，故商標圖樣有無本款規定之適用，應依申請註冊或申請延展註冊當時之事實認定之。

⒊本件中台評字第920313號商標評定書，係依本院89年度訴字第2251號判決意旨認：

⑴商標圖樣以大自然界動物作為設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，縱使二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲。系爭商標之仰天長嘯鱷魚圖形於74年3月7日即由黃華宗著作完成，並申請著作權核准在案，嗣於79年8月18日轉讓予丙○○（即參加人公司之代表人），（此有著作權執照及其著作樣本之影本附本院89年度訴字第2251號判決卷可稽），此圖形以鱷魚張開大口「仰天長嘯」為其神態特色，惟未明顯畫出牙齒、眼睛及鼻子，身上之皮甲約略以斷續線條呈現，構圖較為抽象；據以評定之商標圖樣之①②（參判決附圖）則以較寫實方式表現鱷魚，有尖長之嘴巴、鋸齒般的牙齒，無論橫臥之姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象中之鱷魚無異，且兩者抬頭、擺尾角度不同，造型各異，顯係出於不同的設計旨趣，客觀上本無互相抄襲之跡象，自難謂關係人之前手千登股份有限公司於75年3月13日以「千登及圖A.ANTONIO」作為其註冊第337574號「千登」商標之聯合商標，有抄襲據以評定之商標圖樣之情事，則系爭商標於使用10年後，於85年8月31日到期前，由其後手即關係人申請延展註冊，亦難謂其主觀上有抄襲據以評定之商標圖樣之意圖。

⑵系爭「千登及圖A.ANTONIO」商標與據以評定商標之①②（參判決附圖），固均有「鱷魚圖形」，惟系爭商標圖樣係「扭頭、仰天長嘯、無翹尾」之鱷魚圖並配合英文字「A.ANTONIO」及中文「千登」所組成之聯合式商標圖樣，反觀據以評定商標圖樣乃為「口部微張、翹尾」之鱷魚圖，二造商標細加比較，若將該鱷魚圖區分為頭、身體及尾部三等分加以比較，其頭尾即有明顯之不同，腳部亦有三隻腳及二隻腳之區別，兩者造型外觀即有三分之二以上不同之處，倘整體觀察，其視覺效果亦有顯著之不同，此種視覺效果的不同，使消費者在購物時，不會產生誤認誤購之情形，況系爭商標圖樣除鱷魚圖形外，尚結合有完全不同之中文「千登」及外文「A.ANTONIO」，足資區辨，與據以評定商標（參判決附圖）之①為單純之鱷魚圖形、②為英文草書CROCODILE與鱷魚圖形聯合之圖樣有別。故兩者就近似程度而言，僅於「鱷魚圖形」之造型外觀上有不到三分之一近似，商標之文字部分則完全不同，尚難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。至於據以評定商標之③為英文正楷「CROCODILE」與中文「鱷魚」之聯合式、④為單純英文草書CROCODILE，均無「鱷魚圖形」，與系爭商標圖樣對照比較，其外觀或讀音截然不同，雖然前者之文字與後者之圖形意義相同，可謂觀念近似，但兩者近似之程度至多為三分之一，亦難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。而據以評定商標之⑤至⑪係一系列卡通造形之鱷魚圖形，其觀念、外觀或讀音均與系爭商標截然不同，自非近似之商標，遑論有致公眾誤信之虞。

⑶在我國以「鱷魚圖」為商標獲准註冊者從50年代以來累計有122件，其乃各類商品經常可見之圖形，此有關係人所提商標註冊公報影本附本院卷可稽，消費者足可因其使用商品之不同加以區分，…另被告中台評字第75146號商標評定書及中台異字第770745號、第780373號、第780711號、第791047號多件商標異議審定書，亦認定原告之產品經由其代理商透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，並於百貨公司陳列銷售，一般消費者對其商品品質與商標信譽應已有相當之認識，固可認定原告據以評定之商標於關係人就系爭商標申請延展註冊時（85年8月31日以前6個月內），已具有相當之知名度，但如前所述，由於各種鱷魚商標充斥市場，且有數個知名鱷魚商標併存的情況下，自不足以認定關係人將其既有商標延展註冊，具有襲用原告商標，從事不公平競爭之意圖。

⑷再者據關係人所檢附之註冊資料觀之，其早於74年起即以與系爭商標相同之鱷魚圖形作為商標圖樣，指定使用於毛巾、浴巾、手帕（註冊第353542號）；鈕扣、拉鍊、扣條（註冊第321924號）；鋼管、角鐵、鐵板（註冊第337576號）；皮革、皮帶（註冊第322418號），及書包、皮夾、旅行袋（即系爭註冊第329358號）等商品上，分別取得商標專用權，至今已屆十餘年，且均經延展核准公告，其間曾於全台灣各皮件行、零售商計162 家銷售系爭商標之產品，及於太平洋百貨、遠東百貨、環亞百貨、大亞百貨等各大百貨公司設立專櫃，並曾於三重依而珊、西門町順隆、士林區台北皮件行等皮件專賣店及台北市○○路力霸百貨公司內，由商家將系爭商標之皮件產品與據以評定商標之皮件產品同時陳列銷售，其次，原告於宣傳促銷其產品方面，亦不遺餘力，除印製精美標籤、配件、包裝盒、行銷目錄及行銷海報外，並曾於台灣文筆雜誌、世界禮品專業採購顧問、台北縣寢具商業同業公會大會特刊、世界名品精選、FOOTWEAR雜誌、獨家報導等雜誌上，刊登其產品之廣告或讓其產品及商標被圖示介紹，甚至與原告據以評定商標所使用之同類商品同時刊登廣告於前開同一雜誌或刊物上，可見關係人已積極使用與系爭商標相同之鱷魚圖形於皮包、皮件、皮帶、皮帶扣、毛巾、手帕等各類商品上，從其行銷據點之數量與廣告出現之密度，可以判斷系爭商標出現在社會大眾面前之次數已累積到相當大的廣度與深度，系爭商標商品難謂不為一般消費者所熟知，於業界而言亦享有一定程度之知名度。又系爭商標與據以評定商標在市場上既已併存使用十餘年，一般消費者應已能辨識二者異同，並認識兩造商標所表彰之商譽、市場定位與區隔。尤其本件兩個商標所使用之同類皮件商品多次在前述刊物上並列廣告及長期在前述商家並列銷售下，消費大眾已被教導而能辨識二造商標係屬不同，是所無疑。從而關係人申請將系爭商標延展註冊於原指定使用在註冊當時商標法施行細則第27條第50 類之各種書包、手提箱帶、旅行袋、皮夾等商品，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。

⒋綜上，本案依前揭法院判決意旨，參加人於系爭商標專用權期限屆滿前申請延展註冊，並無證據證明其有抄襲據爭商標圖樣之情事，且依據爭商標之知名度、兩造商標圖樣近似程度、兩商標已併存使用多年且各具知名度之事實，尚難認系爭商標之使用有致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，本件自無前揭商標法第25條第2項第1款及同法第37條第1項第7款規定之適用。

㈢參加人主張之理由：

⒈按「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效」固為前揭商標法第52條第3項所明定，又該法條中所提及同法第25條第2項第1款之規定，乃係指商標之延展有第37條第1項第1款至第8款情形之一者而言，而今原告主張系爭商標違反延展當時商標法第37條第1項第7款規定提出評定，惟必商標係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，始足當之，故認定商標有無違於此一條款。不僅應以明顯之抄襲行為為論據，且須視是否因而致使消費者產生混淆誤認為斷，而商標之以大自然界動物作為圖樣設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，亦不應允任何人專斷使用，則縱二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲，尤其若兩商標圖樣各擁有其不同市場，消費者可以輕易加以區別而無相互混淆之疑慮，絲毫無不公平之情事，如是，其未構成此1條款之適用即無庸置疑。

⒉原告以系爭商標圖樣中之鱷魚圖與據爭商標均有鱷魚圖形，即謂有前揭條款之適用實乃牽強。查參加人所有之商標圖樣係為扭頭、仰天長嘯開口狀、無翹尾之鱷魚圖並配合英文字「A.ANTONIO」及中文「千登」所組成之聯合式商標圖樣，反觀據爭商標圖樣乃為頭朝左、口部微張、翹尾之鱷魚圖或搭配外文「CROCODILE」所構成之商標圖樣，二造商標細加比較，若將該鱷魚圖區分為頭、身體及尾部三等分加以比較，其頭尾即有明顯之不同，腳部亦有三隻腳及二隻腳之區別，二造圖形即有三分之二以上不同之處，系爭商標以鱷魚張開大口仰天長嘯為其神態特色，未明顯畫出牙齒、眼睛及鼻子，身上之皮甲約略以斷續線條呈現，構圖較為抽象。反觀據爭商標之鱷魚圖形則以較寫實方式表現鱷魚，有尖長之嘴巴、鋸齒般牙齒，又另一據爭商標之鱷魚圖形，則以整隻鱷魚呈墨色為構圖，尖長嘴部微張，背部呈鋸齒樣，尾部往上翹起呈虛線狀，若再細加比較，系爭商標鱷魚上半身係正面扭頭狀，未翹尾，腳部露出三隻腳。據爭商標則全部皆為側面，口部微張、向圖面上方翹尾，只露出二隻腳，造型各異，顯係出於不同設計旨趣，倘依一般消費者區辨圖形之習性，通常以頭部神態作為重點識別處，則系爭商標圖形之頭部與據爭商標圖形之頭部相較，相信一目了然即可清楚辨識二造商標差異之處，倘整體觀之，其視覺效果亦有顯著之不同，此種視覺效果的不同，使消費者在購物時，不會產生誤認誤購之情形。況系爭商標在銷售時之稱法為「A.ANTONIO（安東尼奧）鱷魚」與據爭商標稱法「CROCODILE鱷魚」在市場即有明顯之區隔，同時更證明系爭商標能引起商標識別作用，則又怎能謂二造商標為近似。又參加人之商標係專用於各種書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾等商品，而據爭商標則指定於衣服、皮件、靴鞋等產品，二者用途、性質相去甚遠，是原告僅以參加人以「鱷魚」圖樣之基本設計主題，即謂本案出自抄襲，實曲解法條之適用要件，不值鼓勵。

⒊系爭商標之仰天長嘯鱷魚圖形於74年3月7日即由前手黃華宗著作完成，並申請著作權核准在案，其創作之初，係源於鱷魚本身具有耐用特性，且深具攻擊性，其仰天長嘯係為其神態特色，代表將其產品發揚光大之雄心壯志，其獨特之外觀、構圖，既非抄襲自他人商標，尤無使人與不同構圖之一般鱷魚圖發生混淆之可能，此觀諸據爭商標圖樣尤明。就據爭商標圖樣上以寫實方式表現之「CROCODILE& DEVICE」商標，無論橫臥之姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象中之鱷魚無異，並無明顯特色，則二造商標分別使用於不同之商品，自可令人迅速加以區別，絲毫無致混淆之疑慮。

⒋參加人以該商標使用於毛巾、浴巾、手帕 （註冊第353542號），書包、皮夾、旅行袋（註冊第329358號），鋼管、角鐵、鐵板（註冊第337576號），包裝容器（註冊第359577號）等，至今已近20年，期間曾經延展核准公告，參加人不斷的提出廣告以促銷，除了曾於太平洋百貨、遠東百貨、環亞百貨、大亞百貨等各大百貨公司設立專櫃外，亦曾於皮件專賣店及力霸百貨公司內將系爭商標之產品與據爭商標之產品同時陳列銷售，當時並無消費者將二造商標產生混淆誤認，反倒能清楚地予以辨識，而原告並未有提出相關證據證明消費者因而產生誤購之情形，則今原告僅以系爭商標以「鱷魚」為圖樣之原始設計理念，即無視於兩商標圖樣之差異，率謂系爭商標係出自抄襲，並斷言於市場上有致誤購之情事，顯非基於消費者立場為之井底之見，自無由成立。

⒌「鱷魚圖」經常被採用作為商標圖樣之一部分，是無獨謂系爭商標不得註冊之理－舉凡以「鱷魚圖」為商標在我國已有多類不下百件被申請註冊，其乃各類商品經常可見之圖形，消費者足可因其使用商品之不同加以區分，殊無因原告於衣服、皮件、靴鞋商品取得「鱷魚圖」之專用權，即得主張獨占，恣意干涉他人於不同產品以不同之「鱷魚圖」申請註冊之理，茲臚列部分商標註冊（審定）號及指定使用商品之註冊資料供參：第73599號（蜜餞、糖果、餅乾．．．）；第60615號（各種藥品）；第78403號（洋傘）；第75241號（各種殺蟲劑、藥品．．．）；第151468號（各種蚊香、電蚊香．．．）；第147401號（煙具、打火機）；第172186號（電碗）；第161675號（冷熱水瓶及器具．．．）；第262014號（日記、書籍、圖畫、．．．）；第173008號（各種蚊香、電蚊香．．．）；第721485號（潔膚露、清潔乳．．．）。是可證明各式各樣之鱷魚圖乃各類商品所常見，單純鱷魚之概念並不具獨特性，只要構圖不同，指定使用之商品有異，即非出自抄襲，更無使人發生混淆之可能，是原告率對具獨創設計之系爭商標提出干涉，自屬無據。

⒍系爭商標早於84年起即有授權之情形存在，此點意味系爭商標於市場上已存在一定程度之知名度，有系爭商標授權資料計四份供參。參加人將二造商標同時刊登於同一雜誌或刊物之廣告資料臚列於後：Ａ、台灣文筆雜誌1993年春節特刊；Ｂ、台灣文筆雜誌1994年端午特刊；Ｃ、台灣文筆雜誌1995年端午特刊；Ｄ、台灣文筆雜誌1995年中秋特刊；Ｅ、台灣文筆雜誌1996年中秋特刊；Ｆ、台灣文筆雜誌1997年春節特刊；Ｇ、台灣文筆雜誌2000年（89年）秋季版；Ｈ、世界禮品專業採購顧問；Ｉ、世界禮品專業採購顧問PART2；Ｊ、台北縣寢具商業同業公會大會特刊82年度；Ｋ、台北縣寢具商業同業公會大會特刊83年度；Ｌ、台北縣寢具商業同業公會大會特刊84年度。由以上廣告資料可知，消費者在選購產品時，於同一刊物中可知悉系爭商標及據爭商標之產品，在如此長時間的教育下，消費大眾已可清楚辨識二造商標係屬不同，是所無疑。另外，參加人再提供其他廣告資料如下：Ｍ、世界名品精選1992年春夏篇；Ｎ、台灣文筆雜誌1995年春節特刊；Ｏ、台灣文筆雜誌1998年春季版；Ｐ、1996年5月份FOOTWEAR雜誌；Ｑ、獨家報導1995年第373期廣告；Ｒ、花旗銀行郵購雜誌；Ｓ、第一信託郵購雜誌；Ｔ、嗶哥貓BIG SHOOPING第72期郵購雜誌；Ｕ、中國時報84年4月29日第23版廣告；Ｖ、寶發皮件精品批發公司行銷皮件手冊及Ｗ、夾報廣告型錄影本乙張。

⒎參加人對於智慧財產權一向重視，故於取得系爭商標專用權後，即用心經營該商標之系列產品，印製精美行銷目錄、行銷海報、致力於產品開發，朝產品多樣化發展，力求物美價廉之銷售策略，已廣獲消費大眾之喜愛，系爭商標商品難謂不為消費者所熟知，於業界而言亦享有一定程度之知名度，而今原告主觀認定系爭商標之註冊係襲用據爭商標，顯然曲解襲用之真意。蓋前揭商標法第37條第1項第7款所謂之襲用係指申請商標或標章註冊之人在主觀上存有不公平競爭意圖之抄襲故意存在，參加人之系爭商標乃自創，於使用時皆以「A.ANTONIO」、「安東尼奧鱷魚」、「仰天長嘯鱷魚」等名稱刻意區隔與原告之「CROCODILE鱷魚」，何來抄襲之有。

⒏商標手冊有關商標法第37條第1項第7款－凡襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，審查要點（2）規定：「商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，或曾經商標創用人同意申請者，原則上不適用本款之規定。」而今二造商標於市場共存十餘年來，均未見發生誤信之事實，更足以證明商品不同不發生商品相同近似之原則。工商業者因商標註冊取得其專用權，由於信賴商標主管機關所授予之權利，乃努力經營商標商品，使其日益茁壯，此時，政府機關自應保護工商業者由於信賴所發生之權利，不得輕易將之撤銷。何況我國係採註冊主義之國家，對註冊商標之安定性自應特別注意加以保護，此乃本條規定之目的。

⒐原告提及參加人於74年經內政部核准之「鱷魚圖」著作係未經任何實體審查，恐有誤解，當時內政部所核發者是為內政部著作權執照，依審查實務，若申請案有抄襲具知名度之商標或著作者，仍會不予登錄而駁回，然內政部之審查委員毫無疑惑即核准參加人之「鱷魚圖」，此點實可證明系爭商標之圖形「鱷魚圖」係屬自創，且獲有關主管機關之認同。本案主要爭點係在於原告認為參加人系爭商標圖樣中之「鱷魚圖」有違前揭商標法第37條第1項第7款之規定，故參加人提出一系列有關「鱷魚圖」使用之證明以證實該「鱷魚圖」並無致消費者產生混淆誤認之情事，若參加人將中文「千登」併入商標圖樣使用者，將更凸顯系爭商標與據爭商標不近似之事實，況原告本身在使用商標時，亦將「鱷魚圖」與「CROCODILE」之外文分開使用，例如將「鱷魚圖」繡於衣服之胸前，「CROCODILE」標示於衣服之領標處等，怎可質疑他人以不同形態使用商標圖樣。若原告認為參加人未使用系爭商標者，當以未使用商標之規定提出評定，而非以襲用他人之商標有致公眾誤信之虞者之法條提出評定，顯然原告片面主張，頗不合理，於法無據。

⒑參加人提出11件最高行政法院之判決供參，該判決皆係原告對其他「鱷魚圖」商標提出異議或評定，而最高行政法院均以該等「鱷魚圖」商標與原告之「鱷魚圖」商標不近似或無致公眾混淆誤認而駁回原告之訴訟，茲臚列於後：Ａ、註冊第740738號「AQUINO及圖」－87年度判字第848號。Ｂ、註冊第622606號「母子鱷魚せぃそう及圖」－84年度判字第1612號。Ｃ、註冊第801320號「酷魚及圖CORHEA」－89年度判字第3820號。Ｄ、審定第875881號「酷魚及圖CORHEA」－89年度訴字第1287號。Ｅ、註冊第77392號「鱷魚圖」－90年度判字第1086號。Ｆ、註明第800135號「HOME RUN及圖」－90年度判字第956號。Ｇ、註冊第800077號「紅不讓企業有限公司標章」－89年度判字第1831號。Ｈ、註冊第785134號「KENDA及圖」－89年度判字第1832號。Ｉ、註冊第786080號「東京都及圖」－89年度判字第1477號。Ｊ、註冊第755820號「成功體育文具股份有限公司標章」－89年度判字第2591號。Ｋ、註冊第743339號「DO DO（多多）及圖」－87年度判字第969號。由以上案例可知，皆認為「鱷魚」係一般人生活經驗所常見之自然界動物，以其為主之設計圖案充斥於日常生活中，只要運用不同之構圖姿態，即可據為不同之識別標誌，故不能以造形均屬鱷魚，即遽行論斷為近似。況以「鱷魚圖」為商標且自視為知名者，尚有法商．拉克絲蒂股份有限公司之「LACOSTE及圖」商標，其在對其他「鱷魚圖」商標提起異議時，亦以不近似為最終判決，此點無疑與原告判決結果一致，亦有最高行政法院85年度判字第1891號、85年度判字第2561號及86年度判字第582號判決可參。原告指稱因系爭商標之「鱷魚圖」存在而淡化其著名商標之知名度，然事實上，若無參加人之系爭商標，市場上早已存在百餘件之「鱷魚圖」商標，何來淡化之說，由原告對所有「鱷魚圖」商標提出異議或評定之情形窺知，原告只是不願意他人以「鱷魚圖」為商標圖樣，而不論該「鱷魚圖」商標是否近似亦或造成消費者之混淆誤認，此點可由前述所提之11件最高行政法院判決中獲得證實。

⒒參加人前手早於74年起即使用該系爭商標圖樣至今，所使用之商標圖樣係乃自創，根本無抄襲據爭商標之故意行為，據爭商標是否具備廣泛之知名度，足以排擠他類「鱷魚圖」商標，實應考量商標圖樣本身是否為獨創性及是否造成消費者之混淆誤認作為事實之認定，今原告一再以知名商標自居，然知名之「鱷魚圖」尚有法商．拉克絲蒂股份有限公司之「LACOSTE & DEVICE」商標（註冊第153905號）、蚊香產品之「鱷魚圖」（註冊第173008號）、其他尚有餅乾、糖果（註冊第73599號）、殺蟲劑（註冊第75241號）、煙具及打火機（註冊第147401號）、電碗（註冊第172186號）及化粧品（註冊第721485號）等與據爭商標圖形較相近之商標存在。又其他尚有逾百件之「鱷魚圖」商標於其他產品併存之情事，若誠如原告所言其已足以排擠他類產品之「鱷魚圖」商標者，則以上所舉百餘件「鱷魚圖」商標將汲汲可危，隨時有被撤銷之虞，對於其以往所投注之心血必將化為烏有，則該等專用權人將情何以堪。參加人認為著名商標在延伸其商標專用權排他領域的時間過程中，遇到已往已在該領域註冊在先而立下根基之營業主體，著名商標之排他性權利應作適度讓步，不應為了著名商標之經濟價值去犧牲早已立基該商品領域企業主體之既有權益，事實上，類似本案案情之其他三件案例（其產品分別為毛巾、磁鐵及包裝容器）業經最高行政法院判決參加人勝訴在案，有最高行政法院92年度判字第157號、92年度判字第154號、92年度判字第613號判決可參。

理由

甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。

乙、實體方面：

一、按申請商標專用期間延展註冊者，其有第37條第1項第1款至第8款情形之一者，不予核准，為系爭商標延展註冊時商標法第25條第2項第1款所明定。又註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人得申請評定其註冊為無效，同法第52條第3項亦定有明文。而商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，固為當時商標法第37條第1項第7款所規定，惟該款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者而言，同法施行細則第31條前段規定甚明。

二、本件被告原處分係援引本院89年度訴字第2251號判決意旨，略以：商標圖樣以大自然界動物作為設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，縱使二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲。系爭商標「千登及圖A.ANTONIO」之「仰天長嘯鱷魚圖形」於74年3月7日即由黃華宗著作完成，並申請著作權核准在案，嗣於79年8月18日轉讓予丙○○（參加人公司代表人），此圖形以鱷魚張開大口「仰天長嘯」為其神態特色，惟未明顯畫出牙齒、眼睛及鼻子，身上之皮甲約略以斷續線條呈現，構圖較為抽象；據爭之商標圖樣之①②則以較寫實方式表現鱷魚，有尖長之嘴巴、鋸齒般的牙齒，無論橫臥之姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象中之鱷魚無異，且兩者抬頭、擺尾角度不同，造型各異，顯係出於不同的設計旨趣，客觀上本無互相抄襲之跡象，自難謂參加人之前手千登股份有限公司於75年3月13日以「千登及圖A.ANTONIO」作為其註冊第337574號「千登」商標之聯合商標，有抄襲據爭商標圖樣之情事，則系爭商標於使用10年後，於85年8月31日到期前，由其後手即參加人申請延展註冊，亦難謂其主觀上有抄襲據爭之商標圖樣之意圖。又系爭註冊第329358號「千登及圖A.ANTONIO」聯合商標圖樣係由扭頭、仰天長嘯、無翹尾、三隻腳之鱷魚圖，並配合英文字「A.ANTONIO」及中文「千登」所聯合組成，而據爭之「鱷魚牌」及「CROCODILE&DEVICE 」等商標圖樣係口部微張、翹尾、二隻腳之鱷魚圖，二者整體觀察，其視覺效果顯著不同，無使消費者產生誤認誤購之情形，非近似之商標；且由參加人所檢附之資料觀之，系爭聯合商標圖樣之鱷魚圖形出現在社會大眾面前之次數已累積到相當之廣度與深度，難謂不為一般消費者所熟知，於業界亦有一定程度之知名度，又兩商標在市場上既已併存使用十餘年，一般消費者應能辨識二者異同，並認識兩商標所表彰之商譽、市場定位與區隔，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。本件依前揭本院判決之意旨，系爭商標尚無延展註冊時商標法第25 條第2項第1款及同法第37條第1項第7款規定之適用。依行政訴訟法第216條第1項及第2項規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力；原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。本件既無其他新事證得為與前揭本院判決意旨不同之認定，故應判決意旨為「申請不成立」之處分。

三、按行政訴訟第216條第1項及第2項規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力；原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。本件前經本院89年度訴字第2251號判決撤銷訴願決定及原處分確定，判決意旨已如前述，有上開判決案卷可憑。依行政訴訟法第216條規定，上述本院89年度訴字第2251號判決有關參加人之前手千登股份有限公司於75年3月13日以「千登及圖A.ANTONIO」作為其註冊第337574號「千登」商標之聯合商標，難謂有抄襲據爭商標圖樣之情事，則系爭商標於使用10年後，於85年8月31日到期前，由其後手即參加人申請延展註冊，亦難謂其主觀上有抄襲據爭之商標圖樣之意圖。又系爭商標與據爭商標二者整體觀察，其視覺效果顯著不同，無使消費者產生誤認誤購之情形，非近似之商標，客觀上亦應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。無註冊時商標法第37條第1項第7款之事由之違反，所表示之法律見解，已具有拘束力。被告援引上開見解而認系爭商標之無延展註冊時商標法第25條第2項第1款及同法第37條第1項第7款規定之適用，而為申請不成立之評定，於法並無不合。另與本件系爭商標與據爭商標圖樣相同，但指定使用於不同商品種類之其他三件案例（其商品種類分別為毛巾、浴巾、手帕、抹布、尿布及包裝容器）業經最高行政法院判決參加人勝訴在案，其法律見解與上述本院89年度訴字第2251號判決相同，有最高行政法院92年度判字第157號、92 年度判字第154號、92年度判字第613號判決附於本院卷可參。原告於本院審理中所提之證據除有於本院89年度訴字第2251號判決已予論斷者外，其餘部分亦不外執其主觀見解，主張系爭商標與據爭商標屬於近似，復指定使用於同一或類似商品，有使一般消費大眾於倉促購物間產生混同誤認誤信致誤購之虞等等。但經核並不足以動搖本院89年度訴字第2251號判決所認定之事實，尚難執以論斷原處分違法不當。從而原告仍執前詞，主張系爭商標有違延展註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，顯非可採。

四、從而本件被告就系爭商標之評定為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標應作成申請成立之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第一庭審判長法　官 姜素娥