臺北高等行政法院判決

原告

惠清貿易有限公司

代表人

甲○○（董事）

被告

行政院公平交易委員會

代表人

黃宗樂（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年5月17日院臺訴字第0930084816號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

緣日商．三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）於民國（下同）88年5月28日以其多年耗費鉅額人力、資金設計開發業務，所創「HELLO KITTY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告進口、販售仿冒其「HELLO KITTY」造型之商品，有違行為時公平交易法第20條及第24條規定等情，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告進口、販售之商品，不當仿襲「HELLO KITTY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以91年2月6日公處字第091023號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLO KITTY」外觀、形狀之商品，並處原告新台幣（下同）70萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：

甲、原告方面：

壹、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

貳、陳述：

一、被告於88、89、90年間與原告信函往來，均以原告當時辦公營業處所（台北縣汐止市○○路○段196號7樓之9）為通知聯絡地址，原告亦皆收受該等信函，詎被告未按原處所投遞原處分書，突然轉往原告登記所在地投遞，有違常理，於法不合，使原告代表人因工作及住所關係，未接獲該處分書，致原告喪失辯駁權益。原告係在行政執行處執行時方得知，並於另案向鈞院聲請閱卷時始得知原處分書文號及內容，並據以向行政院提起訴願。

二、被告於88年8月11日函知原告有關銷售之立體填充玩偶，遭檢舉仿冒三麗鷗公司之「MIMI」、「HELLO KITTY」玩偶，涉及違反公平交易法案，請原告提出說明有關銷售之產品造型及設計來源，此後，未再給予原告陳述說明，被告調查事實如此草率，罔顧原告權益，難令人甘服。又被告僅以原告另有他案而認無須再給予原告陳述機會或作詳實調查，亦恐有失職之虞。

三、原告否認被告所認定仿襲「HELLO KITTY」商品外觀、形狀之商品為原告所進口、販售之商品，原告亦無販售任何商品予高雄東東飾品店，被告負有舉證之責。亦即，原告並未與高雄東東飾品店有生意往來，原告當時為娃娃機經營業者，對於與本案相關產品均為自己經營之娃娃機所使用，並未批發予任何人。原告所生產之填充玩具並未抄襲或仿冒三麗鷗公司之產品，兩者產品因構思不同，銷售領域不會重複，造型差異甚大，何來仿冒情事？以KT貓而言，係來自一般貓之造型加以修飾，其玩偶前胸皆有KT字樣標示，一見即明，而一般動物型玩偶皆以動物型體加上卡通化構思而來，舉凡龍貓、加菲貓、菲力貓等皆屬之，何有抄襲？被告應多瞭解玩偶設計構思及製作過程，所為認定方屬客觀而可使人信服。

四、有關被告所提之產品、貴賓卡及收據均非原告所有，被告對此等最原始、重要之證據資料未作詳實調查，被告究係從何資料認定原告批發商品予下游廠商，顯見被告未詳查檢舉人所檢具之資料。被告復稱檢舉人所提資料經數位律師，不知該證物存放何處云云，足見被告任憑檢舉人主張，枉顧原告權益。另原告進口之商品，與檢舉人主張之商品無關，因其造型及外觀差異極大，故經保安警察檢視後放行，倘查扣之商品讓人一望即知為仿冒品，保安警察及檢舉人隨時可加以查扣，且原告不懂法律，豈可能拒作筆錄？三麗鷗公司係於88年底向台灣基隆地方法院提出假處分聲請，然其所提資料均非原告進口之商品，請被告說明檢舉人所謂聲請假處分之執行情形及結果，被告到底有無進行查證，誠有疑義。

乙、被告方面：

壹、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

貳、陳述：

一、程序部分：

１、原告稱被告於88年8月11日通知原告有關銷售立體填充玩偶，遭檢舉仿冒三麗鷗公司之「HELLO KITTY」玩偶，涉及違反公平交易法案，請其提出說明有關銷售之產品造型及設計來源，此後未再給予原告陳述說明云云。惟被告於88年調查有關原告販售商品仿冒「HELLO KITTY」案時，即通知其遭調查之原因，從其所述內容提出立體玩具「卡通貓」經他人授權製作等節，以及同年原告另案因其販售商品仿冒「皮卡丘」案，於90年2月22日經被告處分，裁處40萬元罰鍰，即送達原告公司登記地址「基隆市○○路10巷13號1樓」，且由原告收受處分書之送達回執、分期繳納、提起訴願等情，原告當可合理預見或判斷其同為仿冒「HELLO KITTY」之本案有遭處分之可能。

２、依行政程序法第72條第2項規定：「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」，被告與原告間信函往來，雖以原告聯絡地址進行調查，然非不可將本案處分書依原告公司執照、營利事業登記證登記之事務所或營業所為送達，及在不能依上開規定方式送達時，依同法第74條規定：「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存3個月。」辦理。是被告依原告所附公司執照、營利事業登記證影本之事務所或營業所為送達，並已寄存送達期間3個月，符合上開送達規定，且原告已逾繳納70萬元罰鍰之期限，復經被告移送法務部行政執行署宜蘭行政執行處辦理強制執行事宜。況原告目前在經濟部公司登記查詢之基本資料，仍登記為「基隆市○○路10巷13號1樓」，故被告送達程序並無不合理、不合法之情形。

二、實體部分：

１、參照原處分書第4頁及所附資料，顯示原告址設台北縣汐止市○○路，大量進口販賣仿冒「HELLO KITTY」立體玩偶，並批發至各批發店、零售店販賣，此有原告之產品標示、貴賓卡及收據等影本可稽。復參照原處分書第5頁及所附資料所載，原告大量進口仿冒「HELLO KITTY」填充玩偶，於88年檢舉人（即三麗鷗公司）會同警方至台北縣汐止市○○路檢視原告所進口「BEAR CAT」，發現「BEAR CAT」抄襲仿冒「HELLO KITTY」。是從上開事證資料，足證本案相關產品，除為原告自己所經營娃娃機販賣使用外，並批發給批發店、零售店販賣，構成於進口、販售之商品，不當仿襲檢舉人「HELLO KITTY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。

２、從上開案關2商品比對，可知原告所銷售立體填充玩偶之嘴巴、鬍鬚、鼻子、眼睛等，均與華升企業有限公司（下稱華升公司）之「卡通貓」圖樣有顯著之差異，卻與三麗鷗公司「HELLO KITTY」造型相類似，顯係高度抄襲他人商品之外觀，積極榨取他人努力成果，違背商業倫理及效能競爭原則，其所為足以影響交易秩序，已違反公平交易法第24條規定。又本件因無法從原告進口、販售之商品外觀表徵認定商品之來源為何，無法依公平交易法第20條規定處分，惟原告顯係高度抄襲他人商品之外觀，有搭便車之嫌，故被告以原告違反公平交易法第24條規定據以處分，並無違誤。

３、參照檢舉人委任台灣國際專利法律事務所88年5月28日檢舉函所附「HELLO KITTY」商標註冊證明（69年11月1日註冊）使用於兒童玩具、84年8月25日民生報刊登「HELLO KITTY」使用於兒童用品、86年6月17日大成報報導「HELLO KITTY」使用於各類商品上、檢舉人87年間發行日本雜誌介紹「HELLO KITTY」各種商品，以及84年至88年百貨公司、信用卡活動被授權使用「HELLO KITTY」促銷各項商品。復參照檢舉人委任台灣國際專利法律事務所88年5月28日檢舉函所附原告販售之「卡通貓」玩具、該事務所88年7月9日檢舉補充理由函所附原告填充玩具照片、原告之產品標示、下游販賣商高雄市東東飾品（高雄市○○街32號）標籤、貴賓卡及88年5月4日之收據影本，可知檢舉人之「HELLO KITTY」玩具販售時間較原告販售為早。

４、原告稱原處分卷所附之實物照片（即檢舉人提供被告之東東飾品店販售之玩具照片）非其進口販售之「卡通貓」玩具、案卷另附之照片影本（即檢舉人會同保安警察檢視原告進口之「BEAR CAT」照片）亦未見有收據及警方查扣筆錄云云，惟：

⑴本案檢舉人係檢舉原告之「卡通貓」玩具及「BEAR CAT」抄襲仿冒「HELLO KITTY」。原告稱檢舉人提供東東飾品店販售之玩具照片，非其進口販售之「卡通貓」玩具，惟依原處分書第4頁及卷附資料，顯示原告址設台北縣汐止市○○路，大量進口販賣之仿冒「HELLO KITTY」立體玩偶，並批發至各批發店、零售店販賣，此有該公司之產品標示、貴賓卡及收據等影本可稽，亦有檢舉人委任台灣國際專利法律事務所88年7月9日檢舉函所附證物影本可參，證明原告將進口「卡通貓」玩具批發至各批發店、零售店販賣。

⑵至於原處分書第5頁提及檢舉人會同保安警察檢視原告進口之「BEAR CAT」，涉抄襲仿冒「HELLO KITTY」之部分，原告於鈞院準備程序中並未否認此一事實，亦有檢舉人委任台灣國際專利法律事務所88年10月19日檢舉補充理由函所附於88年8月19日會同內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊刑事組前往台北縣汐止鎮○○路○段196號之9地下室，檢視原告所進口之「BEAR CAT」（進口報單號碼：第AW/88/4512/0097號），發現該「BEAR CAT」抄襲仿冒「HELLO KITTY」可參。

５、有關原告玩具與華升公司之「卡通貓」美術著作之關係，茲說明如下：

⑴被告曾就檢舉人所附玩具照片影本函請原告提出說明，原告於88年9月2日函稱其販售之玩具，為華升公司（華升公司負責人與原告公司負責人為同一人）授權使用其美術著作，並稍加修飾而製成被告上開來函所附照片之填充玩具，並附上華升公司「卡通貓」美術著作登記資料，證明係於80年9月15日著作完成，取得著作權，並經內政部核准登記。原告上開來函既陳稱其販售之玩具，係參考華升公司「卡通貓」美術著作，稍加修飾而製成被告上開來函所附照片之填充玩具，復否認其從未批發給批發店、零售店販賣，顯然前後說詞矛盾。另從檢舉人提供之事證資料對照上開陳述內容，足證原告除於自己所經營娃娃機販賣使用外，並批發給批發店、零售店販賣，構成進口、販售上開商品行為。

⑵原告稱玩具「卡通貓」與檢舉人「HELLO KITTY」造型商品不同云云，惟案關2商品比對（參照被告第530次及第534次委員會議所附檢舉人提供檢舉雙方證物照片），可知原告所銷售立體填充玩偶之嘴巴、鬍鬚、鼻子、眼睛等均與華升公司之「卡通貓」圖樣有顯著之差異，卻與檢舉人「HELLOKITTY」造型相類似，顯係高度抄襲檢舉人商品之外觀，積極榨取檢舉人努力成果，違背商業倫理及效能競爭原則，其所為足以影響交易秩序，已違反公平交易法第24條規定。

６、有關檢舉人販售「HELLO KITTY」玩具、原告販售「卡通貓」玩具、收據，與「BEAR CAT」玩具、進口報單之部分：檢舉人提供之「卡通貓」玩具，被告於案件審理終結時已返還檢舉人，僅留存彩色照片，另經洽請檢舉人所委任台灣國際專利事務所表示，事隔3年，經手數位律師，不知雙方證物存放何處，僅提供該事務所現存相關證據資料。至檢舉人會同警方查扣「BEAR CAT」玩具部分，被告原卷僅留存檢舉人提供之彩色照片，係因檢舉人表示，查扣當日保安警察因原告抗拒而未扣押證物及製作筆錄，僅能由檢舉人於現場對該玩具攝影、抄錄原告進口報單，及由檢舉人另向法院提出假處分之聲請，併予敘明。

理由

一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」行為時公平交易法第24條及第41條前段分別定有明文。次按事業提供商品或服務在市場上競爭，商標、標籤、包裝、顏色裝飾或設計特殊造型的外觀及容器，常是建立品牌形象與其他競爭商品或服務作適當區隔，並吸引交易相對人注意的重要工具，蘊含該事業一定工作努力的成果，倘若平白遭到他事業的抄襲仿冒，對原設計使用者而言，不甚公平。抄襲模仿行為中最典型值得非難的方式，就是造成商品或服務主體來源混淆的仿冒行為，此即公平交易法第20條之規定要旨，亦即對於仿冒相關事業或消費者普遍認知之他人商品或服務之表徵，而使人就提供商品或服務之來源主體產生混淆的行為。惟就高度抄襲行為而言，未經自己努力或者僅投入微不足道的努力，而完全一致或近乎完全一致抄襲競爭對手，以取得競爭優勢的行為，由於其抄襲程度的嚴重與抄襲者自己付出成本的微不足道，即使不符合公平交易法第20條規定之要件，不足以產生主體混淆的危險，也將造成他人耗費代價、辛苦努力並且承擔市場成敗風險好不容易得來的成果，以毫無代價的不公平方式直接予以利用，且此種行為亦將減少被抄襲者的交易機會，核屬公平交易法第24條不公平競爭之行為，該規定為一概括規定，用以規範公平交易法其他條文所漏未規定，而足以影響市場交易秩序之欺罔或顯失公平行為。該條文之適用，係立於補充地位，於事業之違法行為無法以公平交易法其他條文窮盡其不法內涵時，始依公平交易法第24條規定予以歸責，合先敘明。

二、本件緣於三麗鷗公司於88年5月28日以其多年耗費鉅額人力、資金設計開發業務，所創「HELLO KITTY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告進口、販售仿冒其「HELLO KITTY」造型之商品，有違行為時公平交易法第20條及第24條規定等情，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告進口、販售之商品，不當仿襲「HELLO KITTY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以91年2月6日公處字第091023號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLO KITTY」外觀、形狀之商品，並處原告70萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭駁回等情，有被告上開處分書及行政院訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

三、查本件被告受理三麗鷗公司檢舉後，以88年8月11日公叁字第8806228-003號函請原告說明，參諸該函說明二：「依檢舉人稱，貴公司所銷售之立體填充玩偶（如附件照片）係仿冒日商三麗鷗股份有限公司授權生產之「HELLO KITTY」立體填充玩偶，本會為業務需要，請就下列各點提供書面意見與資料供參：（一）請檢送公司執照及營利事業登記證影本。（二）請檢證具體說明貴公司所銷售之立體填充玩偶與HELLO KITTY外觀特徵（貓臉呈稍扁之橢圓，沒有嘴巴，右額裝飾蝴蝶結，左右各有3根不平行之放射狀鬍鬚，眼睛呈長橢圓型，鼻子呈橫橢圓型）造型之異同，並說明貴公司所銷售玩偶之設計來源。（三）貴公司88年度1至6月營利事業所得稅繳款書（需明示1至6月營業額）影本。」之內容，暨原告88年9月3日（被告收文日期）致被告函說明一：「本公司銷售之立體填充玩偶名為『卡通貓』，卡通貓為華升企業有限公司（下稱華升公司）經申請登記具有著作權之美術著作，．．嗣經華升公司授權本公司使用其美術著作，並稍加修飾而製成如貴委員會來函附件照片之填充玩具，此其設計來源所在。」等語，堪認被告上開88年8月11日函所附附件照片之立體填充玩偶，為原告所設計銷售。縱檢舉人或被告無法確實證明該立體填充玩偶為原告銷售予高雄東東飾品店後再行販售，亦不影響原告自行販售被告88年8月11日函所附附件照片之立體填充玩偶之事實，是原告泛稱其並未銷售系爭玩偶云云，所訴核不足採。

四、查原告所銷售之立體填充玩偶「卡通貓」，其造型外觀顯以檢舉人三麗鷗公司「HELLO KITTY」商品為抄襲對象，原告雖辯稱「卡通貓」為華升公司經申請登記具有著作權之美術著作，並經華升公司授權原告使用該美術著作，稍加修飾而成，該「卡通貓」貓臉乃呈橢圓形，嘴巴以一橫線表示，鬍鬚原為矗立狀，因作填充玩具不便，改以黑線縫合於臉頰側邊，眼、鼻均稍加修飾，與檢舉人之「HELLO KITTY」不同云云，惟兩相比對可知，原告所銷售立體填充玩偶之嘴巴、鬍鬚、鼻子、眼睛等均與華升公司之「卡通貓」圖樣有顯著之差異，卻與檢舉人三麗鷗公司之「HELLO KITTY」造型相類似。原告顯係高度抄襲他人商品之外觀，積極榨取他人努力成果，違背商業倫理及效能競爭原則，所為足以影響交易秩序，顯已違反行為時公平交易法第24條之規定至明，被告經審酌其違法行為動機、目的、預期不當利益、對交易秩序危害程度及持續期間、所得利益、事業規模、經營狀況及市場地位、以往違法情形及違法後態度等情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLO KITTY」外觀、形狀之商品，並處以70萬元罰鍰，經核於法並無違誤。

五、原告主張被告於88年8月11日通知其有關銷售立體填充玩偶，遭檢舉仿冒三麗鷗公司之「HELLO KITTY」玩偶，涉及違反公平交易法案，請其提出說明有關銷售之產品造型及設計來源，此後並未再給予原告陳述說明之機會云云。按行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」，僅規定行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會【同法第103條尚規定有「行政機關得不給予陳述意見之機會」之條款】，至於行政機關應給予處分相對人多少次陳述意見機會為已足，應由行政機關依其調查事證必要而為斟酌決定，原告執此指摘原處分違法，委無足取。

六、另原告指摘被告按其公司登記所在地投遞原處分書乙節。查行政程序法第72條第2項前段規定：「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。」，是被告按原告公司執照及營利事業登記證所載公司所在地及營業所在地基隆市○○路10巷13號1樓為送達（本件依經濟部商業司網站之公司基本資料查詢結果，原告目前登記之公司地址，仍為基隆市○○路10巷13號1樓），並無不合法之情形。縱原處分書之送達程序有瑕疵，亦僅生處分生效時點之問題，核與處分之實質內容妥適與否無涉，原告既已對原處分提起訴願及行政訴訟，自得據此認定其已知悉原處分，原處分已對原告生效，且對其提起行政救濟之權益並無損害。

七、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官 林樹埔