臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第02748號｜法律人

臺北高等行政法院判決 93年度訴字第02748號原　　　告　廣龍證券投資顧問股份有限公司代　表　人　甲○○（董事長）訴訟代理人　李吉隆律師被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局代　表　人　許虞哲（局長）訴訟代理人　乙○○ 上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國93年6月 25日台財訴字第0930014590號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：原告係核准使用統一發票商號，惟於民國（下同）90年8月1日至91年4月30日銷售未上市公司股票賺取差價收入新臺幣（下同）17,495,600元（含稅），未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元，案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）查獲，取具談話筆錄及業績日報表等影本附案佐證，移經臺北縣政府稅捐稽徵（下稱原被告）處審理違章成立，原被告遂依加值型及非加值型營業稅法第51條第3款規定，除核定補徵營業稅833,124元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰4,165,600元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經接辦之被告以93年1月15日北區國稅法1字第0930005496號復查決定，維持原核定，提起訴願結果：原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由被告另為處分，其餘訴願駁回。原告就補徵營業稅部分仍不服，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定不利原告部分及原處分均撤銷。㈡被告聲明：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：原告主張其屬證券投資顧問業，無股務代理業務，故系爭買賣當事人應為永欣公司，被告對原告補徵營業稅，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張： ⒈查財政部80年5月16日台財稅第800681448號函係指綜合證券商而言，綜合證券商才有辦理股票發行公司的股務代理業務，至於原告非綜合證券商，而是證券投資顧問業，並無自90年8月1日至91年4月30日銷售未上市股票並賺取差價情事，故原決定書有「陳銘達等人再將購股款匯入永欣投資顧問股份有限公司（下稱永欣公司）設於華南銀行埔墘分行0000000000000號帳戶內」，則此買賣當事人，一方為陳銘達另方為永欣公司，而公司為法人，依民法第 153 條當事人互相表示意思一致者契約成立，最高法院17年上字第906號判例：「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行」，永欣公司始為當事人，而非原告。原告經會計師簽證之現金簿及分錄簿均無此項買賣差價收入可以印證原告並無立此契約，而原告在華南銀行設000000000000帳戶、與合作金庫設0000000000000帳號，往來明細表亦無在90年8月1日起至91年4月30日間有此項金額收支。 ⒉原決定書引台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書內載：原告自90年4月12日起推由公司管理部副總經理何玉煜向蔡志遠購入未上市股票，再轉賣陳銘達，與上述原告並無股務代理業務，如有買賣會入公帳，如有買賣會以原告法定代理人黃美玉名義為之，得款亦不會由永欣公司收取，亦見此為何玉煜私人與永欣公司間之行為無疑（何玉煜為永欣公司職員）。 ⒊訴願決定書「將購股款匯入永欣公司華南銀行埔墘分行 000000000000帳戶內，差價扣除公司利潤後作為營業員及各級職員薪資及分紅獎金」準此，永欣公司漏開發票金額究為499,912元或17,495,600元而應補徵之營業稅究竟為 24,996元或833,124元，理應由該銀行帳戶內查得，今竟不理會此抗辯，亦未扣除營業員5,000元、助理老師300元、老師700元、副理200元、經理500元、總經理及副總經理各1,000元費用，即不正確，事實既無確認，用法即失依據。 ⒋徐愛芳、甲○○，曾在調查局證稱：佣金利潤係以永欣公司向未上市公司買入股票…永欣公司銷售未上市股票係由林言修、何玉煜訂定，「永欣公司先行扣除佣金後，股款匯入蔡志遠指定之帳戶」「永欣公司係取前開銷售價予底價之差額作為佣金」。均證明永欣公司才是當事人。 ⒌而林言修、何玉煜、徐愛芳、甲○○及營業員、助理老師、老師、副理、經理、總經理、副總經理均為永欣公司職員獎金計：陳威柏5,000元、葉怡玲5,000元、8月份營業務薪資366,464元、管理部261,965元、研究部薪資163, 980 元有板檢起訴書可證，則永欣公司才是當事人無疑。㈡被告主張： ⒈原告於90年8月1日至91年4月31日銷售未上市公司股票賺取差價收入17,495,600元（含稅），未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元，核有違反營業稅法第32條第1項、第35條及稅捐稽徵法第44條規定，案經桃園縣調查站查獲，取具談話筆錄及業績日報表等影本可稽，移經臺北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，該處遂依營業稅法第51條第3款規定，除補徵營業稅833,124 元外，並裁處5倍罰鍰4,165,600元。原告主張原核定計算之差價收入，係以原告90年8月至91年4月銷售未上市公司股票賺取差價收入計算，惟該差價收入係未上市股票仲介人蔡志遠進出股票差額之收入，並非原告所賺取之服務費收入，原告僅根據與蔡志遠約定成本價與賣價差額收取百分之3服務費收入，該等交易股票及資金皆非由原告經手，係由蔡志遠負責處理，故依合約書及服務費計算表計算結果，原告漏開發票金額為499,912元，應補徵營業稅為24,996元，申請重新裁處。案經被告復查決定略以，經查依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第 11450號起訴書所載，原告自90年4月12日起，推由公司管理部副總經理何玉煜向蔡志遠購得旭力亞數碼科技股份有限公司、中國生化科技股份有限公司、海景世界企業股份有限公司、第一電阻電容器股份有限公司、造利科技股份有限公司、萌欣數位國際股份有限公司、超級半導體股份有限公司及遊戲人間股份有限公司等（下稱旭力亞等公司）未上市上櫃股票，再轉賣予陳銘達等381人，陳銘達等人再將購股款匯入原告另設之永欣公司設於華南商業銀行埔乾分行00000000000號帳戶內，以完成交割手續，差價扣除公司利潤後，作為營業員及各級職員薪資及分紅獎金，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第 11450號起訴書及案關人員談話筆錄附卷可稽，是原告確有代客買賣未上市上櫃公司股票之事實；至原告主張僅根據與蔡志遠約定成本價與賣價差額收取百分之3服務費收入，該等交易股票及資金皆非由原告經手，係由蔡志遠負責處理，故依合約書及服務費計算表計算結果，原告漏開發票金額為499,912元，應補徵營業稅為24,996元乙節，查依何玉煜91年4月3日於桃園縣調查站之談話筆錄稱：「未上市上櫃公司的股票價格並不一定，要視我們廣龍公司和上手仲介人蔡志遠及上開未上市上櫃公司議定結果而定，如第一電阻公司股票廣龍公司向蔡志遠協議進價（每股）50元，廣龍公司售予客戶價格為72元，中國生化公司進價22元，售價35元，遊戲人間公司進價32元，售價65元，旭力亞進價28元，售價55元，萌欣公司進價38元，售價68元，超導公司進價70元，售價108元，造利公司進價90元，售價134元，海景公司進價62元，售價85元，然後我們就依與上手仲介人蔡志遠敲定的這些協商價格，透過公司營業員依這些議定後價格向民眾推銷未上市上櫃公司股票，差價扣除公司利潤後，作為營業員及各級職員的分紅獎金，分別是營業員5,000元，助理老師300元，老師700元，副理200元，經理500元，總經理及副總經理各1,000元 ……我們廣龍公司會以欲推銷之未上市上櫃公司之文宣資料交付予營業員，再教導營業員相關推銷技巧，營業員會依據文宣記載內容向客戶解說這些未上市上櫃公司的獲利預估及發展前景……廣龍公司都會要求客戶以電匯方式將應付股款匯到我們用永欣公司名義所開立的戶頭，然後再將進價的股款轉帳給上手仲介人蔡志遠，其餘的差價則用作廣龍公司營業員銷售獎金及廣龍公司的利潤」，次查原告職員徐愛芳及甲○○於91年4月3日於桃園縣調查站之談話筆錄亦分別供稱：「佣金利潤係以永欣公司向未上市上櫃公司買入股票與賣給客戶股價之差額計算，並未外加手續費……永欣公司銷售之未上市上櫃公司股票價格係由林言修、何玉煜二位主管所訂定。」及「永欣公司先行扣除代販售股票之佣金後，將股款全數匯入蔡志遠指定的帳戶……前開未上市上櫃公司之股價有底價與銷售價之區分，永欣公司係取前開銷售價予底價之差額作為佣金。」，又蔡志遠於91年4月4日於桃園縣調查站之談話筆錄亦供稱：「第一電公司股票當初係以48元向丁有為購買，50元賣給廣龍公司……中國生化公司是以20元向熊家國及連瑞猛購買，22元賣給廣龍公司……遊戲人間公司股票係以17元取得，22元賣給廣龍公司……萌欣公司是以36元購買，38元賣給廣龍公司……超導公司是以68元購買，77元賣給廣龍公司……造利公司是以87元購買，90元賣給廣龍公司……海景公司是以58元購買，62元賣給廣龍公司……」，是依前開筆錄及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書觀之，廣龍公司係以某一價格向蔡志遠取得前開股票，由公司營業員向客戶推銷，股票價格則視個別購買者不同而異，再由購買人將股款匯入原告另設之永欣公司帳戶內，永欣公司扣除代販售股票之佣金後，將股款匯入蔡志遠指定之帳戶，再由蔡志遠轉交給未上市上櫃公司，俟蔡志遠取得股票交付永欣公司，由永欣公司營業員交付予購買之客戶，原告係以售予客戶之價格（售價），扣除應給予上手蔡志遠之價格（進價）的差價，作為代販售股票之佣金，而佣金則先扣除原告應得之利潤後，餘額再按某一比例分配予相關人員作為分紅獎金，此與原告主張係按約定成本價與賣價差額收取百分之3服務費收入，顯然不符，其主張核不足採；次查本件原核定佣金（服務費）17,495,600元，其計算基礎係以原告於桃園縣調查站供稱股票之每股售價減除進價之差額再乘以股數概算而得，惟依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第 11450號起訴書卷附之「代客買賣股票資料」顯示，原告代客販售股票所取得之差價收入為27,439,970元，又依上開「代客買賣股票資料」逐筆審酌結果，如經扣除有買賣金額而無上手款之資料後，仍有差價收入24,485,970元，均較原核定之17,495,600元為高，依最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）62年298號判例「依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。」，本件依起訴書卷附之「代客買賣股票資料」，原告所賺取之差價收入雖較原核定為高，基於復查決定不得更不利於原核定為由，予以維持原核定。揆諸相關法條規定，原處分並無不當，請予以維持。 ⒉茲原告除執前詞主張外，另主張被告以職員個人所知之部分即予與認定，對於身為公司負責人之原告所提出之證據，不予採據，且依契約內容所定，向蔡志遠收取雙方約定之有價證券約定成本價與成交價之差額收取百分之3服務費，於此之外，原告更無能向蔡志遠或其他第三人收取費用，是原告所漏開發票金額為499,912元，而所應補徵之營業稅額為24,996元。查依原告之副總經理何玉煜（即原告之負責人配偶）於桃園縣調查站供稱：「……負責人名義上是我太太黃美玉，但實際上公司業務係由我與總經理林言修負責……」「……股款匯入該帳戶後，扣除掉應給予上手蔡志遠的股款後，其餘的資金運用及保管都是由廣隆公司總經理林言修與行政經理甲○○負責……」，原告之總經理林言修於桃園縣調查站亦供稱：「登記負責人為何玉煜的太太黃美玉，惟實際業務是由我負責，黃美玉並未過問公司業務。」；又查依原告提示之「與蔡志遠合約收取服務費用明細」，與臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書卷附之「代客買賣股票資料」查對結果，原告提示之「與蔡志遠合約收取服務費用明細」，並非全部業務收入，亦與獲案之業績日報表不符；另原告亦曾於91年10月23日說明「分紅獎金為賣方所給佣金」，是原告所述，顯不足採，從而本件被告依何玉煜及林言修等之證詞及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書卷附之「代客買賣股票資料」據以核課，揆諸法條規定，尚無不妥，請予以維持。 ⒊至於原告另主張本件當事人應為永欣公司而非原告乙節，查依案關人員之談話筆錄，渠等均稱屬原告之職員，因永欣公司為廣龍公司之關係企業，故亦兼任永欣公司之業務；另依何玉煜君談話筆錄：「問：廣龍公司向客戶推銷這些未上市上櫃公司股票，係以何方式向客戶收取應收款？答：我們廣龍公司都會要求客戶以電匯方式將應付股款匯到我們用永欣公司名義所開立的戶頭，然後再將進價的股款轉帳給上手仲介人蔡志遠，其餘的差價則用做廣龍公司營業員銷售獎金及廣龍公司的利潤。」林言修談話筆錄：「廣龍公司銷售未上市上櫃股票時，有部分以現金方式收取購買價金，其餘均由購買客戶將股金匯入永欣公司設於臺北縣板橋市的華南銀行埔墘分行帳戶中。」林欣容談話筆錄稱：「問：廣龍投顧公司與永欣投顧公司之關係為何？答：廣龍投顧與永欣投顧兩家公司之名稱雖不同，其實係同一公司。」徐愛芳談話筆錄亦稱：「永欣公司係廣龍公司另外成立之公司……其實二公司實質上係同一公司。」另蔡志遠談話筆錄亦稱股票係賣給廣龍公司，而原告亦坦承確有與蔡志遠簽訂仲介買賣之事實（有合約書為憑），是依獲案資料顯示，系爭交易事項確係原告所為，股款則部分收取現金或請客戶依其指示匯款至其以永欣公司為名義開戶之銀行戶頭，即永欣公司銀行帳號僅為原告收取股款所使用，尚不足以否認原告代客買賣之違章事實。又林言修及何玉煜二人因系爭交易違反證券交易法部分，業經臺灣板橋地方法院92年度金簡字第10號刑事簡易判決在案，併予敘明。 ⒋廣龍公司依經濟部登記資料係於90年8月30日核准設立。惟依實際負責人林言修君91年4月3日調查筆錄所稱：「89年間與友人何玉煜赴臺北縣創立廣龍公司，擔任總經理一職，並繼續從事未上市上櫃證券買賣業迄今。」，又依獲案之股票領取明細表自90年4月16日起即有陳銘達等人陸續領取股票之簽收紀錄，其經辦人員均領有原告給付之薪資；而業績日報表90年7月10日即有林言修及何玉煜簽核，且依原告提示之分錄簿90年8月5日載有7月份薪津615, 321元及伙食代金52,620元。原告職員徐愛芳亦坦承於90 年7月間進入廣龍公司服務，是原告於90年8月30日以前即有以公司名義對外營業之事實。 ⒌次查林言修、何玉煜、甲○○、徐愛芳、陳威伯、林麗君、丁美雅及陳奕蓁等人90、91年度均無永欣公司之所得。又依起訴書卷附之代客買賣資料，經扣除有買賣金額而無上手款金額後計算，90年8月31日至91年3月為19,624,970元，仍較原核定14,795,600元為高，是原核定仍請予以維持。理由一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……三、短報或漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第32條第1項、第35條及加值型及非加值型營業稅法第51條第3款所明定。次按「綜合證券商辦理股票發行公司股務代理業務，自發行公司收取之服務費收入，仍應按全額依5%稅率計算報繳營業稅，免開立統一發票。說明：二、依照營業稅法第21條規定銀行業、信託投資業、證券業…應就其銷售額按規定之稅率計算營業稅額。又同法第24條規定得申請依照本章第1節規定計算營業稅額並依第35條規定申報繳納，係以銀行業、保險業、信託投資業經營本法營業人開立銷售憑證時限表特別規定欄所列非專屬本業之銷售額部分為限。證券業無上開規定之適用。本案綜合證券商辦理股票發行公司股務代理業務，向發行公司收取之服務費收入，應依主旨辦理。」為財政部80年5月16日台財稅第 800681448號函所明釋。上開函釋，係財政部基於職權就證券商辦理股務代理業所收取之服務費應全額報繳營業稅所為釋示，經核未逾越法律規定，自可適用。二、本件原告係核准使用統一發票商號，惟於90年8月1日至91年4月30日銷售未上市公司股票賺取差價收入17,495,600元（含稅），未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元，案經桃園縣調查站查獲，取具談話筆錄及業績日報表等影本附案佐證，移經臺北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，該處遂依加值型及非加值型營業稅法第51條第3款規定，除核定補徵營業稅833,124元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰4,165,600元（計至百元止）。原告不服，申請復查，復查決定以維持原核定，提起訴願結果：原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由被告另為處分，其餘訴願駁回。原告仍不服，復就補徵營業稅部分起訴主張其屬證券投資顧問業，無股務代理業務，故系爭買賣當事人應為永欣公司，被告對原告補徵營業稅，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。三、查原告於91年4月3日經桃園縣調查站搜索查扣帳證乙批，並取具調查筆錄，移由原被告審理發現原告自90年8月1日至91年4月30日間，銷售未上市上櫃旭力亞公司等8家公司股票，賺取差價收入17,495,600元（其中90年為7,719,600元，91 年為9,776,000元），未依規定開立發票，亦未繳納營業稅，漏報營業稅額833,124元，此有原告總經理林言修、副總經理何玉煜、行政經理甲○○、會計徐愛芳、股票仲介商蔡志遠等人在桃園縣調查站之調查筆錄、原告業績日報表及客戶領取旭力亞等公司股票明細表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書附原處分卷可稽，違章漏稅事證明確，原被告據以發單補徵營業稅833,124元，揆諸首揭規定及說明，自無不合。四、至於原告訴稱：系爭銷售未上市上櫃公司股票之當事人為永欣公司，並非原告云云。查原告係向股票仲介商蔡志遠購買旭力亞公司等未上市上櫃股票，再轉賣予陳銘達等381人，陳銘達等人再將購股款匯入原告指定之永欣公司設於華南商業銀行埔乾分行000000000000號帳戶內，以完成交割手續，股票仲介商蔡志遠在上開調查筆錄亦稱係原告透過伊購買未上市上櫃公司股票，前述檢察官起訴書亦為相同認定，銷售股票之獎金由原告發給，原告此部分之主張，核與事實不符，洵不足採。五、另原告主張90年8月30日始核准設立，被告認定該日以前原告亦有銷售未上市上櫃公司股票，顯有違誤乙節。惟查原告於90年8月5日亦有支付薪津615,321元及伙食代金52,620元資料，會計徐愛芳於上開調查筆錄稱90年7月間進入原告公司服務，足證原告90年8月即有以公司名義對外營業，被告核定其90年8月1日起至91年4月30日止銷售未上市上櫃公司股票賺取差價收入17,495,600元（含稅），漏未開立發票，亦未繳納營業稅，發單補徵營業稅額833,124元，認事用法，均無不合，原告此部分所訴，亦無足採。六、綜上說明，本件被告對原告補徵營業稅之處分，並無不合，訴願決定，予以維持，亦無不妥，原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　7　　日第三庭審判長　法官王立杰法官胡方新法官黃本仁上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　 7 　日書記官姚國華

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第02748號

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