臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

石繼志律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

庚○○

訴訟代理人

己○○

參加人

一芝軒企業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年7月2日經訴字第09306221520號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告甲○○前於民國（下同）90年12月5日以「適用於MP5系列玩具槍之護木」向被告經濟部智慧財產局申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第192207號專利證書（下稱系爭案）。嗣參加人一芝軒企業有限公司以其有違核准時專利法第98條第1項第1款及第2項規定，對之提起舉發，案經被告審查，於92年11月28日以（92）智專三㈢05051字第09221212220號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、參加人所提舉發引證一為90年12月出版之雙月刊「天生射手」雜誌，其中第84頁之報導及85頁之產品照片（下稱引證一）；舉發引證二為參加人公司委託丙○○君設計之4張產品藍圖（編號：CS007-4、CS007-5、CS007-6、CS007-8）及丙○○君出具之證明書（下稱引證二）；舉發引證三為參加人公司將編號CS007-5、CS007-6、CS007-8產品藍圖委託吉辰峰企業有限公司開模具之估價單1張、發票3張、護木、握把等產品模具照片4張以及吉辰峰企業有限公司出具之證明書（下稱引證三）；舉發引證四為大越金屬工業股份有限公司之擠型編號「2744」之設計圖1張、估價單1張、發票2張及證明書（下稱引證四）；舉發證據五為護木、軌道及前握把產品之實物（下稱引證五），惟被告對本件專利舉發審定案所認定之證據與事實不符。又，參加人於訴願中提出參加補充證據一為西元1998年7月20日發行之「最新エアガ－カタ口グ`98-`99」雜誌（下稱參加證據一）；參加補充證據二為西元1999年12月1日發行之「月刊ア－ㄙズ‧マガジン」雜誌（下稱參加證據二）；參加補充證據三為西元2001年2月至4月之「天生射手」雜誌（下稱參加證據三）；參加補充證據四為西元2001年6月至7月之「天生射手」雜誌（下稱參加證據四）；參加補充證據五為西元2001年4月1日發行之「COMBAT」雜誌（下稱參加證據五）；參加補充證據六為西元2001年7月1日發行之「GUN」雜誌（下稱參加證據六）；參加補充證據七為參加人與MP5電動槍軌道戰術護木製造廠（B&T）間往來之電子郵件（下稱參加證據七）；參加補充證據八為有關MP5槍枝簡介之網路資料（下稱參加證據八），非為訴願機關所審定，自無證明力可言。

㈡、藉由原告於各該先行程序之闡明與比較，本案創作實非如被告與訴願決定機關所謂之「屬熟習該項技術者能輕易完成」，而乃為一符合專利法第98條第2項所規定之可專利要件之新型創作。查引證一所提供之照片，僅能看出該護木與握把之大致輪廓外觀，根本無法與系爭案作元件構造之比較，其亦無文字輔助說明該引證照片中元件構造之功能應用與技術內容，光憑該雜誌之圖片根本無法認知其技術或知識特徵為何？如何能謂係「為系爭專利申請日（90年12月5日）前既有之技術或知識。」？是系爭案是否符合被告於2004年所增訂公告之發明專利實體審查基準所載「所屬技術領域中具有通常知識者以先前技術為基礎，經邏輯分析、推理或試驗即能預期申請專利之發明者，且係顯而易知與能輕易完成」之情形，並未據被告依該審查基準詳予說明係依圖片之何處而以如何之邏輯分析、推理或試驗，而為認定是否確屬不具進步性。詎竟僅以照片為對照比對即遽而認定系爭案係屬運用申請前既有技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，顯然被告於本件並無依其所制訂之基準所規定，先確定相關先前技術所揭露之內容，次則審查系爭案是否參酌申請時通常知識而能將該先前技術以轉用、置換、改變或組合等方式，即能完成申請專利者，再為最後是否具有進步性之認定，其認定自屬率斷不當。是本案之方法特徵及技術手段，俱無違反修正前專利法第98條第2項所指情事而應予撤銷專利權之情事，原決定所為舉發成立撤銷專利權之決定，尚非妥適。另，從引證一第85頁圖片無法顯示系爭案技術特徵，無法看出引證案技術特徵是否早於系爭案技術特徵，故原告否認引證一之證據力，又原告認為引證一僅係於90年11月18日公開展覽，不代表就是引證案早於系爭案，兩者日期過於接近，理論上系爭案不可能抄襲引證案。

二、被告主張之理由：本件訴願決定機關以「引證二至四中除發票以外之證據資料，既然存在各項疑點，在無其他證據可佐證其真實性之情況下，不能遽予採信為真正，自無庸進一步論究彼此間以及與引證一間的關聯性。至於引證三、四之發票，均無標示型號，僅以品名欄之記載無法認定與引證一、五是否為同一物；而發票本身亦無揭露實體技術特徵，是引證二至四均無法證明系爭專利有違專利法第98條第2項規定」為理由而認定原行政處分此部分理由顯不足採。訴願決定機關另認定「引證五及引證一第85頁所揭示之MP5戰術護木與前握把產品，為系爭專利申請日（90年12月5日）前既有之技術或知識。．．．故系爭專利應屬運用申請前既有技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，不具進步性。」應無違反訴願法第79條第2項之規定。另，系爭案申請日為90年12月5日，引證案則為90年11月18日公開展覽，故引證案早於系爭案，又引證一85頁右上方即以揭露系爭案第3圖，被告認為從引證一照片足以判定已揭露系爭案之專利特徵，至於其他引證二至引證五，則可以作為關聯性之證據。據上，起訴理由不足採，原處分及訴願決定應予維持，原告之訴應予駁回。

理由

一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為專利法第97條暨第98條第1項所明定。惟其新型如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第2項所明定。又核准專利之新型，任何人認有違反專利法之情事而應撤銷其新型專利，依法應附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發成立之處分。

二、本件系爭第00000000號「適用於MP5系列玩具槍之護木」新型專利係裝設於該玩具槍槍身前端之下方，且該護木為魚骨型之外型，內有一容置室以容置電池，上方為開口端且該開口端兩側分別各設有一排鋸齒狀之突緣，以提供該護木在裝設於該玩具槍槍身時卡制的力量，同時利用該護木前端兩側之螺絲孔配合該槍身於相對位置的螺絲孔，各以一螺絲鎖固；其特徵在於：該護木左、右及下方表面分別設有螺絲孔，以分別鎖上一20mm寬軌道，以加裝其他配件，該護木之材質係為強化纖維聚合物（FRP，Fiber-Reinforced Polymer），該軌道之材質為鋁合金；該容置室所容置之電池為

8.4V1800mAh~3000mAh；該護木之下方軌道鎖固一前握把，該前握把係為類圓柱外型，可使該玩具槍持運與操作更為便利，且可增加射擊時之穩定性。

三、參加人所提舉發引證一為民國90年12月出版之雙月刊「天生射手」雜誌，其中第84頁之報導及85頁之產品照片（即引證一）；舉發引證二為參加人公司委託丙○○君設計之4張產品藍圖（編號：CS007-4、CS007-5、CS007-6、CS007-8 ）及丙○○君出具之證明書（即引證二）；舉發引證三為參加人公司將編號CS007-5、CS007-6、CS007-8產品藍圖委託吉辰峰企業有限公司開模具之估價單1張、發票3張、護木、握把等產品模具照片4張以及吉辰峰企業有限公司出具之證明書（即引證三）；舉發引證四為大越金屬工業股份有限公司之擠型編號「2744」之設計圖1張、估價單1張、發票2張及證明書（即引證四）；舉發證據五為護木、軌道及前握把產品之實物（即引證五）。

四、被告審定略以，引證二至五為關聯性證據，可證明引證一公開日期早於系爭專利申請日。而引證一確已揭露系爭專利「該護木左、右及下方表面分別設有螺絲孔，以分別鎖上一軌道，以加裝其他配件；該容置室可容置電池；該護木下方軌道鎖固一前握把，該前握把係為類圓柱外型」等技術特徵，雖引證一於尺寸、材質與系爭專利略有差異，無法證明系爭專利不具新穎性，然系爭專利之護木係運用引證一之既有技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成，且系爭專利之軌道截面形狀為「」，而引證一之軌道截面形狀為「」，兩者比較，系爭專利護木下方軌道無法鎖固一前握把，尚難稱可使玩具槍持運與操作更為便利及可增加射擊時之穩定性，應不具進步性，乃為舉發成立之處分。

五、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：被告對本件專利舉發案所認定之證據與事實不符。參加人於訴願中提出參加補充證據非為訴願機關所審定，自無證明力可言。且從引證一第85頁圖片無法顯示系爭案技術特徵，無法看出引證案是否早於系爭案技術特徵，故原告否認引證一之證據力，引證一僅係於90年11月18日公開展覽，不代表就是早於系爭案云云。

六、本院判斷如下：

㈠、查本件引證二至四為私人出具之證明書、估價單、產品照片或公司產品零件藍圖，及發票，固屬私文書，玆經出具證明書之劉國信、吉辰峰公司負責丁○○、大越金屬公司經理李春生等人到庭證述屬實，自可認為形式真正。

㈡、訴願決定書雖就引證2至4之實質證明力部分以：「依引證二中丙○○出具之證明書稱：參加人公司於90年7月10日委託本人製圖，本人於「民國90年9月4日至90年9月29日」陸續完成等語，雖與引證二中編號CS007-8零件藍圖日期「88年9月11日」不符。另依引證三中吉辰峰公司出具之證明書稱：參加人於「民國90年9月11日」委託渠開模具，零件圖號為CS007-5、CS007-6及CS007- 8。雖對照引證二中零件圖完成時間，其中CS007-6零件藍圖日期（90年9月27日）晚於參加人委託吉辰峰公司開模具的時間，此與參加人舉發時稱產品係自設計、繪圖至開模具、測試、量產之流程不符。另外，參加人於舉發理由稱：渠係將「軌道」產品委由大越金屬公司製作模具。而此處所指「軌道」應為引證二中「CS007-4導板」零件，但「CS007-4導板」零件藍圖在「90年9月27日」完成，大越金屬公司如何能在「90年9月24日」即完成參加人所委託之軌道模具，亦有矛盾。」而認定：「引證二至四中除發票以外之證據資料，既然存在以上各項疑點，在無其他證據可佐證其真實性之情況下，不能遽予採信為真正」，認無庸進一步論究引證2至4與引證一間的關聯性云云。固非無見，惟查：訴願決定書所質疑者，乃藍圖與完成日期不符，惟上開疑點業經各該證人當庭均證稱：係因藍圖持續有修改，所以藍圖之日期會因一再修改而有不同，本件日期會有差異，應係以舊圖提出為引證藍圖，是以藍圖日期會與完成日期有矛盾等情，此有上開筆錄可稽。此外再參以被告訴訟代理人當庭指出引證2與引證4之藍圖亦有差異等情，足見各證人所言藍圖係因修改而致日期之差異，應係可採，至於引證三、四之發票，固無標示型號，雖僅以品名欄之記載，但核之引證2至4之工程圖及照片，再參以證人到庭均證稱引證2至4均與引證一相同，自可認定引證2至4可作為引證1之關聯性證據。又引證2至4之日期均早於系爭專利申請日，且引證2至4均有引證一、五內部結構詳細說明，更可作為比較系爭案與引證案之關聯性證據。參加人於異議階段所提引證2至4，因本院調查同一證據之人證後所得之心證，與訴願決定書不同，先此說明。

㈢、另查，引證一為西元2001年12月至西元2002年1月之「天生射手」雙月刊雜誌，本身雖未標示出版日期，但依引證一第84至85頁內文觀之，於（民國九十年）11月18日在台中金沙休閒中心舉辦之「第一屆國際杯IPSC競賽」會場中，參加人之MP5前護木產品也有參加展示；而依引證一第85頁右上圖所揭露之MP5戰術護木與前握把之結構外觀，對照引證五之實物樣品，二者應為同一物；此外再加上引證2至4之細部結構，綜觀以上相關事證，應可認為引證五及引證一第85頁所揭示之MP5戰術護木與前握把產品，為系爭專利申請日（90年12月5日）前既有之技術或知識。

㈣、再者，引證2至4及引證五就引證一第85頁右上圖已揭露系爭專利「該護木左、右及下方表面分別設有螺絲孔，以分別鎖上一寬軌道，以加裝其他配件；該容置室可容置電池；該護木之下方軌道鎖固一前握把，該前握把係為類圓柱外型」等技術特徵，雖引證資料於尺寸、材質與系爭案略有差異，尚難認系爭案不具新穎性。但系爭專利之軌道截面積形狀為「」而引證一軌道截面形狀為「」，兩者比較，系爭專利護木下方軌道無法鎖固一前握把，不能達到使玩具槍持運操作更為便利及增加射擊穩定性之功效，故系爭專利應屬運用申請前既有技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，不具進步性。

㈤、至於參加人於訴願階段所舉之參加證據一至參加證據八，均與原舉發證據不具同一基礎事實之關連性，應屬新證據，尚非本件行政訴訟所得審究，附此敘明。

七、從而，被告以系爭專利有違專利法第98條第2項規定，所為舉發成立撤銷其專利權之處分，洵無違誤，訴願決定遞予駁回，理由雖有部分不同，但結果並無二致，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。