臺北高等行政法院判決

原告

帥星實業有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

百利市有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年8月17日經訴字第09306224610號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠原告前於民國（下同）92年2月17日以「BASSET及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之各種男女服裝及童裝、內衣及內褲商品，申請註冊，經被告審查，於92年12月1日准列為註冊第00000000號商標。

㈡被告之商標審查員於92年12月4日以系爭商標與註冊第838519號「BASSET及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）圖樣相較，有違註冊公告時即現行商標法第23條第1項第13款規定，對之提請評定。案經被告審查，以93年3月29日中台評字第H00000000號商標評定書（下稱原處分）為「第00000000號『BASSET及圖』商標之註冊應予撤銷。」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：（原告於言詞辯論期日未到場，依其起訴狀之聲明及陳述）

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應做成本件「申請不成立」之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告及參加人聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標是否相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞？

㈠原告主張之理由：

⒈按，商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，為系爭商標註冊公告時商標法第23條第1項第13款所明定。在判斷有無混淆誤認之虞時，應參考商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、系爭商標之申請人是否善意等各種混淆誤認之因素，此為93年5月1日施行之「混淆誤認之虞審查基準」所明定。而所謂「商標近似」，係指二商標予人整體印象有其相似之處，或標示在相同/類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而審究商標是否相同或近似，應通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之。【最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院，下同）69年度判字第124號判決】又，商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處。二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。另，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似之商標，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間即存在著類似關係，此亦為「混淆誤認之虞審查基準」所明定，謹先陳明。

⒉查原處分及訴願決定略以兩商標均有外文「BASSET」為由，遽為認定兩商標構成近似，完全忽略其各自商標主體分別為「獵犬圖」與「玫瑰花圖」，此種粗略之審查認定方式，不僅有違整體觀察之商標審查原則，亦有害於原告經營系爭商標之苦心，著實無法令人信服。實際上，系爭商標之圖樣，係以個性活潑、溫厚、喜歡與人親近之短腳獵犬為創意來源，設計出造型可愛之幼獵犬圖作為圖樣主軸，下方搭配字體較小之普通印刷體外文「BASSET」所共同組成之聯合式商標圖樣。在主要部分之構圖，原告特地選擇幼犬而非成犬，即欲藉由幼獵犬之旺盛精力期許其所產製之優良商品亦能創造無限商機與競爭力，足見原告對此商標之用心與重視。又，圖樣下方外文「BASSET」係源自法語「bas」「低」之意，中文譯意正為「短腳獵犬」，用以呼應上方獵犬圖，使商標圖樣更具整體性。反觀據爭商標之商標圖樣，則係以盛開玫瑰花為圖樣主體，下方搭配字型經過設計之外文「BASSET」所共同組成之聯合式商標圖樣。其中，「玫瑰圖」與下方外文「BASSET」意義上並無關聯。兩商標圖樣，以佔據比例與視覺效果而言，各自之主要部分顯係「獵犬圖」與「玫瑰圖」，二者不僅表彰意涵差異甚遠，外觀上更有南轅北轍之別，相關消費者一眼即可明辨箇中差異，絕不致有相互聯想、產生混淆之虞。又，兩商標之外文部分，系爭商標係為墨色、普通印刷字體；據爭商標則為經過設計、底部略成圓弧之特殊字體，字母「A」更以紅色斜體呈現，兩商標文字部分設計實大異其趣。以兩商標圖樣整體外觀、觀念各自有別，非為近似，要無引致相關消費者混淆誤認之虞，確無商標法第23條第1項第13款之適用。

⒊復查，參考被告93年5月1日訂定施行之「混淆誤認之虞」審查基準，在判斷有無混淆誤認之虞之參考因素一點，綜合國內外案例所提及之相關因素，整理出8大項，亦即以商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等因素來綜合判斷。其中，商標識別性位居首要因素，可見其於混淆誤認判斷上之重要性。查，原告前以與系爭商標圖樣完全相同之商標向被告申請指定使用於第18類、第24類及第25類，均獲被告核准註冊在案。另，原告亦以與系爭商標圖樣相同設計來源之圖樣作為商標圖樣，申請指定使用於第18類、第24類、第25類商品，亦獲被告核准註冊在案。顯見，被告顯認系爭商標圖樣已具商標識別性（特別顯著性），足使相關消費者認識其為表徵原告營業之標識，並能清楚辨別該商標係屬於不同產銷主體，確無與他人商標構成近似之虞，故分別准予該等商標註冊。雖商標審查以個案審查為原則，惟本諸同一審查原則與同一法理應作同一認定為妥。

⒋綜上所陳，以系爭商標予人寓目觀感鮮明清晰，其構圖意匠、設計筆法與據爭商標不同，且商標主體一為「獵犬圖」，一為「玫瑰花圖」，意涵差異甚遠，二者要無構成近似之嫌，此其一。原告前曾以與系爭商標相同或相似之商標圖樣申請指定於各類商品，均獲被告核准註冊在案，此其二。被告僅截取系爭商標圖樣一小部分遽為認定與據爭商標構成近似，有違整體觀察之商標審查原則，此其三。因之，本件誠無商標法第23條第1項第13款之適用餘地。

㈡被告主張之理由：

⒈按商標法第23條第1項第13款之規定意旨，係為避免因近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞而設，其適用應綜合考量兩商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品/服務之原材料、用途/性質、功能/內容、產製者/提供者、行銷管道及場所或買受人/對象等各種相關因素判斷之。

⒉系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者主要部分之外文均有相同之「BASSET」，僅後者「A」字母字體有些微差異，於異時異地隔離觀察，整體外觀及讀音，極易使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於內衣等同一或類似之商品，本件綜合考量兩商標之外文相同及指定使用於同一商品，且據爭商標權人並於台灣台中廣三SOGO一館5樓、德安百貨、香港知名商圈銅鑼灣及中國大陸廣州百貨大廈商務樓設置專櫃，廣泛行銷其商品，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞。至原告訴稱系爭商標與據爭商標二者之主要部分分別為「獵犬圖」及「玫瑰圖」，在表彰意涵及外觀上迥然不同；又兩商標縱有相同之外文，惟系爭商標之外文係為墨色、普通印刷字體，而據爭商標之外文則經過設計，字母「A」更以斜體呈現，是兩商標外觀上予人寓目印象顯然有別，無致相關消費者混淆誤認之虞云云。經查，系爭商標，係由一卡通設計狗圖形與外文「BASSET」所組成；而據爭商標，則係由玫瑰花圖形及外文「BASSET」所組成；兩商標之外文「BASSET」部分，予人寓目印象清晰明顯，僅據爭商標之外文字母「A」之設計略有差異，於交易唱呼之際，外觀及讀音上應屬構成近似。又系爭商標指定使用於各種男女服裝及童裝、內衣與內褲商品，而據爭商標指定使用於內衣、襯衫、西服、童裝、套裝、洋裝及運動裝等商品，二者所指定使用之商品均為衣服類之同一或類似商品。衡酌兩商標近似程度及指定使用商品相同或類似程度均甚高，客觀上難謂無使相關消費者產生兩商標之商品係來自同一來源之系列商品之聯想，而致混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。另所舉其已獲准註冊第0000000號「BASSET及圖」、第0000000號「BASSET及圖」及第979724號「帥星實業有限公司標章」等號商標指定使用於第18類、24類或第25類商品等諸例，核其商標圖樣或與本件系爭商標圖樣不同，或指定使用之商品與本件系爭商標所指定之商品不同類別，或為另案妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為有利論據，併予指明。

㈢參加人主張之理由：與被告同。

理由

一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：系爭商標予人寓目觀感鮮明清晰，其構圖意匠、設計筆法與據爭商標不同，且商標主體一為「獵犬圖」，一為「玫瑰花圖」，意涵差異甚遠，二者要無構成近似之嫌，且原告前曾以與系爭商標相同或相似之商標圖樣申請指定於各類商品，均獲被告核准註冊在案，原處分僅截取系爭商標圖樣一小部分遽為認定與據爭商標構成近似，有違整體觀察之商標審查原則，為此訴請如聲明所示云云。

三、被告則以：系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者主要部分之外文均有相同之「BASSET」，僅後者「A」字母字體有些微差異，於異時異地隔離觀察，整體外觀及讀音，極易使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於內衣等同一或類似之商品，衡酌兩商標近似程度及指定使用商品相同或類似程度均甚高，客觀上難謂無使相關消費者產生兩商標之商品係來自同一來源之系列商品之聯想，而致混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用等語置辯。

四、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，對於系爭商標與據爭商標指定使用於同一或類似商品等情亦不爭，有商標註冊申請書、商標核准審定書、商標註冊簿、據爭商標圖樣及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。

五、按商標法第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」商標法第23條第1項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」查系爭商標係於92年12月1日公告註冊，依上開之規定，系爭商標之評定應適用92年11月28日修正公布施行之現行商標法，原處分援引並適用同法第23條第1項第13款並無訛誤，惟其於理由一、記載為應適用「91」年11月28日修正公布施行之商標法，顯係誤植，先予指明。而本件之爭執，在於系爭商標是否相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞？

六、經查：

㈠按被告於74年10月2日修正發布之商標近似審查準則第1點規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」第5點規定：「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：(一)以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。(二)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。(三)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」查上開審查要點，於商標法92年11月28日施行後，並未隨修正前之商標法停止適用，直至93年4月28日始經修正發布（於同年5月1日起施行），是其於系爭商標之審定時（93年3月29日）仍屬有效之行政規則，且核上開規定與修正前母法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定均無違背，被告以之為審查依據，自值尊重。

㈡查原處分以系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，二者主要部分之外文均有相同之「BASSET」，僅後者「A」字母字體有些微差異，於其時異地隔離觀察，整體外觀及讀音，極易使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於內衣等同一或類似之商品，本件綜合考量兩商標之外文相同及指定使用於同一商品，且據爭商標權人並於台灣台中廣三SOGO百貨一館5樓、德安百貨、香港知名商圈銅鑼灣及中國大陸廣州百貨大廈商務樓設置專櫃，廣泛行銷其商品，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞。至系爭商標權人雖謂兩者圖形相去甚遠，消費者可明辨箇中差異，不致產生混淆之虞，惟查兩商標圖樣之文字部分予入印象深刻亦為商標圖樣具辨識功能之主要部分，是以幾乎相同之外文作為商標圖樣之一部分，易使消費者誤認二者係出自同一來源之一系列商標，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第13款規定之情事，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。

㈢至原告之主張，均無可採，茲說明如下：

⒈由於商標最主要的功能在提供商品之購買者藉以區辨商品來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；反之，就專業性商品如藥品，或單價較高之商品而言，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。本件系爭商標與據爭商標均係使用於內衣等同一或類似之商品，此為兩造所不爭，核該內衣等商品係普通日常生活所用之消費品，其消費者多非專業人士，消費者的注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象，是判斷近似的標準較低，原處分自應依此標準而為審查。

⒉查系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者主要部分之外文均有相同之「BASSET」，僅後者「A」字母字體有些微差異，且均有一圖樣於該外文之上，於異時異地隔離觀察，整體外觀及讀音，極易使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於內衣等同一或類似之商品，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞。原告主張系爭商標與據爭商標二者之主要部分分別為「獵犬圖」及「玫瑰圖」，在表彰意涵及外觀上迥然不同云云，然查，系爭商標固如原告所言係由一卡通設計狗圖形與外文「BASSET」所組成，而據爭商標，則係由玫瑰花圖形及外文「BASSET」所組成，然而兩商標因均有顯著之僅有6個外文字母之「BASSET」部分，予人寓目印象清晰明顯，消費者於交易之際，不可能置該完全一樣之外文字不見，客觀上，對於非屬專業人士之消費者而言，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生兩商標之商品係來自同一來源之系列商品之聯想，而致混淆誤認之虞，是原處分認系爭商標有商標法第23條第1項第13款之情事，洵屬有據。

⒊再者，被告固於現行法施行後訂有「混淆誤認之虞」之審查基準，惟查該基準係於93年4月28日訂定發布，同年5月1日始予施行，已如前述，是被告於審查本件時自不及適用該審查基準，惟依原處分於理由二、闡述商標法第23條第1項第13款規定之意旨及理由三、之具體論述，核亦已就「混淆誤認之虞」所強調之商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、相關消費者對各商標熟悉之程度等混淆誤認之因素來綜合判斷，附予敘明。

七、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以系爭商標有商標法第23條第1項第13款前段所稱「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊之違法事由，就審查人員之提請商標評定為系爭商標註冊應予撤銷之審定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　王　立　杰