臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第03560號｜法律人

臺北高等行政法院裁定 93年度訴字第03560號原　　　告　甲○○○○○○○○ 訴訟代理人　林良財　律師（兼送達代收人）複代理人　游香瑩　律師被　　　告　桃園縣政府代　表　人　乙○○縣長）住同訴訟代理人　林姿瑛　律師（兼送達代收人）複代理人　許富雄　律師上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國93年8月2日經訴字第09306222280號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。理由一、按起訴逾越法定期限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第6款定有明文。又撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，此為行政訴訟法第106條第1項前段所明定。而同法就人民因中央或地方機關對其依法申請之案件遭駁回，依同法第5條第2項提起課予義務訴訟時，其起訴期間雖未明文規定，然此乃因89年7 月1日修正施行之行政訴訟法之課予義務訴訟，係立法院於審議行政訴訟法修正草案時所增加之規定，原修正草案並無課予義務訴訟之訴訟類型，自無相關之配套規定，而立法院於審議行政訴訟法修正草案時臨時增加此訴訟類型，亦未及增加相關之配套規定，致生法律上漏洞，裁判時應加以補充。鑒於行政訴訟法第5條第2項對行政機關駁回處分提起課予義務訴訟，亦屬對不服行政機關行政處分（駁回處分）之行政訴訟（對駁回處分與其他負擔處分同是依訴願法第1條而非第2條提起訴願），該課予義務訴訟原告之聲明，亦有撤銷訴願決定及原處分一項，性質上與撤銷訴訟相同，因而基於同一法律上理由，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件遭駁回，依同法第5條第2項提起課予義務訴訟時，其起訴期間應類推適用行政訴訟法第106條第1項前段規定，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，如其逾此期間提起課予義務訴訟，亦應依第107條第1項第6款規定，以裁定駁回之。二、本件原告於民國（下同）91年4月9日向被告申請菲力電子遊戲場之營利事業登記，經被告以因考量桃園縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公佈施行後，重新開始受理申請營利事業登記，遂以91年8月16日府建登字第0910536229號函 (同年月 19日發文)將原告申請原件全數發還。原告不服，提起訴願，經濟部於91年11月27日以經訴字第09106128270號訴願決定書撤銷原處分，並要求被告於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適法之處分。嗣被告以因業已將原告提出之所有申請文件退還原告，乃以93年5月3日府商登字第 0930105210號函通知原告檢送相關文件，並於文到後一星期內送件申請，屆時未依程序送達者即駁回等語。惟原告於93年5月24日以被告有於法定期間內應作為而不作為之情事為由，復向經濟部提起訴願。嗣於訴願期間進行中經被告以93年5月28日府商登字第0930130978號函而為駁回原告申請之處分。受理訴願機關經濟部乃以被告於該部受理訴願而未作成訴願決定前已作成行政處分為由，依訴願法第82條第2項之規定以93年8月2日經訴字第09306222280號訴願決定駁回原告之訴願。原告不服，提起本件訴訟聲明訴願決定及原處分均撤銷、被告對於原告於91年4月19日申請核發菲力電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分等語，核其性質為課予義務訴訟。經查原告係於93年8月4日收受訴願決定書，此有送達證書 (由原告委託代收之山水企業社邱水山收受，見本院卷二第127頁)附訴願卷可稽，原告提起行政訴訟之期間，應自93年8月5日起算，又原告之住所設於桃園縣，向本院起訴，加計在途期間3日，至93年10月7日起訴期間即已屆滿，原告遲至93年11月1日始向本院提起行政訴訟，此有本院加蓋於訴狀上之收文日戳可憑，已逾法定不變期間。其提起本件訴訟依首開說明，顯非合法，應予駁回。另原告之訴既不合法，其實體上之主張本院即無從審酌，併予敘明。三、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國 94 年 8 月 25 日第一庭審判長法官姜素娥法官陳秀媖法官吳東都上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中華民國 94 年 8 月 25 日書記官李金釵

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