臺北高等行政法院判決

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原告

上華國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

毛英富律師

複代理人

戊○○

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國93年1月7日勞訴字第0920064132號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告上華國際有限公司接受雇主曾馨儀委託以吳同桂為受監護人名義，辦理聘僱外國人之申請許可等事項，於申請時提供由財團法人私立中國醫藥學院附設醫院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱外籍監護工，惟該醫院於民國（下同）92年6月24日以院業字第92062175號函復前開診斷證明書非該院所開立。勞委會遂於92年7月7日以勞職外字第0920205362B號函移由被告臺北市政府查處。嗣經被告審查屬實，乃依就業服務法第40條第8款及第65條第1項規定，以92年10月13日府勞二字第09220321200號違反就業服務法罰鍰處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元整。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、原告臺北分公司之業務人員王玫受雇主曾馨儀委託，引用外籍監護工，雙方簽立委託書乙紙在案，依約定雇主支付原告分公司代辦費1萬4千元整，代辦費用只含申辦時之登報費、法院認證費、送件費及監護工辦理證件費、旅費等，其入境臺灣後之體檢費、居留證費概由外籍監護工負擔，有委託書可稽。足見原告收取1萬4千元之代辦費並不包括為雇主製作或取得符合引進外籍監護工條件所附之受監護人（吳同桂）醫院診斷書之費用。

㈡、查雇主與原告臺北分公司91年4月17日所簽立之委託書第4條規定，乙方（即原告）受理甲方委託後，應提供下列服務：1.辦理申辦手續2.依據甲方所需條件，引進合適人選3.接送機4.安排體檢5.辦理居留證6.申請聘僱許可7.申請展延8.翻譯9.解決紛爭10.遣送11.處理傷病事故12.提供相關法令規章。按申請外籍監護工之始，係受監護人有照護之需要，故受監護人之醫院診斷書應由雇主提出，原告僅代辦向勞委會之申請及外籍監護工之入境相關手續而已，從而，系爭財團法人中國醫藥學院附設醫院診斷書之提供既非屬原告之義務，則診斷書之製作及提供當非原告之業務範圍，雇主曾馨儀應提供之診斷書係由第三人偽造，並不表示代為提出之原告或原告分公司即有偽造文書或提供不實資料之行為，被告僅以原告分公司代雇主提出之申請文件所附系爭診斷書為偽造，即認原告違反就業服務法第40條第8款，尚嫌率斷。

㈢、雇主申請外籍監護工所檢附之診斷書係由雇主提供非就業服務機構所應提供，已如前述，原告製作之委託契約，供各分公司業務人員於接受雇主委託時使用，契約亦已明載委託人、受託人之義務，故業務人員若為雇主額外製作不實診斷書使用於申請文件上，此涉及偽造文書之犯罪行為並非職務行為更非原告所得監督，令原告負此偽造不實文件之責，豈非有違公平？抑且，依最高法院88年9月30日88年台上字第2229號判決意旨「鄭永順係以偽造文書之方式盜領被上訴人之股票，並轉賣得款花用，乃屬不法之犯罪行為，能否謂為執行職務之行為，尚非無疑」，系爭診斷證明書既屬偽造，即屬業務人員個人之不法犯罪行為，自非屬為原告執行職務之行為，不得不加以辨別。法律上並無課以原告應就業務人員之不法犯罪行為應盡注意監督義務，訴願決定究以何為依據，竟認原告應就業務人員之不法犯罪行為負責而科以30萬元罰鍰處分，其處分明顯違法，自不待言。

㈣、私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體違反就業服務法第40條規定應依同法第65條處斷，惟該第65條罰鍰規定下限為30萬元上限為150萬元，非單一額度處分，乃因就業服務機構之業務既為對於不特定雇主提供就業服務，則立法者顯已預見本法條之違反行為應非單一，而係包括數次行為，亦即，就業服務機構違反本法之規定，已預見其可能係數行為，為符合比例及公平之行政法原則，被告應視情節之輕重論處法定罰鍰限度內之金額。

㈤、就有關原告誤用偽造之中國醫藥學院附設醫院診斷書申請外籍監護工乙事，業經基隆市政府分別以92年8月6日基府社關貳字第0920075697號處分及92年7月24日基府社關貳字第0920071317號處分在案，足見，有關中國醫藥學院附設醫院之診斷書係有第三人大量偽造，並輾轉交至原告分公司人員手中，附上向勞委會提出外籍監護工之申請，則就偽造診斷書之行為係依刑法上連續犯之處斷，而原告分別受託申請，被告卻以每件申請案科處罰鍰，以原告受託為申請手續，僅收萬餘元之代辦費，扣除必要之費用外，淨利已區區可數，若以原告多件作成之申請案件個數，按件論處罰鍰，恐失法定行政罰給予行政機關之裁量權之意旨。

㈥、據司法院釋字第275號解釋，又「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」（改制前行政法院32年判字第16號判例）；另「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」（改制前行政法院75年判字第309號判例），原訴願決定書對於診斷書如何製作，原告是否就偽造之診斷書參與其中，未見被告或訴願決定機關證明，即予科罰，有失粗率。而申請外籍監護工所附具之診斷書，既非原告所參與製作，則原告就其真偽如何辨別？若該診斷書之形式要件（該醫院、醫師之印文及診斷書之格式）皆已具備，原告分公司承辦人員並無實質審查權，或加以調查之權限，實無捨棄不用之理，原告就附上診斷書之行為要無過失可言。又，依約定原告既無提供診斷書之義務，而獲自雇主曾馨儀之代辦費用僅區區1萬4千元，何可能甘冒違反就業服務法遭處最低30萬元（為服務費用30倍）罰鍰之風險？更足證，原告就偽造之診斷書無須負責。

㈦、再查，按就業服務法第65條、第40條第8款規定，則違反第40條第8款規定之行為人應係「私立就業服務機構」及「其從業人員」，然如前所述，系爭診斷證明書係屬偽造，為第三人或從業人員之不法犯罪行為（依訴願決定書第3頁第8行以下所假設認定之事實為前提，非已有明確事實認定偽造文書之行為人為誰），即從業人員從事就業服務業務提供不時之診斷證明書資料，第40條第1項規定，主管機關縱依法科處罰鍰，自應對該從業人員而非對無犯罪行為之原告科罰，原訴願決定及原處分均未能細繹就業服務法第40條法意及本件事實之真象，其科罰原告30萬元，即非適法有據。

㈧、末查，原處分及訴願決定認原告須就不實之診斷書負就業服務法第65條規定之行政罰，所持理由無非原告分公司人員均係受原告指揮監督，其等之過失即為原告之過失，惟查，系爭診斷書之作成並非原告與雇主間委託契約之義務，此診斷書之作成顯與契約約定無關，更非原告從業人員之職務行為，原告與偽造診斷證明書之不法犯罪行為無涉，原告並無故意或過失可言。乃偽造診斷書已屬刑法上應處罰之犯罪，亦非契約雙方債務之履行，更非原告所得指揮監督之職務上行為，原告就此並無具備行政罰之過失要件，原處分及訴願決定科罰原告負違反就業服務法之行政責任，顯有違誤，應予撤銷。

二、被告主張之理由：

㈠、查吳同桂之診斷證明書經財團法人私立中國醫藥學院附設醫院函告非其開立且於該院並無就診紀錄，本案原告既為依法設立之私立就業服務機構，具有專業就業服務知識及能力，並置有就業服務專業人員，其於辦理雇主曾馨儀申請外籍監護工案時，先拿走受監護人健保卡代辦相關文件事宜，又對所取得之吳同桂診斷證明書未加查證，仍於「雇主聘僱外籍勞工申請表」受託私立就業服務機構欄蓋有公司負責人及專業人員私章，屬有過失，而有提供不實資料之情事，原告援引最高法院88年9月30日88台上字第2229號判決意旨辯稱係爭診斷證明書既屬偽造，即屬業務人員個人之不法犯罪行為，自非屬為原告公司執行職務之行為，不得不加以辨別乙節，依就業服務法第34條第1項及第36條第1項規定、勞委會92年6月25日勞職外字第0920205073號函釋，從業人員之故意或過失，應視為法人之故意或過失，原告仍不能免除責任。

㈡、原告首於92年10月30日訴願書空言「不知診斷證明書係偽造」及「也盡到管理人責任」等情，復於93年2月6日行政訴訟起訴狀辯稱「屬業務人員個人之不法犯罪行為」、「非屬為原告公司執行職務之行為」云云，惟仍不能證明其無過失，依勞委會92年6月25日勞職外字第0920205073號函釋及釋字第275號解釋，實應受罰。

㈢、又行政處分與刑事判決係分別獨立之體系，可各自認定事實，二者並不當然互受拘束。行政處分與刑事判決原可各自認定事實，刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分，分別為改制前最高行政法院55年判字第2號、59年判字第410號、75年判字第309號及77年判字第513號判例（決）所認定。原告違反就業服務法規定，應受行政罰而非刑罰，核依釋字第275號解釋，行為人不能證明自己無過失時，即應受處罰。本件原告以「原訴願決定書對於診斷書如何製作，偽造之診斷書原告是否有過失，未見原處分機關或訴願決定機關證明，即予科罰．．．」，反要求被告或訴願決定機關證明其過失，顯屬誤解法令，亦不符合上開解釋意旨。

㈣、有關原告所稱「．．．，非單一額度處分，乃因就業服務機構之業務對於不特定雇主提供就業服務，則立法者顯已預見本法條之違反行為應非單一，而係包括數次行為．．．」云云，而被告應視情節之輕重論處法定罰鍰限度內之金額，以符比例及公平之行政法原則乙節，爰就業服務法相關罰則係強制規定，主管機關之裁量權限亦不得逾越法律之規定。查原告違法事證明確，被告斟酌全部事證予原告最低罰鍰之處分，已屬適法、合情，要無原告所認未符合比例、公平之行政法原則情事。

㈤、至原告辯稱「．．．則就偽造診斷書之行為係依刑法上連續犯之處斷，而原告分別受託申請，被告卻以每件申請案科處罰鍰．．．恐失法定行政罰給予行政機關之裁量權之意旨」乙事，按基隆市政府與被告係對於原告三個違法事實行為分別予罰鍰處分，該三違法行為間並無可證符合前後因果原則，則原告受雇主曾馨儀委任辦理聘僱家庭外籍監護工，既由其業務員拿走受監護人健保卡辦理相關文件事宜，又未善盡受任事務注意資料之真實性，其提供「不實資料」之情事已屬明確，被告據以處分，並未逾越行政裁量權限。況，原告接受雇主委託，辦理外籍勞工之聘僱申請，皆係以原告名義對外為之，所以被告才會據以處罰，而從原處分書之附件一至六文件皆是要由原告提供到勞委會申請。本件原告違法事實至為明顯，被告依法予以處分並無不當及違誤，原告所訴無理由。

理由

一、按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事‧‧‧八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。‧‧‧」「違反‧‧‧第40條第2款、第7款至第9款規定者，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第40條第8款及第65條第1項所明定。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第275號解釋在案。

二、查本件原告接受雇主曾馨儀委託以吳同桂為受監護人名義，辦理聘僱外國人之申請許可等事項，於申請時提供由財團法人私立中國醫藥學院附設醫院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」向本會申請聘僱外籍監護工，惟該醫院於九十二年六月二十四日以院業字第九二○六二一七五號函復前開診斷證明書非該院所開立。本會遂於九十二年七月七日以勞職外字第○九二○二○五三六二B號函移由台北市政府查處。嗣經原處分機關台北市政府審查屬實，乃依就業服務法第四十條第八款及第六十五條第一項規定，以九十二年十月十三日府勞二字第０九二二０三二一二００號違反就業服務法罰鍰處分書處原告罰鍰新台幣三十萬元整，於法尚無不合。

三、原告起訴意旨略謂：系爭診斷書之作成並非原告與雇主間委託契約之義務，此診斷書之作成顯與契約約定無關，更非原告從業人員之職務行為，原告與偽造診斷證明書之不法犯罪行為無涉，原告並無故意或過失可言。況法律上並無課以原告應就業務人員之不法犯罪行為應盡注意監督義務。為符合比例及公平之行政法原則，被告應視情節之輕重論處法定罰鍰限度內之金額云云。

四、本院判斷如下：

㈠、依首揭就業服務法第40條第8款規定，私立就業服務機構接受委任辦理聘僱外國人之申請許可，自有不得提供不實資料之法定注意義務。經查，本件原告為依法許可之私立就業服務機構，於91年4月17日受雇主曾馨儀委任辦理聘僱家庭外籍監護工時，由其業務人員王玫取走身分證影本、戶口名簿影本及「健保卡」等資料代為辦理，嗣於91年5月31日以其取得不實之診斷證明書申請聘僱家庭外籍監護工，案經財團法人私立中國醫藥學院附設醫院函告該「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」非其開立，於辦理本件就業服務業務時，既由其業務員拿走受監護人健保卡辦理相關文件事宜，又未善盡受任事務注意資料之真實性，其提供「不實資料」之情事自屬明確，有原告92年8月4日說明函、王玫92年9月24日致被告所屬勞工局說明書、財團法人私立中國醫藥學院附設醫院92年6月24日院業字第92062175號函及中國醫藥大學附設醫院92年9月22日院業字第92093447號函可稽。是以原告為私立就業服務機構接受委任辦理聘僱外國人之申請許可，自應遵守不得提供不實資料之法定注意義務，且能注意，而不注意，以致於違反，自有過失。至於原告是否參與偽造或知情，係屬故意之範圍，尚不得作為原告無過失之理由。

㈡、再按「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；．．．。」、「私立就業服務機構應置符合規定資格及數額之就業服務專業人員。」分別為就業服務法第34條第1項及第36條第1項所明定。是以若診斷證明書係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供，則仲介專業人員應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，對於提供之診斷證明書未經醫師親自勾選註明而合法開具，縱非有故意，亦難謂無過失，另法人對於其代表人或實際行為之職員或從業人員負有監督選任之責任，其代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失，應推定為法人之故意、過失。已公布尚未施行之行政罰法第7條第2項亦同此意旨。行政院勞工委員會92年6月25日勞職外字第0920205073 號函釋示亦有法人代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失「視為」法人過失之意見，附此敘明。

㈢、經查，本件係於91年4月17日受雇主曾馨儀委任辦理聘僱家庭外籍監護工時，由原告之業務人員王玫取走關係人之身分證影本、戶口名簿影本及「健保卡」等資料代為辦理等情，有有原告92年8月4日說明函、王玫92年9月24日致被告所屬勞工局說明書可稽，堪認為實，則原告從業人員之故意或過失，應視為法人之故意或過失，原告仍不能免除責任。「屬業務人員個人之不法犯罪行為」、「非屬為原告公司執行職務之行為」云云，惟仍不能證明其無過失，自應受罰。

㈣、又行政處分與刑事判決係分別獨立之體系，可各自認定事實，二者並不當然互受拘束。行政處分與刑事判決原可各自認定事實，刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分，分別為改制前最高行政法院55年判字第2號、59年判字第410號、75年判字第309號及77年判字第513號判例（決）所認定。原告違反就業服務法規定，應受行政罰而非刑罰，且有過失，原告即行為人又不能證明自己無過失時，即應受處罰。本件原告徒以原處分未就診斷書如何製作，偽造之診斷書原告是否有過失，予以證明云云，圖以免責，則屬刑事責任問題，與本件判決結果無涉，本院自無庸再予一一審究。

㈤、此外，行政罰並無連續數行為從一重論處之適用，原告主張被告應將其認定原告應負責之多張「偽造之診斷證明書」論以一次違反就業服務法第40條第8款規定科處法定罰鍰限度內之金額云云，自非可採。

五、綜上所述，本件原告違反就業服務法第40條第8款規定，事證明確，被告依同法第65條第1項規定處以罰鍰30萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文