臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第00634號

• 裁判案由: 服務標章
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 05 月 18 日
• 法官: 徐瑞晃、蕭惠芳、李得灶
• 法定代理人: 甲○○、乙○○、蔡練生、丙○○
• 原告: 永安旅行社股份有限公司法人、南泰興股份有限公司法人、東山育樂事業股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局、劦安育樂事業股份有限公司法人

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00634號

原　　　告　永安旅行社股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
原　　　告　南泰興股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
原　　　告　東山育樂事業股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
共　　　同
訴訟代理人　丁○○商標代理人
複　代理人　許淑華律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　戊○○
參　加　人　劦安育樂事業股份有限公司
代　表　人　丙○○（董事長）
訴訟代理人　己○○律師
上列當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國92年12月24日經訴字第09206226770號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）88年5月14日以「永安」
服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之「兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第126993號服務標章（專用期間：89年8月1日至99年7月31日，下稱系稱服務標章，圖樣如附圖1所示）。嗣原告以系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第6、7、11款及第14款之規定，檢具第44823號「永安及
圖WING ON」服務標章等（下稱據以評定標章，圖樣如附圖2所示），對之申請評定，經被告審查，以92年8月4日中台評字第910123號服務標章評定書為「申請不成立」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依參加人之聲請，裁定允許其獨立參加被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭服務標章是否有違註冊時商標法第77條準用第37條第6
、7、11、14款之規定？
㈠原告主張（原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
⒈按服務標章圖樣「使公眾誤信其營業之性質、品質或營業地之虞者」、「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」不得申請註冊，為修正前商標法第77條準用第37條第6款、第7款及第14款所明定。上述條款旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤用非消費者所認同標章所提供之服務，及防止不肖廠商因契約、地緣、業務往來或其他關係得知他人著名商標或標章之存在，進而惡意仿襲該商標或標章以牟取暴利，合先述明。
⒉被告認為本件系爭服務標章並無違反商標法第77條準用同法第37條第6款及第7款之規定，顯有違誤：
⑴查「永安及圖WING ON」及「永安」標章乃原告中之
東山育樂事業股份有限公司（下簡稱東山公司）及永安旅行社股份有限公司（下簡稱永安公司）首創，指定使用於教育及娛樂、保齡球場、溜冰場、高爾夫球練習場、遊樂場、游泳池、網球場、騎馬場、兒童樂園、成人樂園、自然風景區、露營區等營業之服務。早於78年即申請註冊，准列為第44823號服務標章，
雖因未及辦理標章延展致於89年失效，但原告（即東山公司及其合作人南泰興股份有限公司及關係企業永安公司）等均始終不間斷使用於教育及娛樂、保齡球場、溜冰場、高爾夫球練習場、遊樂場、游泳池、網球場、騎馬場、兒童樂園、成人樂園、自然風景區、露營區等營業之服務。經由原告等長期廣泛之行銷及維護品質、聲譽不懈之努力，上揭據以評定標章所表彰之服務早已深獲相關業界及一般消費者愛用與讚許。尤其是原告之一之永安公司早於58年即合法設立，公司名稱延用至今，所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項等，其以「永安」行銷市場多年來，早已是相關業界與一般消費者耳熟能詳的著名標章，此可由原告於原評定程序檢呈之證據以供佐證。
⑵查本件參加人之系爭服務標章之中文「永安」與原告據以評定「永安及圖WING ON」標章之中文完全相同
，甚至連設計字型亦同一，如異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，其為近似標章，殆無疑義。況，兩標章均同樣指定使用於相同或類似之兒童樂園、保齡球場、溜冰場、高爾夫球場、游泳池、網球場、跑馬場、露營區等營業之服務。相關業界與一般消費者在異時異地隔離觀察此一標章外觀時，恐將混同誤認系爭服務標章之服務亦為原告所提供。核關係人所為，顯有故為混淆消費大眾之嫌，其使用與原告標章完全相同之中文，顯非出於偶然，實有以不公平競爭之目的，而惡意剽竊抄襲原告之標章，冀使相關業界與一般消費者對其所表彰之服務來源與據以評定標章產生聯想而致混淆誤信誤認之虞，此舉已嚴重危害交易安全與消費者權益。
⑶何況，參加人申請註冊系爭服務標章當時（88年5月
14日），據以評定註冊第44823號標章專用權仍有效
存在。參加人以完全相同於據以評定標章之中文「永安」，作為其標章之全部中文，且使用於與據以評定標章相同或類似之服務，顯係刻意仿襲原告標章圖樣，冀藉由原告標章之高品質服務及良好商譽，以提昇其服務之銷售。其不無混淆消費大眾之嫌，極易使相關業界與一般消費者誤信誤認該仿襲之標章所提供服務之性質、品質或提供地為原告等所提供，其自有首揭法條之適用而不得申請註冊。
⑷被告未詳加審酌原告之爭點，逕以認定原告之評定申請無理由，顯有瑕疵。基於此一有瑕疵之判斷基礎所為之處分即顯有違誤，應予撤銷始為允當。
⒊被告認為本件系爭「永安」服務標章並無違反商標法第77條準用同法第37條第14款之規定，顯有疏漏之處：
⑴查參加人昔乃原告之永安休閒事業集團關係企業之一，而參加人前任董事長黃福生，亦曾為原告中東山公司之董事之一，並於84年9月6日以參加人代表人之身份，與原告東山公司等為合作經營「永安高爾夫鄉村俱樂部」之會員銷售業務，而訂立合約書﹙請參照原評定申請書之附件四，惟須注意者：原告並未在此合約中表示授權標章予參加人使用﹚，嗣後雙方即依合約書設立新公司「劦安育樂事業股份有限公司」。因此，黃福生於參與關於「永安高爾夫鄉村俱樂部」之會員銷售業務期間，據以評定標章自原告之「永安高爾夫鄉村俱樂部」、「永安渡假村」及「永安休閒村」等設立以來，仍持續不斷使用於型錄、廣告、會員暨會員規章等，因此，基於契約、地緣、業務往來及相關企業關係，參加人實輕而易舉可掌握原告於78年已申請註冊普遍使用之標章訊息，是參加人顯已知悉據以評定標章存在並進而仿襲之，彰彰明甚！
⑵次查原告中之東山公司亦於原評定申請書中記載雙方合約書設立「劦安育樂事業股份有限公司」即參加人，乃用以突顯參加人利用合作之便，知悉據以評定標章之存在，將之加以修改，暗中申請本件系爭服務標章註冊之事實經過。而參加人復辯稱其係依上述合約書而接手持續使用東山公司相關之服務標章多年，試問「接手使用」難道不需要權利人之同意或授權乎？況彼於88年5月14日另向被告另案申請本件系爭服務
標章之註冊時，原告原有之註冊第44823號標章尚在
有效專用期間內。矧前述84年9月6日所訂合約書並未提及原告之註冊第44823號標章欲移轉予參加人，而
係基於合作關係可以共同使用據以評定標章，並不代表原告已同意將據以評定標章專用權轉讓予參加人或允許參加人另起爐灶復以「永安」新申請商標﹙況參加人當時祇不過是永安休閒事業集團下之一員﹚，斯乃二回事，應予釐清，否則參加人大可於前述合約書簽訂之後即辦理據以評定服務標章移轉登記，而不必至88年5月14日﹙彼時註冊第44823號標章仍在有效期間內﹚才偷偷摸摸擅自將據以評定標章圖樣略加修改分成圖案部分與中文部分分別再持以申請註冊，其理至明！因此，參加人此一未經專用權人之同意而私自申請服務標章註冊之行為實已違反註冊時商標法第77條準用第37條第14款之規定而不應准其註冊。
⑶惟查原處分卻以參加人檢送之台南地方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實內容認定黃福生及及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得東山公司（原告之一）百分之六十之股權，且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承接東山公司之相關債務，並經營永安球場‧‧‧等云云，而認定參加人於84年間已取得永安球場之多數經營權，且持續經營永安球場至今，其使用系爭服務標章有正當權源而客觀上無剽竊他人創用之標章而搶先註冊之情形等。此種認定顯有違誤：
①檢察官之起訴書有昧於民商法規之嫌：查黃福生與東山公司於法乃屬不同之人，縱前者擁有後者百分之60之股份，斷不可逕表示為「東山公司之物即為黃福生之物」，換言之，黃福生要使用「永安」之服務標章，必得經過轉讓或授權之程序，方屬正當。詎黃福生在二者闕如之狀況下，公然剽竊，而被告猶認參加人並無因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉原告服務標章之存在，於法顯有瑕疵。②退萬步言，縱起訴書所言乃屬真實，亦證明「黃福生及參加人之代表人丙○○於84年間因取得原告之一之東山公司大多數股權，進而有知悉原告據以評定服務標章之存在」。惟據以評定標章並無讓渡予他人之情形下，原告仍為據以評定標章之所有權人。縱使參加人取得永安球場之經營權，其亦不得因此排除原告之所有權，而自認其為據以評定標章權人。
③再者，縱使84年間黃福生及參加人之代表人丙○○取得東山公司大多數股權及經營權，進而持續經營永安球場至今‧‧‧惟查，黃福生及參加人之代表人丙○○亦僅是東山公司之經營者，在據以評定服務標章之專用權即將屆滿前，故意不向被告申請註冊第44823號標章專用期間之延展，卻偷偷摸摸、
反其道而行地以參加人之名義另外申請系爭服務標章之註冊，則黃福生及參加人之代表人丙○○即有觸犯刑法第342條背信罪之嫌，則何能得出「使用
系爭服務標章有其正當權源」之結論？被告及其上級機關經濟部之見解實違背常理。原告目前正積極蒐集證據，日後將對參加人提出背信告訴。
④因此，被告在未釐清原告及參加人所有爭點下，遽認參加人因取得原告中之東山公司多數股權進而經營永安球場至今，其使用系爭服務標章有其正當之權源，遂認定參加人「客觀上應無剽竊他人創用之標章」而搶先註冊之情形，自無商標法第37條第14款之適用云云‧‧‧依據原告上述論點，被告之論理顯有瑕疵，所為之處分即有違誤，應予撤銷。
⑷綜上，本件系爭「永安」服務標章實已違反商標法第77條準用同法第37條第14款之規定而不准註冊。
⒋次按服務圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」，為修正前商標法第77條準用同法第37條第11款所明定。查原告中之永安公司為自58年即已合法設立之公司，公司名稱延用至今，所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項等。而參加人以與原告中之永安公司名稱特取部分「永安」完全相同之中文，復指定使用於兒童樂園、觀光果園、觀光農場、觀光花園等服務，依據被告87年4 月8日以台商980字第204997號公告之「類似商品及類似服務審查基準」四之（三）、（四）及（五）之標準，系爭服務標章所指定使用之服務與原告營業項目之服務，在性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，兩者之營業之服務不時可見重疊，應屬類似之服務，而參加人在未得原告同意之下，竟將之申請為系爭服務標章，自有前揭商標法第77條準用同法第37條第11款之適用而不得申請註冊。
⒌綜上所述，本件系爭服務標章之註冊實有違反商標法第77條準用同法第37條第6、7、11及14款之規定，其原核准之註冊自應予以撤銷。被告以及其上級機關經濟部未衡量現實民情觀念，且未就原告所述之爭點詳加審究即做出違誤之裁決，其認事用法顯有不當。請撤銷原處分及訴決定，以維法制，並裨原告權益。
㈡被告主張：
⒈按服務標章圖樣有「使公眾誤信其營業之性質、品質或營業地之虞者」，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第6款所明定。惟其適用係
指服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業性質、品質或營業地而言；至服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業為他人所提供之服務來源或營業主體者，核屬同條第7款規定之範疇，非本款所得審究；原告並未檢具任
何證據理由，說明本件服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業性質、品質或營業地等，徒以系爭服務標章有使人誤認其所表彰營業之來源或提供者為由，尚難執為有利於本款主張之論據，原告之主張自無足採。
⒉次按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭服務標章申請註冊時商標法第77條準用第37條第7款
所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第31條第1項所明定
。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。又本款之立法意旨除在保護著名商標或標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故其適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。
⑴本件原告主張系爭服務標章中文「永安」與其據以評定「永安及圖WINGON」服務標章之中文「永安」完全相同，應屬構成近似，且該據以評定「永安及圖WINGON」、「永安」等標章係東山公司及永公司所創，指定使用於教育及娛樂、高爾夫球練習場等服務。早於78年間即申准註冊第44823號「永安及圖WINGON」服
務標章，雖於89年間專用期間屆滿未延展而消滅，但東山公司及其合作人之一南泰興股份有限公司（下稱南泰興公司）及關係企業永安公司等均始終不間斷使用。經由長期廣泛行銷及維護品質、聲譽不懈之努力，據以評定標章已深獲一般消費者愛用與讚許。尤其永安公司早於58年即合法設立，公司名稱延用至今，所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李等，其以「永安」行銷市場多年來，早已是一般消費者耳熟能詳的著名標章，參加人以系爭服務標章圖樣申請註冊，自有前揭法條規定之適用。
⑵查本件系爭註冊服務標章圖樣，與原告據以評定之標章，二者固均有中文「永安」，惟觀諸原告檢送之證據資料影本，永安高爾夫鄉村俱樂部開發計劃補充資料、永安高爾夫鄉村俱樂部會務通訊、合約書暨會員規章、永安渡假村高爾夫及會議休閒中心通訊、永安休閒村會員通訊、型錄、永安渡假村高爾夫鄉村俱樂部會議渡假中心簡介、永安渡假村邀請函、服務項目及收費一覽表、東山公司股東名簿、合作契約書等，固得證明原告於78年間取得高爾夫設立許可證並有使用據以評定商標之情形，惟其實際經營行銷之情形如何，尚難僅憑85年12月20日之印刷製作費發票乙紙、晚於系爭標章申請註冊日（88年5月14日）之合作契
約書影本等及現有證據資料，遽認原告於系爭服務標章申請註冊日前使用據以評定標章之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，系爭服務標章之申請註冊自無相同或近似於他人「著名」之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。又參加人係於88年5月14日始申請系爭服務標章申請註冊，時在
東山公司經解散及撤銷公司登記之後，而據以評定之註冊第44823號「永安及圖WING ON」服務標章旋因未延展註冊而消滅，就消費者角度觀察，無論系爭服務標章申請註冊時或獲准註冊以後，應無在同一時間發生因不同主體使用相同或近似之標章，而足令消費者產生混淆誤認之虞之情事，是本件應無前揭法條規定之適用。
⒊服務標章圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」，為系爭服務標章申請註冊時商標法第77條準用第37條第11款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體營業者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第50條準用第32條第1
項所明定。
⑴本件原告主張系爭服務標章圖樣中文「永安」，與原告之一永安公司名稱特取部分「永安」相同，該公司所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李等，與系爭服務標章所指定使用之兒童樂園、觀光果園、觀光農場、觀光花園等服務，應屬類似之服務，應有前揭法條規定之適用。
⑵查本件系爭服務標章係指定使用於兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園服務，核其服務性質為運動遊樂場所之提供，而永安旅行社股份有限公司所營事業項目：「一、接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李。二、接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續。三、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊。四、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及提供有關服務。五、代理綜合旅行業招攬前項第五款之業務。六、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項。」，核其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成同一或類似。是本件參加人縱未徵得永安公司之承諾，以中文「永安」二字作為系爭服務標章圖樣申請註冊，應無前揭法條規定之適用。
⒋服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款所明定。本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形。而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無混同誤認之虞判斷之。
⑴原告主張參加人乃其永安休閒事業集團關係企業之一，而曾任參加人董事長之黃福生，亦曾為東山公司之董事之一，於84年間以劦盛建設股份有限公司代表人之身份，與東山公司等為合作經營「永安高爾夫鄉村俱樂部」之會員銷售業務，而訂立合約書，嗣後雙方依合約書設立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人），黃福生亦曾擔任其董事長。基於契約、業務往來等關係，參加人輕而易舉可掌握申請評定人於78年間已申請註冊普遍使用之標章訊息，顯已知悉據以評定標章存在並進而仿襲，應有前揭法條規定之適用。
⑵查本件據原告檢送之84年9月6日東山公司與劦盛建設公司等訂定之合約書，固可知參加人之董事黃福生曾代表案外人劦盛建設公司與東山公司為共同發展東山公司所有之永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務，而訂立合約書而知悉據以評定標章。惟據參加人檢送之臺南地方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實貳內容所載，黃福生及丙○○（關係人之代表人）於84年間不僅取得東山公司大多數股權（百分之60），且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承接東山公司之相關債務，並經營永安球場，嗣東山公司於85年9月4日因違章經營，遭經濟部命令解散，黃、吳二人以劦安公司（即參加人）名義於85年間進入永安球場積極經營，直至88年間再投入1億餘元之資金
。由上述事實可知，參加人於88年5月14日申請系爭
服務標章時係合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者，且原告人等亦自承參加人公司係為合作經營「永安高爾夫球鄉村俱樂部」之會員（資格）銷售業務所設立之新公司，縱未明確授權參加人使用據以評定之「永安及圖WING ON」標章或逕辦理移轉登記
，但並無礙參加人係合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者地位。而本款規定主要在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形，參加人既為承繼東山公司之債務而成立之新公司，並持續經營永安高爾夫球場，對先前據以評定服務標章之存在當然不可能無所知悉。又東山公司原有據以評定之「永安及圖WING ON」務標章專用期限至89年5月15日止，因未延展註冊而消滅，則參加人為延續高爾夫球場之經營，另於88年5月14日申請系爭服務標章，並於89 年8月1日獲准註冊，依前揭說明，究難謂無合法之正當權源，此情形並無不正當之競爭關係而純粹出於剽竊他人標章搶先註冊，凡此另有參加人所提供86年5 月至90年11月間數十紙有關經營永安高爾夫球場之代繳娛樂稅繳款書影本附卷可稽，是系爭服務標章之申請註冊，要無本款適用之餘地。
⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈商標法第37條第6款「使公眾誤信其營業之性質、品質
或營業地之虞者」之規定，係指標章圖樣上之文字、記號或圖形本身係表示其指定營業之性質、品質或營業地，而使公眾產生誤信誤認之虞者而言；至於服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業為他人所提供之服務來源或營業主體，則係同條第7款之範疇。本件系爭服務標
章，並無第6款之情形，原告亦未提出任何證據理由，
說明本件如何有使人誤認其營業之性質、品質或營業地之虞，原告之主張無理由。
⒉商標法第37條第7款所稱「著名之商標或標章」，係指
有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，此商標法施行細則第50條準用第31條第1項定有明文；又所謂「有致公眾混淆誤認之
虞」，係指服務標章圖樣有使消費者對其營業之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本款之立法意旨除在保護著名商標或標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故除須合於有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。原告等提出之證據無法證明其於系爭服務標章申請註冊日前使用據以評定標章之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度，爭服務標章之申請註冊自無相同或近似於他人「著名」之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。
⒊又同法條第11款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係其特取部分而言，且其但書並規定「但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」，而所謂商號或法人營業範圍內之營業係以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體營業者，則參酌實際經營之項目認定之，此為同法施行細則第50條準用第32條第1項所明定。系爭服務標章係指定使用於兒童樂園
、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，其服務性質為運動遊樂場所之提供；而原告永安公司所營事業項目：「一、接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李。二、接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續。三、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊。四、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及提供有關服務。五、代理綜合旅行業招攬前項第5款之業務。六、其他經中
央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項。」，其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，二者非屬同一或類似，應無前揭法條規定之適用。
⒋至同法條第14款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形。而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之。查黃福生及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得原告之中東山公司大多數股權（百分之60），且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承接東山公司之相關債務，並經營永安高爾夫球場，嗣東山公司於85年9月4日因違章經營，為經濟部命令解散，黃福生、丙○○二人以參加人名義於85年間進入永安高爾夫球場積極經營，直至88年間再投入一億餘元之資金，顯見參加人於84年間已取得永安球場之多數經營權，且持續經營永安球場至今，此請參見參加人前呈之臺南地方法院檢察署檢察官起訴書即明，參加人使用系爭服務標章實有正當權源，絕無剽竊他人創用之標章而搶先註冊之情形。
⒌原告之一東山公司因違章經營，遭經濟部命令解散，並撤銷公司登記，而原告據以評定之註冊第44823號服務
標章又因未延展註冊而消滅，縱東山公司尚未清算，究非一般合法存續之公司可擬，僅係於清算時期，為了結現務及便利清算之目的，可例外地暫時經營業務，並於清算範圍內視為尚未解散。實務上公司經解散後，鮮少向法院申報清算程序，致無從認定其是否清算完結，解釋上多仍持續處於視為尚未解散，法人格依然存在之狀態，造成此等例外情形反為多數之畸形現象。本件東山公司係解散及撤銷登記之公司，且已有承受其債務之公司接續經營，東山公司竟再以一專用期間已屆滿消滅之服務標章對承受其債務者之註冊服務標章申請評定，實無理由。
理 由
甲、程序方面
本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、參加人於88年5月14日以「永安」服務標章，指定使用於當
時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之「兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第126993號服務標章（圖樣如附圖1所示）。嗣原告以系爭服務標章
有違註冊時商標法第77條準用第37條第6、7、11、14款之規定，檢具第44823號「永安及圖WING ON」服務標章等（圖樣如附圖2所示）等，對之申請評定。案經被告審查，認有關
系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第6款規定部
分：原告並未檢具任何證據理由，說明系爭服務標章本身有使人誤認誤信其所表彰之營業性質、品質或營業地等，徒以系爭服務標章有使人誤認其所表彰營業之來源或提供者為由，尚難執為有利於本款主張之論據。有關商標法第77條準用第37條第7款規定部分：系爭服務標章圖樣與據以評定標章
相較，二者固均有中文「永安」，惟觀諸原告檢送各證據資料影本，固得證明原告於78年間取得高爾夫設立許可證並有使用據以評定標章之情形，惟其實際經營行銷之情形如何，尚難僅憑85年12月20日之印刷製作費發票乙紙、晚於系爭服務標章申請註冊日88年5月14日之合作契約書影本等及現有
證據資料，遽認原告於系爭服務標章申請註冊日前使用據以評定標章之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度，系爭服務標章之申請註冊自無相同或近似於他人「著名」之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。關於有關商標法第77條準用第37條第11款規定部分：系爭服務標章係指定使用於「兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，核其服務性質為運動遊樂場所之提供，而原告永安旅行社股份有限公司所營事業項目：「一、接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李。二、接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續。三、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊。四、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及提供有關服務。五、代理綜合旅行業招攬前項第五款之業務。六、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項。」，核其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成同一或類似，應無前揭法條規定之適用。有關商標法第77條準用第37條第14款規定部分：據參加人檢送之臺南地方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實之內容所載，黃福生及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得原告東山公司大多數股權（百分之60），且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承接原告東山公司之相關債務，並經營永安高爾夫球場，嗣原告東山公司於85年9月4日因違章經營，遭經濟部命令解散，黃福生、丙○○以劦安公司（即參加人）名義於85年間進入永安球場積極經營，直至88年間再投入一億餘元之資金，是參加人於84年間已取得永安球場之多數經營權，且持續經營永安球場至今，使用系爭服務標章有其正當之權源。從而參加人於88年5月14日以系爭服
務標章圖樣申請註冊，客觀上應無剽竊他人創用之標章而搶先註冊之情形，自亦無前揭法條規定之適用等情，乃為「申請不成立」之審定。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否有違註冊時商標法第77條準用第37條第6、7、11、14款之規定？
二、經查：
㈠有關系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第6款
規定部分：
按服務標章圖樣有「使公眾誤信其營業之性質、品質或營業地之虞者」，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第6款所明定。惟其適用係指服務
標章本身有使人誤認其所表彰之營業性質、品質或營業地而言；至服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業為他人所提供之服務來源或營業主體者，核屬同條第7款規定之
範疇，非本款所得審究；原告並未檢具任何證據理由，說明本件服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業性質、品質或營業地等，徒以系爭服務標章有使人誤認其所表彰營業之來源或提供者為由，尚難執為有利於本款主張之論據，原告之主張自無足採。
㈡有關系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第7款
規定部分：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭服務標章申請註冊時商標法第77條準用第37條第7款所
明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第31條第1項所明定。
所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。又本款之立法意旨除在保護著名商標或標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故其適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。
⒉本件原告主張系爭服務標章中文「永安」與其據以評定「永安及圖WINGON」服務標章之中文「永安」完全相同，應屬構成近似，且該據以評定「永安及圖WING ON」
、「永安」等標章係東山公司及永公司所創，指定使用於教育及娛樂、高爾夫球練習場等服務。早於78年間即申准註冊第44823號「永安及圖WINGON」服務標章，雖
於89年間專用期間屆滿未延展而消滅，但東山公司及其合作人之一南泰興公司及關係企業永安公司等均始終不間斷使用，經由長期廣泛行銷及維護品質、聲譽不懈之努力，據以評定標章已深獲一般消費者愛用與讚許，尤其永安公司早於58年即合法設立，公司名稱延用至今，所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李等，其以「永安」行銷市場多年來，早已是一般消費者耳熟能詳的著名標章，參加人以系爭服務標章圖樣申請註冊，自有前揭法條規定之適用云云。
⒊查本件評定申請書所列據以評定標章態樣有三，分別為單純中文「永安」、單純圖形或其聯合式圖樣，惟就具體號數僅列有註冊第44823號服務標章，且係原告東山
公司所申請，與所謂關係企業之永安公司或南泰興公司無涉。至於所稱據以評定之另二種標章態樣，卷內查無有由永安公司或南泰興公司單獨使用於高爾夫球場服務之證據資料，而評定申請書附件一雖為原告東山公司與南泰興公司於88年6月8日所簽訂之合作契約影本，惟依公司登記資料所示，南泰興公司係於88年6月15日始經
核准設立，如何能早在同年月8日即以公司名義與人簽
訂合約，且僅憑該合作契約一紙，別無其他證據資料供佐，又如何證明南泰興公司自88年6月8日以後有持續使用據以評定等標章，並於系爭服務標章申請註冊日88年5月14日前已達著名標章之程度？另外，所訴永安公司
經營旅行社之業務，以「永安」行銷市場多年，早為著名標章一節，非惟相關證據資料中揭示永安公司之公司名稱者僅為少數，且旅行社相關業務與系爭服務標章所指定使用之服務性質迥別，已如前述，二者亦無使消費者產生混淆誤認之虞。再就原告東山公司部分而言，依申請評定各項證據資料以觀，附件二之永安高爾夫鄉村俱樂部開發計劃補充資料、永安高爾夫鄉村俱樂部會務通訊、合約書暨會員規章、永安渡假村高爾夫及會議休閒中心通訊、永安休閒村會員通訊、型錄、永安渡假村高爾夫鄉村俱樂部會議渡假中心簡介、永安渡假村邀請函、服務項目及收費一覽表，或無日期揭示，或日期僅至85年7月止，充其量僅得證明原告東山公司於78年起
至85年7月間確有經營永安高爾夫球場之事實，而附件
三東山公司股東名簿則僅可證明參加人前代表人黃福生亦為東山公司股東之一而已。惟原告東山公司既遭經濟部命令解散，並經原台灣省政府建設廳於86年6月25日
86建3管字第425985號函銷撤其公司登記在案，且原告
東山公司股東間為解決債務之目的而新設立之公司即為參加人，承繼永安高爾夫球場之經營，此由附件二中之永安休閒村型錄內容所示「永安休閒業集團」出現參加人公司名稱，已不復見東山公司名稱亦可見其端倪，故該等證據資料無從證明其後東山公司實際上仍持續使用據以評定等標章圖樣表彰其服務；至於附件二中之85年12月20日印刷製作費收據統一發票影本，雖以東山公司名義所開立，惟僅憑此收據一紙，仍難以佐證東山公司於系爭服務標章申請註冊時仍持續使用據以評定等標章且達著名標章之程度。又參加人係於88年5月14日始申
請系爭服務標章申請註冊，時在東山公司經解散及撤銷公司登記之後，而據以評定之註冊第44823號「永安及
圖WINGON」服務標章旋因未延展註冊而消滅，就消費者角度觀察，無論系爭服務標章申請註冊時或獲准註冊以後，應無在同一時間發生因不同主體使用相同或近似之標章，而足令消費者產生混淆誤認之虞之情事，是本件應無首揭法條規定之適用。
㈢有關系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第11款規定部分：
⒈按服務標章圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」，為系爭服務標章申請註冊時商標法第77條準用第37條第11款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體營業者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第50條準用第32條第1項所明定。
⒉本件原告主張系爭服務標章圖樣中文「永安」，與原告之一永安公司名稱特取部分「永安」相同，該公司所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李等，與系爭服務標章所指定使用之兒童樂園、觀光果園、觀光農場、觀光花園等服務，應屬類似之服務，應有前揭法條規定之適用云云。
⒊查本件系爭服務標章係指定使用於兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園服務，核其服務性質為運動遊樂場所之提供，而永安旅行社股份有限公司所營事業項目：「一、接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李。二、接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續。三、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊。四、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及提供有關服務。五、代理綜合旅行業招攬前項第五款之業務。六、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項。」，核其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成同一或類似。是本件參加人縱未徵得永安公司之承諾，以中文「永安」二字作為系爭服務標章圖樣申請註冊，應無前揭法條規定之適用。
㈣有關系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款規定部分：
⒈服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款所明定。本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形。而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無混同誤認之虞判斷之。
⒉本件原告主張參加人乃其永安休閒事業集團關係企業之
一，而曾任參加人董事長之黃福生，亦曾為東山公司之
董事之一，於84年間以劦盛建設股份有限公司代表人之
身分，與東山公司等為合作經營「永安高爾夫鄉村俱樂
部」之會員銷售業務，而訂立合約書，嗣後雙方依合約
書設立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）
，黃福生亦曾擔任其董事長。基於契約、業務往來等關
係，參加人輕而易舉可掌握申請評定人於78年間已申請
註冊普遍使用之標章訊息，顯已知悉據以評定標章存在
並進而仿襲，應有前揭法條規定之適用云云。
⒊查本件據原告檢送之84年9月6日東山公司與劦盛建設公
司等訂定之合約書，固可知參加人之董事黃福生曾代表
案外人劦盛建設公司與東山公司為共同發展東山公司所
有之永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務，而訂立合約
書而知悉據以評定標章。惟再參酌參加人檢送之臺南地
方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實貳內容所載，可知
黃福生及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得
東山公司大多數股權（百分之60），且依據上開合約另
成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承
接東山公司之相關債務，並經營永安球場，嗣東山公司
於85年9月4日因違章經營，遭經濟部命令解散，黃、吳
二人以劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）名義於
85年間進入永安球場積極經營，直至88年間再投入1億餘元之資金。是參加人於88年5月14日申請系爭服務標章時係合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者，且
原告人等亦自承參加人公司係為合作經營「永安高爾夫
球鄉村俱樂部」之會員（資格）銷售業務所設立之新公
司，縱未明確授權參加人使用據以評定之「永安及圖WING ON」標章或逕辦理移轉登記，但並無礙參加人係合法
承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者地位。而本
款規定主要在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註
冊之情形，參加人既為承繼東山公司之債務而成立之新
公司，並持續經營永安高爾夫球場，對先前據以評定服
務標章之存在當然不可能無所知悉。又東山公司原有據
以評定之「永安及圖WING ON」務標章專用期限至89年5
月15日止，因未延展註冊而消滅，則參加人為延續高爾
夫球場之經營，另於88年5月14日申請系爭服務標章，並於89年8月1日獲准註冊，依前揭說明，究難謂無合法之
正當權源，此情形並無不正當之競爭關係而純粹出於剽
竊他人標章搶先註冊。矧且，原告東山公司已經解散及
撤銷公司登記，其債務由參加人承受並接續經營，竟在
數年之後，再以一專用期間已屆滿消滅之服務標章，對
承受其債務之參加人之註冊服務標章申請評定，亦有失
公平原則。是系爭服務標章之申請註冊，要無本款適用
之餘地。
三、綜上所述，系爭服務標章無違註冊時商標法第77條準用第37條第6、7、11、14款之規定。從而，被告所為本件「申請不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　5　　月　 18 　 日第四庭審判長法　官 徐 瑞 晃
法　官 蕭 惠 芳
法　官 李 得 灶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　5　　月　 25 　 日書記官 陳 清 容