臺北高等行政法院判決

原告

永安旅行社股份有限公司

代表人

甲○○

原告

南泰興股份有限公司

代表人

甲○○

原告

東山育樂事業股份有限公司

代表人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

參加人

劦安育樂事業股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

戴雅韻律師

上列當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國93年1月15日經訴字第09306210640號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣參加人劦安育樂事業股份有限公司前於民國（下同）88年5月14日以「WING ON GOLF COUNTRY CLUB及圖」服務標章（雖依92年11月28日施行商標法第85條第2項規定：自該修正施行之日起尚未註冊之服務標章視為商標註冊申請案，但以下仍稱系爭服務標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之「兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為註冊第124168號服務標章（專用期間：89年5月16日至99年5月15日）。嗣原告等以該註冊服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第6款、第7款、第11款及第14款之規定，對之申請評定，案經被告審查，以92年9月18日中台評字第910124號服務標章評定書為「申請不成立」之處分。原告等不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、被告認為本件系爭服務標章並無違反修正前商標法第77條準用同法第37條第6款及第7款之規定，顯有違誤：

１、查據以評定之「永安及圖WING ON」、「永安」等標章（下稱據以評定標章，如附圖二）乃原告中之東山育樂事業股份有限公司（下稱東山公司）及永安旅行社股份有限公司（下稱永安公司）首創，指定使用於教育及娛樂、保齡球場、溜冰場、高爾夫球練習場、遊樂場、游泳池、網球場、騎馬場、兒童樂園、成人樂園、自然風景區、露營區等營業之服務。早於78年即申請註冊，准列為第44823號服務標章，雖因未及辦理標章延展致於89年失效，惟原告（即東山公司及其合作人南泰興股份有限公司及關係企業永安公司）等均始終不間斷使用於教育及娛樂、保齡球場、溜冰場、高爾夫球練習場、遊樂場、游泳池、網球場、騎馬場、兒童樂園、成人樂園、自然風景區、露營區等營業之服務。經由原告等長期廣泛之行銷及維護品質、聲譽不懈之努力，上揭據以評定標章所表彰之服務早已深獲相關業界及一般消費者愛用與讚許。尤其是原告之一之永安公司早於58年即合法設立，公司名稱沿用至今已逾卅年，所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項等，其以「永安」行銷市場多年來，早已是相關業界與一般消費者耳熟能詳之著名標章。此可由原告於原評定程序檢呈之證據以供佐證。

２、次查本件參加人之系爭服務標章之英文「WING ON」與原告據以評定之「永安及圖WING ON」標章英文「WING ON」完全相同，甚至連設計圖樣亦如出一轍，僅前者圖形為倒置，後者為正置之不同。如異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，其為近似標章，殆無疑義。況，兩標章均同樣指定使用於相同或類似之兒童樂園、保齡球場、溜冰場、高爾夫球場、游泳池、網球場、跑馬場、露營區等營業之服務。相關業界與一般消費者在異時異地隔離觀察此一標章外觀時，恐將混同誤認系爭標章之服務亦為原告所提供。核參加人所為，顯有故為混淆消費大眾之嫌，其使用與原告標章完全相同之外文及近似之商標圖樣，顯非出於偶然，實有以不公平競爭之目的，而惡意剽竊抄襲原告之標章，冀使相關業界與一般消費者對其所表彰之服務來源與據以評定標章產生聯想而致混淆誤信誤認之虞，此舉已嚴重危害交易安全與消費者權益。

３、何況，參加人申請註冊系爭服務標章當時（88年5月14日），據以評定之註冊第44823號標章專用權仍有效存在。參加人以完全相同於據以評定標章之英文「WING ON」及近似之圖案，作為其標章之主要部分，且使用與據以評定標章相同或類似之服務，顯係刻意仿襲原告標章圖樣，冀藉由原告標章之高品質服務及良好商譽，以提昇其服務之銷售。其不無混淆消費大眾之嫌，極易使相關業界與一般消費者誤信誤認該仿襲之標章所提供服務之性質、品質或提供地為原告等所提供，其自有首揭法條之適用而不得申請註冊。被告未詳加審酌原告之爭點，逕以認定原告之評定申請無理由，顯有瑕疵。基於此一有瑕疵之判斷基礎所為之處分即顯有違誤，應予撤銷始為允當。

㈡、被告認為系爭服務標章並無違反修正前商標法第77條準用同法第37條第14款之規定，顯有疏漏之處：

１、查參加人昔乃原告之永安休閒事業集團關係企業之一，而參加人前任董事長黃福生，亦曾為原告中東山公司之董事之一，並於84年9月6日以劦盛建設股份有限公司代表人之身份，與原告東山公司等為合作經營「永安高爾夫鄉村俱樂部」之會員銷售業務，而訂立合約書（惟須注意者：原告並未在此合約中表示授權標章予參加人使用﹚，嗣後雙方即依合約書設立新公司「劦安育樂事業股份有限公司」，即參加人，黃福生亦曾擔任其董事長。因此，黃福生於參與關於「永安高爾夫鄉村俱樂部」之會員銷售業務期間，據以評定標章自原告之「永安高爾夫鄉村俱樂部」、「永安渡假村」及「永安休閒村」等設立以來，仍持續不斷使用於型錄、廣告、會員暨會員規章等，因此，基於契約、地緣、業務往來及相關企業關係，參加人實輕而易舉可掌握原告於78年已申請註冊普遍使用之標章訊息，是參加人顯已明知據以評定標章存在進而仿襲之，彰彰明甚。

２、次查原告中之東山公司亦於原評定申請書中記載雙方合約書設立「劦安育樂事業股份有限公司」即參加人，乃用以突顯參加人利用合作之便，知悉據以評定系列標章之存在，將之加以修改，暗中申請系爭服務標章註冊之事實經過。而參加人復辯稱其係依上述合約書而接手持續使用東山育樂事業股份有限公司相關之服務標章多年，試問「接手使用」難道不需要權利人之同意或授權乎？況彼於88年5月14日另向被告另案申請系爭服務標章之註冊時，原告原有之註冊第44823號服務標章尚在有效專用期間內。矧前述84年9月6日所訂合約書並未提及原告註冊之第44823號「永安及圖WING ON」服務標章欲移轉予參加人，而係基於合作關係可以共同使用據以評定標章並不代表原告已同意將據以評定標章專用權轉讓予參加人或允許參加人另起爐灶復以近似之「WING ON GOLFCOUNTRY CLUB及圖」新申請商標（況參加人當時祇不過是永安休閒事業集團下之一員），斯乃二回事，應予釐清，否則參加人大可於前述合約書簽訂之後即辦理第44823號標章移轉登記，而不必至88年5月14日（彼時註冊第44823號標章仍在有效期間內）才偷偷摸摸擅自將第44823號標章圖樣略加修改分成圖案部分與英文部分分別再持以申請註冊，其理至明！因此，參加人此一未經專用權人之同意而私自申請服務標章註冊之行為實已違反註冊時商標法第77條準用第37條第14款之規定而不應准其註冊。

３、惟查原處分卻以參加人檢送之臺南地方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實內容認定黃福生及及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得東山公司（原告之一）60%之股權，且另成立新公司即參加人承接東山公司之相關債務，並經營永安球場云云，而認定參加人於84年間已取得永安球場之多數經營權，且持續經營永安球場至今，其使用系爭服務標章有正當權源而客觀上無剽竊他人創用之標章而搶先註冊之情形等。此種認定顯有違誤：

⑴、檢察官之起訴書有昧於民商法規之嫌：查黃福生與東山公司於法乃屬不同之人，縱前者擁有後者60%之股份，斷不可逕表示為「東山公司之物即為黃福生之物」，換言之，黃福生要使用「永安」之服務標章，必得經過轉讓或授權之程序，方屬正當。詎黃福生在二者闕如之狀況下，公然剽竊，而被告猶認參加人並無因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉原告服務標章之存在，於法顯有重大偏頗。

⑵、退萬步言，縱起訴書所言為真，亦證明「黃福生及參加人之代表人丙○○於84年間因取得原告之一之東山公司大多數股權，進而有知悉原告據以評定標章之存在」。惟據以評定標章並無讓渡予他人之情形下，原告仍為據以評定標章之所有權人。縱使參加人取得永安球場之經營權，其亦不得因此排除原告之所有權，而自詡為據以評定標章權人。

⑶、再者，縱使84年間黃福生及參加人之代表人丙○○取得東山公司大多數股權及經營權，進而持續經營永安球場至今，惟查，黃福生及參加人之代表人丙○○亦僅是東山公司之經營者，在據以評定第44823號「永安及圖WING ON」服務標章之專用權即將屆滿前，故意不向被告申請據以評定標章專用期間之延展，卻偷偷摸摸、反其道而行地以參加人名義另外申請系爭服務標章之註冊，則黃福生及參加人之代表人丙○○即有觸犯刑法第342條背信罪之嫌，則何能得出「使用系爭服務標章有其正當權源」之結論？被告及其上級機關經濟部之見解實違背常理。

⑷、因此，被告在未區別原告及參加人所執之經營權與服務標章權屬各異之狀況下，認定參加人「客觀上應無剽竊他人創用之標章」而搶先註冊之情形，進而得出無商標法第37條第14款之適用之結論，被告之論理顯有瑕疵，所為之處分即有違誤，應予撤銷。綜上，系爭服務標章實已違反修正前商標法第77條準用同法第37條第14款之規定而不准註冊。

㈢、查原告永安公司為自58年即已合法設立之公司，公司名稱延用至今，所營事業為接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項等。查系爭服務標章圖樣中之「WING ON」為廣東話中之「永安」發音，與原告之一永安公司之特取名稱「永安」竟於發音上極為酷似。而參加人以與原告永安公司名稱特取部分「永安」發音幾近相同之英文「WING ON」，復指定使用於兒童樂園、觀光果園、觀光農場、觀光花園等服務，依據被告87年4月8日以台商九八○字第204997號公告之「類似商品及類似服務審查基準」四之㈢、㈣及㈤之標準，系爭商標所指定使用之服務與原告營業項目之服務，在性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，兩者之營業之服務不時可見重疊，應屬類似之服務，而參加人在未得原告同意之下，竟將之申請為系爭服務標章，自有前揭修正前商標法第77條準用同法第37條第11款之適用而不得申請註冊。綜上，系爭服務標章之註冊實有違反修正前商標法第77條準用同法第37條第6、7、11及14款之規定，其原核准之註冊自應予以撤銷。被告及其上級機關經濟部未就原告所述之爭點詳加審究即做出違誤之裁決，其認事用法顯有不當。

二、被告主張之理由：

㈠、申請評定人並未檢具任何證據理由，說明系爭服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業性質、品質或營業地等，徒以系爭服務標章有使人誤認其所表彰營業之來源或提供者為由，尚難執為有利於本款主張之論據，申請評定人之主張自無足採。

㈡、關於系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第7款規定：查本件系爭服務標章圖樣，與原告據以評定之「永安及圖WINGON」、「永安」等標章相較，二者圖形固屬近似，惟觀諸原告檢送之證據資料影本，永安高爾夫鄉村俱樂部開發計劃補充資料、永安高爾夫鄉村俱樂部會務通訊、合約書暨會員規章、永安渡假村高爾夫及會議休閒中心通訊、永安休閒村會員通訊、型錄、永安渡假村高爾夫鄉村俱樂部會議渡假中心簡介、永安渡假村邀請函、服務項目及收費一覽表、東山公司股東名簿、合作契約書等，固得證明原告於78年間取得高爾夫設立許可證並有使用據以評定標章之情形，惟其實際經營行銷之情形如何，尚難僅憑85年12月20日之印刷製作費發票乙紙、晚於系爭服務標章申請註冊日（88年5月14日）與南泰興公司於88年6月8日訂定之合作契約書影本等及現有證據資料，遽認原告於系爭服務標章申請註冊日前使用據以評定標章之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度。系爭服務標章之申請註冊自無相同或近似於他人「著名」之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，應無前揭法條規定之適用。

㈢、關於系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第11款之規定：查本件系爭服務標章圖樣上之外文「WING ON」，與原告之一永安公司名稱特取部分「永安」並非相同，且系爭服務標章指定使用於兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園服務，核其服務性質為運動遊樂場所之提供，而永安公司所營事業項目：「一、接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李。二、接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續。三、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊。四、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及提供有關服務。五、代理綜合旅行業招攬前項第五款之業務。六、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項。」核其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成同一或類似。從而系爭服務標章之申請註冊，應無前揭法條規定之適用。

㈣、關於系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款之規定：查本件據原告檢送之84年9月6日東山公司與劦盛建設公司等訂定之合約書，固可知參加人之董事黃福生曾代表案外人劦盛建設公司與東山公司為共同發展東山公司所有之永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務，訂立合約書而知悉據以評定標章。惟據參加人檢送之臺南地方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實貳內容所載，黃福生及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得東山公司大多數股權（60%），且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承接東山公司之相關債務，並經營永安球場，嗣東山公司於85年9月4日因違章經營，遭經濟部命令解散，黃、吳二人以劦安公司（即參加人）名義於85年間進入永安球場積極經營，直至88年間再投入1億餘元之資金，由上述事實可知，參加人於88年5月14日申請系爭服務標章時合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者，且原告等亦自承參加人係為合作經營「永安高爾夫球鄉村俱樂部」之會員（資格）銷售業務所設立之新公司，縱未明確授權參加人使用據以評定之「永安及圖WING ON」標章或逕辦理移轉登記，並無礙參加人係合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者地位。而本款規定主要在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形，參加人既為承繼東山公司之債務而成立之新公司，並持續經營永安高爾夫球場，對先前據以評定標章之存在當然不可能無所知悉。又東山公司原有據以評定註冊第44823號「永安及圖WING ON」服務標章專用期間至89年5月15日止，因未延展註冊而消滅，則參加人為延續高爾夫球場之經營，再於88年5月14日申請系爭服務標章，並於89年8月1日獲准註冊，依前述說明，究難謂無合法之正當權源，此情形並無不正當之競爭關係，而純粹出於剽竊他人標章搶先註冊，凡此另有參加人所提供86年至90年11月間數十紙有關經營永安高爾夫球場之代繳娛樂稅繳款書影本附卷可稽，是系爭服務標章之申請註冊，要無本款適用之餘地。綜上論述，被告原處分洵無違誤，原告之訴應予駁回。

三、參加人主張之理由：

㈠、查服務標章本身有使人誤認其所表彰之營業為他人所提供之服務來源或營業主體，係商標法第7款之範疇。系爭服務標章並無第6款之情形，原告等亦未提出任何證據理由，說明本件如何有使人誤認其營業之性質、品質或營業地之虞，原告之主張無理由。又原告等提出之證據無法證明其於系爭服務標章申請註冊日前使用據以評定標章之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度，系爭服務標章之申請註冊自無相同或近似於他人「著名」之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。

㈡、次查系爭服務標章係指定使用於「兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，其服務性質為運動遊樂場所之提供；而原告永安公司所營事業項目已如前述，其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，二者非屬同一或類似之營業，應無商標法第37條第11款規定之適用。又黃福生及丙○○（參加人之代表人）於84年間不僅取得東山公司大多數股權（60%），且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即參加人）承接東山公司之相關債務，並經營永安高爾夫球場，嗣東山公司於85年9月4日因違章經營，為經濟部命令解散，黃、吳二人以劦安公司（即參加人）名義於85年間進入永安高爾夫球場積極經營，直至88年間再投入1億餘元之資金，顯見參加人於84年間已取得永安球場之多數經營權，且持續經營永安球場至今，此請參見參加人前呈之臺南地方法院檢察署檢察官起訴書即明，參加人使用系爭服務標章實有正當權源，絕無商標法第37條第14款剽竊他人創用之標章而搶先註冊情形。

㈢、原告東山公司因違章經營，遭經濟部命令解散，並撤銷公司登記，而原告據以評定之註冊第44823號服務標章又因未延展註冊而消滅，縱東山公司尚未清算，究非一般合法存續之公司可擬，僅係於清算時期，為了結現務及便利清算之目的，可例外地暫時經營業務，並於清算範圍內視為尚未解。實務上公司經解散後，鮮少向法院申報清算程序，致無從認定其是否清算完結，解釋上多仍持續處於視為尚未解散，法人格依然存在之狀態，造成此等例外情形反為多數之畸形現象。本件東山公司係解散及撤銷登記之公司，且已有承受其債務之公司接續經營，東山公司竟再以一專用期間已屆滿消滅之服務標章對承受其債務者之註冊服務標章申請評定，實無理由。

理由

甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條、第385條第1項前段規定，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

按公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」第26條規定：「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」及第26條之1規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」經查，原告東山公司前為原臺灣省政府建設廳報經本部以85年9月4日經（85）商85923561號函命令解散，嗣經原臺灣省政府建設廳於86年6月25日以86建三管字第425985號函撤銷其公司登記，有關該撤銷公司登記一案，經東山公司循序提起訴願、再訴願均遭駁回，復訴經改制前行政法院89年5月4日89年度判字第1342號判決駁回原告之訴確定在案。另查原告永安旅行社股份有限公司亦於93年1月19日解散，此有該公司變更登記表可稽，此二原告雖均為已解散之公司。然因東山公司、永安公司迄今未向法院聲報清算，依據上開公司法規定，東山公司、永安公司於清算範圍內，視為尚未解散，東山公司雖於公司登記經撤銷後之91年4月3日始對系爭服務標章申請評定，永安旅行社股份有限公司係於訴願決定書作成後解散登記。但就本件清算範圍內之申請評定事項，仍應認具當事人能力，上開二原告提起本件行政訴訟係屬合法，合先敘明。

惟原告之一東山公司，雖具本件行政訴訟當事人能力，但經命令解散且撤銷公司登記之公司，究非一般合法存續之公司可擬，僅係於清算時期，為了結現務及便利清算之目的，可例外地暫時經營業務，並於清算範圍內視為尚未解散。實務上公司經解散後，鮮少向法院申報清算程序，致無從認定其是否清算完結，解釋上多仍持續處於視為尚未解散，法人格依然存在之狀態，造成此等例外情形反為多數之畸形現象。本件特別係東山公司於解散及撤銷公司登記，且已有承受其債務之公司接續經營，竟在數年之後，再以一專用期間已屆滿消滅之服務標章對承受其債務者之註冊服務標章申請評定，如何得認此際東山公司係於清算時期中，為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，且於此清算範圍內，視為尚未解散？此依相關證卷所示原告等並未充分舉證可供判斷。東山公司究是否為本服務標章評定案適格之利害關係人，已非無疑。

乙、實體方面：按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第50條所明定。同法第52條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件被評定之註冊第898853號商標係於89年8月1日核准註冊，其商標之評定應適用86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法，合先敘明。另按服務標章圖樣使公眾誤認誤信其營業之性質、品質或營業地之虞者、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者及相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第6款、第7款、第11款及第14款所規定。

查系爭註冊第124168號「WING ON GOLF COUNTRY CLUB及圖」服務標章圖樣係由一圓形外框，框內置外文「WING ON GOLFCOUNTRY CLUB」及兩串稻穗狀圖形圍住中央一盾牌狀設計圖所構成。被告審定略以：商標法第77條準用第37條第6款規定部分：原告等並未檢具任何證據理由，說明系爭服務標章本身有使人誤認誤信其所表彰之營業性質、品質或營業地等，徒以系爭服務標章有使人誤認其所表彰營業之來源或提供者為由，尚難執為有利於本款主張之論據。商標法第77條準用第37條第7款規定部分：系爭服務標章之圖樣與據以評定之「永安及圖WING ON」、「永安」等標章（詳如評定申請書及檢送之證據資料）相較，二者圖形固屬近似，又觀諸原告等檢送之證據資料影本，固得證明原告等於民國78年間取得高爾夫球場設立許可證並有使用據以評定標章之情形，惟其實際經營行銷之情形如何，尚難僅憑85年12月20日之印刷製作費發票乙紙、晚於系爭標章申請註冊日（88年5月14日）之合作契約書影本等及現有證據資料，遽認原告等於系爭服務標章申請註冊日前使用據以評定標章之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度，系爭服務標章之申請註冊自無相同或近似於他人「著名」之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。商標法第77條準用第37條第11款規定部分：系爭服務標章係指定使用於「兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場、游泳池、網球場、跑馬場、保齡球館、健身房、露營區、觀光果園、觀光農場、觀光花園」服務，其服務性質為運動遊樂場所之提供；而原告之永安公司所營事業項目：「一、接受委託代售國內外海陸空運輸事業之票或代旅客購買國內外客票託運行李。二、接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續。三、接待國內外觀光旅客並安排旅遊食宿及導遊。四、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及提供有關服務。五、代理綜合旅行業招攬前項第五款之業務。

六、其他經中央主管機關核定與國內外旅遊有關之事項。」，其性質為旅行社之相關業務，依一般社會通念及市場交易情形，二者非屬同一或類似，應無前揭法條規定之適用。商標法第77條準用第37條第14款規定部分：據參加人所檢送之91年8月16日臺南地方法院檢察署檢察官起訴書犯罪事實欄內所載，黃福生及丙○○（關係人之代表人）於84年間不僅取得東山育樂事業股份有限公司（下稱東山公司）大多數股權（百分之六十），且另成立新公司劦安育樂事業股份有限公司（即關係人）承接東山公司之相關債務，並經營永安高爾夫球場，嗣東山公司於85年9月4日因違章經營，為經濟部命令解散，黃、吳二人以劦安公司（即關係人）名義於85年間進入永安高爾夫球場積極經營，直至88年間再投入1億餘元之資金，是參加人於民國84年間已取得永安球場之多數經營權，且持續經營永安球場至今，其使用系爭服務標章有其正當之權源。從而參加人於88年5月14日以系爭服務標章圖樣申請註冊，客觀上應無剽竊他人創用之標章而搶先註冊之情形，自亦無前揭法條規定之適用等情，乃為「申請不成立」之評定。

原告起訴意旨略謂：據以評定標章所表彰之服務已深獲相關業界及一般消費者愛用與讚許，而系爭服務標章與原告據以評定標章異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應為近似標章。況兩標章均同樣指定使用於相同或類似之營業或服務。又原告並未在此合約中表示授權標章予參加人使用，因此，參加人未經專用權人之同意而私自申請服務標章註冊。系爭服務標章之註冊實有違反修正前商標法第77條準用同法第37條第6、7、11及14款之規定云云。

本院判斷如下：

㈠就商標法第77條準用第37條第6款規定部分而言：按首揭法條第6款規定之適用，係指服務標章圖樣上之文字、記號或圖形本身係表示其指定營業之性質、品質或營業地，而使公眾產生誤信誤認之虞者而言。查原告等申請評定理由無非指稱系爭服務標章係刻意仿襲他人服務標章圖樣，有使一般消費者誤信誤認其所提供之服務為原告等所提供云云，惟本款規定之適用係指服務標章圖樣本身有使人誤認誤信其所表彰之營業性質、品質或營業地而言，所訴核非本款適用之範疇，當無適用之餘地。

㈡就商標法第77條準用第37條第7款規定部分而言：

1、原告等申請評定主張…據以評定之「永安及圖WING ON」、「永安」及一盾牌設計圖形標章為東山公司及永安公司所創，並獲准註冊第44823號服務標章，雖因未延展註冊而失效，但原告等（即東山公司與合作人稱南泰興公司及關係企業永安公司）均始終不間斷使用於教育及娛樂、保齡球場、溜冰場、高爾夫球場．．．等服務，何況系爭服務標章申請註冊時該據以評定服務標章仍有效存在。又原告之一永安公司早於58年即合法設立，經營旅行社相關業務，公司名稱沿用迄今，「永安」已為消費者耳熟能詳之著名標章，是參加人以完全相同之中文「永安」申請服務標章註冊，顯係以不公平競爭之目的，惡意剽竊抄襲他人標章云云。

2、惟查：本件評定申請書所列據以評定標章態樣有三，分別為單純中文「永安」、單純圖形或其聯合式圖樣，惟就具體號數僅列有註冊第44823號服務標章，且係原告東山公司所申請，與同係原告之所謂關係企業永安公司或南泰興公司無涉。

3、至於所稱據以評定之另二種標章態樣，卷查並無由永安公司或南泰興公司單獨使用於高爾夫球場服務之證據資料，而評定申請書附件一雖為東山公司與南泰興公司於88年6月8日所簽訂之合作契約影本，惟依公司登記資料所示，南泰興公司係於88年6月15日始經核准設立，如何能早在同年月8日即以公司名義與人簽訂合約，且僅憑該合作契約一紙，別無其他證據資料供佐，又如何證明南泰興公司自88年6月8日以後有持續使用據以評定等標章，並於系爭服務標章申請註冊日88年5月14日前已達著名標章之程度？

4、另外，所訴永安公司經營旅行社之業務，以「永安」行銷市場多年，早為著名標章一節，非惟相關證據資料中揭示永安公司之公司名稱者僅為少數，且旅行社相關業務與系爭服務標章所指定使用之服務性質迥別，已如前述，二者亦無使消費者產生混淆誤認之虞。再就東山公司部分而言，依申請評定各項證據資料以觀，附件二之永安高爾夫鄉村俱樂部開發計劃補充資料、永安高爾夫鄉村俱樂部會務通訊、合約書暨會員規章、永安渡假村高爾夫及會議休閒中心通訊、永安休閒村會員通訊、型錄、永安渡假村高爾夫鄉村俱樂部會議渡假中心簡介、永安渡假村邀請函、服務項目及收費一覽表，或無日期揭示，或日期僅至85年7月止，充其量僅得證明東山公司於78年起至85年7月間確有經營永安高爾夫球場之事實，而附件三東山公司股東名簿則僅可證明參加人前代表人黃福生君亦為東山公司股東之一而已。惟東山公司既經經濟部命令解散，並為原臺灣省政府建設廳於86年6月25日86建三管字第425985號函銷撤其公司登記在案，且東山公司股東間為解決債務之目的而新設立參加人公司，承繼永安高爾夫球場之經營，此由附件二中之永安休閒村型錄內容所示「永安休閒業集團」出現參加人公司名稱，而不復見東山公司名稱亦可見其端倪，故該等證據資料無從證明其後東山公司實際上仍持續使用據以評定等標章圖樣表彰其服務；至於附件二中之85年12月20日印刷製作費收據統一發票影本，雖係以東山公司名義開立，惟僅憑此收據一紙，仍難以佐證東山公司於系爭服務標章申請註冊時仍持續使用據以評定等標章且達著名標章之程度。

5、又參加人係於88年5月14日始提出系爭服務標章註冊之申請，係在東山公司經解散及撤銷公司登記之後，而據以評定之註冊第44823號「永安及圖WNG ON」服務標章旋因未延展註冊而消滅，就消費者角度觀察，無論系爭服務標章申請註冊時或獲准註冊以後，應無在同一時間發生因不同主體使用相同或近似之標章，而足令消費者產生混淆誤認之虞之情事，是本件應無首揭7款規定之適用。

㈢就商標法第77條準用第37條第11款規定部分而言：

1、原告申請評定理由係主張系爭服務標章圖樣上之外文「WINGON」為廣東話之「永安」之發音，與原告之一永安公司名稱特取部分「永安」酷似，復指定使用於類似服務，卻未得其承諾云云。

2、經查，系爭服務標章係指定使用於兒童樂園、高爾夫球場、溜冰場．．．觀光果園、觀光農場、觀光花園服務，其服務性質為運動遊樂場所之提供（屬4107組群），而永安公司所營事業項目為前揭「接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李」等6項，性質均為旅行社相關業務，二者依一般社會通念及市場交易情形，難謂為類似服務，並無本款規定之適用。

㈣就商標法第77條準用第37條第14款規定部分而言：

1、原告等評定申請書係指參加人前代表人黃福生君 (按參加人代表人現為丙○○君)曾任原告之一東山公司之董事，84年9月間黃君以劦盛建設股份有限公司代表人身分與東山公司訂立合約書，合作經營「永安高爾夫球鄉村俱樂部」之會員 (資格)銷售業務，且雙方依此合約書設立新公司「劦安育樂事業股份有限公司」 (即參加人)，則參加人顯係基於契約、地緣、業務往來等關係，知悉據以評定標章之存在進而仿襲云云。

2、惟據評定卷附參加人評定答辯時所檢送之91年8月16日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書所認定之犯罪事實可知，原告東山公司代表人乙○○君前於臺南縣東山鄉經營「永安高爾夫球場」，因經營不善負債累累，於84年間協議由黃福生及丙○○ (參加人之前後任代表人)取得東山公司大多數股權(百分之六十)，且另成立新公司即參加人劦安公司承接東山公司之相關債務，並經營永安高爾夫球場，乙○○則取得新公司百分之四十之股權。嗣東山公司於85年9月4日因違章經營，經本部命令解散，黃、吳二君以參加人劦安分安公司名義於85年間進入永安球場積極經營，直至88年間再投入一億餘元之資金。由上述事實可知，參加人於88年5月14日申請系爭服務標章時係合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者，且原告等亦自承參加人公司係為合作經營「永安高爾夫球鄉村俱樂部」之會員 (資格)銷售業務所設立之新公司，縱未明確授權參加人使用據以評定之「永安及圖WING ON」標章或逕辦理移轉登記，但並無礙參加人係合法承繼東山公司經營永安高爾夫球場之經營者地位。而本款規定主要在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形，參加人既為承繼東山公司之債務而成立之新公司，並持續經營永安高爾夫球場，對先前據以評定標章之存在當然不可能無所知悉。又東山公司原有據以評定之註冊第44823號「永安及圖WINGON 」服務標章專用期限至89年5月15日止，因未延展註冊而消滅，則參加人為延續高爾夫球場之經營，另於88年5月14日申請系爭服務標章，並於89年8月1日獲准註冊，依前揭說明，究難謂無合法之正當權源，此情形並無不正當之競爭關係，而純粹出於剽竊他人標章搶先註冊，凡此另有參加人所提供86 年5月至90年11月間數十紙有關經營永安高爾夫球場之代繳娛樂稅繳款書影本附卷可稽，是系爭服務標章之申請註冊，要無本款適用之餘地。

3、又以上係論證系爭服務標章之申請註冊有無本款所規範「因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，而不得申請註冊之情形，被告並未據前揭91年8月16日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書內容認定參加人得以據以評定標章所有權人自居，或認為原告之東山公司非據以評定標章所有權人 (事實上據以評定之註冊第44823號服務標章業於89年5月15日因專用期間屆滿未延展註冊而消滅)，原告等就此容有誤解，執詞指摘，殊無足採。

丙、從而，被告所為本件「申請不成立」之處分，揆諸首揭諸法條之規定及說明，洵無不合，訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。

第 七 庭 審 判 長 法 官 劉介中