臺北高等行政法院判決

原告

勝泰衛材股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

乙○○

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國90年10月11日經（90）訴字第09006324740號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後（案號90年度訴字第6733號），參加人不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告勝泰衛材股份有限公司於民國（下同）86年2月4日以「衛浴設備之吊掛結構」向原經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿後，發給新型第132763號專利證書（下稱系爭案）。嗣參加人乙○○以其有違專利法第97條及第98條之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於90年5月14日以（90）智專三㈠02008字第09089000752號專利舉發審定書，為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院90年度訴字第6733號為「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」之判決，參加人不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為審理。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、系爭案之申請專利範圍共有6項，其中申請專利範圍第1項為獨立項，其主要特徵係在於該成型之U型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，U型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭；藉此，U型體利用連接頭鎖設於壁面，而U型體內則可搭配不同塊體，來提供不同使用效益。而申請專利範圍第2-6項則為附屬項，分別依附於第1項。惟，被告在審查舉發案時，既未依逐項審查之原則進行審查，亦採用無法充分揭示系爭案結構之舉發證據，而為舉發成立之審定，令原告無法認同。

㈡、被告對相同視角之證據圖片，卻有不同之認事結果，其認事標準不一：被告之舉發審定理由第4點述及附件三、四、五編號20066之U型體僅一端有連接頭而且無法窺知其是否確實具有系爭專利塊體環面具有溝槽供U型體嵌合固設等構造特徵，證據力尚不足。惟其又認為20061、20056之塊體具有溝槽供U型體嵌設。惟，觀諸各圖片，均是由相同視角觀之，亦即均僅能看到塊體以及U型體之表面，而無法看到塊體上之溝槽，何以在相同視角下，卻有不同之判斷結果，其標準何在？由此可知被告認事標準不一。而既然由圖片外表上均無法得知是否有溝槽，被告所指編號20061、20056之物品圖片具有溝槽之塊體即屬毫無根據之臆測。

㈢、被告僅憑圖片外觀，即認定系爭案之結構特徵不具新穎性之作法過於草率：各項舉發證據均僅能出示產品之外觀而無法揭示系爭案之結構，原告數次強烈主張被告應提供型錄上之產品，均未果。被告卻僅憑圖面之外觀，而為舉發成立之審定理由頗不合理，需知，基於相同之外觀，其內部結構卻有多種可能性。為證明此一說法，原告特別製作4支外觀相仿，但內部結構不同之樣品，其照片如證物三、四所示，將4件樣品分別編為樣1、樣2、樣3、樣4，證物三所示係4只樣品併列之俯視以及立體外觀，而由所示可知，就外觀而言，4支樣品均如系爭案之申請專利範圍第1項所述設有一U型體，於U型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，U型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭。然而，外觀看似相同之4只樣品，實際上之結構卻不相同，如證物四所示可知，其中，位於最左側之樣2係直接將圓形塊體以其環狀溝槽焊固於U型體內；樣1之塊體實際上是由3構件所組成，亦即，以一柱狀本體焊固於U型體內，其兩端分別設有螺紋部，再以兩蓋體螺設結合；樣3之塊體則是由兩圓柱件於U型體之間穿置結合，再以一螺栓穿過兩圓柱件之中心螺固結合；而樣4即是依系爭案之申請專利範圍所製成，其係具有單一塊體，於塊體環狀周緣設有一環溝槽，以嵌合固設於U型體之間。上述4樣品，僅有樣4方符合系爭案申請專利範圍所界定「．．．於U型體內嵌合固設『一』環面有溝槽之塊體，．．．」，因為樣2為焊固，樣1之塊體由3件組成，而樣3之塊體由2件端蓋再配合螺釘組成，均具有不方便製造、成本高之缺失。由此可知，縱然物品之間外觀相似，其內部不必然相同，然而，被告卻以僅能示出外觀之德國新式樣專利公報，以及產品型錄，即認為系爭案已被揭示，此舉實過於偏頗。

㈣、舉發證據之圖片外型均無法顯示系爭案之結構特徵，以及構件之相互結合關係：申請專利範圍第1項所載共有3種構件：一於環面具有溝槽之塊體，一U型體，二個連接頭，而其相互關係為：塊體係嵌設固定於U型體上、二連接頭係套設於U型體末端。前述結構以及相互之間關係均為系爭案所界定之新型特徵，故引證資料倘若無法揭示其結構，即不能據以否定其新穎性。而各引證圖片當中，縱然可看出如本系爭案之U型體、連接頭以及塊體，然而，塊體是否具有溝槽？由圖片視角無法觀之。塊體與U型體之間是否為嵌設固定？不得而知。又連接頭與U型體之間是否為套接形式，或者為一體成型？亦未能確定。既然由各圖片均無法得知系爭案專利特徵，卻以此為不具新穎性之審定，顯得過於草率。較委切作法應是提供型錄上相關之產品，方能解除疑竇。

㈤、關於舉發證據缺乏客觀之聯結關係，不足採證：

１、舉發證據當中，附件六為香港恆發行向德國進口的訂貨單及「Invoice」，此乃私文書，並不具有公開之必然性，被告卻加以採信，而為附件四、五等不具日期型錄之公開日佐證，其對於書證資料之採信有悖常理。

２、雖然舉發附件三德國新式樣公報有編號20061之圖片，而附件四之圖片亦有Art.-Nr.20061之圖片，然而，兩者之圖型明顯不同，何以兩者之間必然為相同產品，兩者既不相同，何以德國新式樣之公開日期能夠證明附件四無日期型錄之公開日？

３、請參閱本補充理由狀之證物二所示，由於舉發附件四、五所揭示Art.-Nr.20061、20056、20066之型錄無公開日期，需由具有公開日之附件三、六證明之，然，附件三之20066被審定為不具證據力，編號20061又與附件四、五之圖片不同，無法證明其公開日，而舉發附件六為私文書，亦不必然有公開之事實，亦無法證明附件四、五之Art.-Nr.20061、20056產品的公開日。故，附件四、五、六均不具有證據能力，僅有附件三之編號20061具有證據能力，惟其外觀並無法揭示系爭案之特徵。

㈥、原告數次在不同階段皆有強烈主張，既然被告採信參加人之舉發附件六進口訂貨單，並且堅信該等產品已在市面公開，取得相關產品應非難事，何以遲遲無法提出，令人無法不惴想其結構是否與系爭案不同，如此應屬合理懷疑，亦再次證明，僅憑物品之外觀圖片，不能證明其內部結構相同。

㈦、被告未依逐項審查原則進行審查：依專利審查基準第9章第1-9-9頁第3段載明「又發明、新型申請專利範圍所載之請求項，依本法施行細則第16條所規定，可包含多項請求項，而審查原則也是逐項審查。．．．」。之所以制定此審查原則乃在於，假設獨立項不具進步性，然而，其結合附屬項之結構以後，或許可以產生新功效，而在作出附屬項不具專利性時，應具體指出附屬項已見於何物、何種資料，所產生之功效為可預期．．．等等，再作出不符合專利要件之審定，蓋因，即便是習知技術之轉用，並不必然不具有新功效。然而被告並未依此審查原則進行審查，在未作任何說明、未佐以任何已公開資料之下，僅是於舉發審定理由第㈣點末3行一言蔽之：「系爭專利申請專利範圍之附屬項亦為熟悉該技藝人士容易變更達成且未有特殊新功效之增進，故系爭專利不具進步性，不符新型專利要件」。此舉未免過於草率，以系爭案為例，申請專利範圍第3項係進一步界定塊體之溝槽上設有螺孔，可利用螺釘將塊體鎖固於U型體之螺孔上。若被告認為附屬項結合第1項之後仍不具進步性，應具體指出其認為不具進步性之理由，否則即視為核駁不備具理由。於此進一步說明系爭案申請專利範圍第3項之功效，以供了解，此附屬項結合申請專利範圍第1項之後，使系爭案僅以單一螺釘即可快速地將塊體與U型桿結合，此種結構係由各舉發證據之型錄外觀所無法得知，並且，其可以產生之構件少、易於組裝、成本低之效果，被告均未詳察，僅是為符合審定書之格式，在未有任何根據之下，遽下各附屬項均為習知技術，且不具功效性增進之審定，實過於輕率，亦違反逐項審查之原則。

㈧、被告對於附屬項之地位認知有偏頗：原告於本院所舉行之準備程序當中指出被告之駁回理由，一直迴避申請專利範圍第3項，而被告則指出第3項僅是附屬項。由此不難看出，被告對於附屬項之地位認定有偏頗，其審查時僅考慮獨立項之專利性，完全忽略附屬項可能之差異性以及進步性，基於此，其所作出之審定理由必然偏頗，應撤銷原處分，責其進行逐項審查。綜上，本案係具有新穎性無虞，並非如舉發審定書所審定不具新穎性，又倘若進一步探討附屬項，更可發現其所具有快速安裝、降低成本之功效，因此，出貨速度極快，於市場上具有強烈競爭力，而被告由於對於附屬項之認定有所偏頗，以至於在未有任何根據下，即為附屬項不具進步性之審定，顯然其未進行逐項審查，有違審查原則。

二、被告主張之理由：

㈠、被告以引證一之公報、引證二、三之產品型錄其載有Art-Nr.20061物品之圖片，由該art-Nr.20061圖片可得知其係分別具有2連接頭之2U型架、及兩端有圓型凸塊之掛桿組成，其塊體環面具有溝槽供U型體嵌設等構造；又引證二、三中編號為Art-Nr.20056者，其塊體具有槽溝供U型體嵌設，U型體兩端頭套合連接頭，塊體側面具有貫穿孔，可供套環套入該塊體之貫穿孔內，以吊掛擦拭布之構造。故系爭專利於成型之U型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，U型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭; 藉此，U型體利用連接頭鎖設於壁面，而U型體內則可搭配不同塊體，來提供不同使用效益之構造及功效已於引證一、二及三中之Art-Nr.20061以及Art- Nr.20056中揭露。且由引證一、四可知編號為Art-Nr.20061、20056號之產品業已於系爭專利申請前公開。而系爭專利之附屬項亦為熟悉該項技藝人士容易變更達成且未有功效之增進者，故系爭專利不具進步性，不符新型專利要件。

㈡、本舉發案附件三、四、五編號20066者之U型體僅一端有連接頭且無法窺知其是否具確實具有系爭專利塊體環面具有溝槽供U型體嵌合固設等構造特徵，證據力尚不足；至於附件三之公報、附件四、五之產品型錄其載有Art.- Nr.20061之物品之圖片，由該Art.-Nr.20061圖片確可得知其係分別具有2連接頭之2U型架、及兩端有圓型凸塊之掛桿組成，其塊體環面具有溝槽供U型體崁設等構造；又附件四、五中編號為Art-Nr.20056者，其塊體確具有槽溝供U型體崁設，U型體兩端頭套合連接頭，塊體側面具有貫穿孔，可供套環套入該塊體之貫穿孔內，以吊掛擦拭布之構造。故系爭專利於成型之U型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，U型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭；藉此，U型體利用連接頭鎖設於壁面，而U型體內則可搭配不同塊體，來提供不同使用效益之構造及功效已於附件三、四、五中之Art.-Nr.20061以及Art.-Nr.20056中揭露。其與原告所附自製之證物三、四圖片無關，無改於系爭案提供不同使用效益之構造及功效已於附件三、四、五中之Art.-Nr.20061以及Art.-Nr.20056中揭露，原告所稱無足採。

㈢、原告又謂「關於舉發證據缺乏客觀的連結關係，不足採證。」惟按私文書如為真正又與事實相符，尚非不得據為認定事實之證據。原處分已論明系爭專利之構造及功效已於附件三、四、五中之Art.-Nr.20061以及Art.-Nr.20056中揭露。且由附件三、六可知編號為Art.-Nr.20061、20056號之產品業已於系爭專利申請前已公開。故由附件三、六相互佐證可證系爭專利不具進步性，故其與原告所稱補充證物一、二不具證據能力無關，原告所稱無足採。原告稱「被告應取得相關產品云云」惟被告審理專利爭議案件採當事人進行主義，被告根據當事人所提出之證物審理，並無違誤。被告另謂被告未依逐項審查原則進行審查。惟系爭案申請專利範圍之附屬項（包括申請專利範圍第3項）亦為熟悉該項技藝人士容易變更達成且未有特殊新功效之增進已於原處分中指明。綜上，原告申請專利範圍可於舉發證據照片中看出，而有關螺孔僅係為一習知技術，且於照片中即可看出，所以被告認為舉發證據都已揭露系爭案，被告原處分並無違法，原告之訴應予駁回。

三、參加人主張之理由：根據原處分卷產品目錄（20056、20061），可看出引證案皆已有揭露系爭案之專利特徵。

理由

一、凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依系爭專利核准時專利法第九十七條及第九十八條第一項規定申請取得新型專利。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反同法第一百零五條準用第二十七條或違反第九十七條至第九十九條規定者，依同法第一百零五條準用第七十二條第一項規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據已足以證明系爭專利有違專利法之規定，即應為舉發成立之處分。

二、本件系爭第00000000號「衛浴設備之吊掛結構」新型專利案之主要特徵係在於該成型之Ｕ型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，Ｕ型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭；藉此，Ｕ型體利用連接頭鎖設於壁面，而Ｕ型體內則可搭配不同塊體，來提供不同使用效益；其中之Ｕ型體係為一圓型棒材；另塊體之溝槽上開設有一螺孔，利用螺釘將塊體鎖固於Ｕ型體之螺孔上；又連接頭開設有階級貫穿孔，利用螺釘將連接頭鎖固於壁面，該連接頭之側邊具有一螺孔，可利用螺釘在Ｕ型體頭端套入後，將其固設於連接頭階級貫穿孔內；又塊體之側面開各種不同之套孔，以供不同之掛件搭配組裝使用（參系爭專利說明書六、申請專利範圍）。

三、參加人所提舉發證據計有：附件三為一九九二年一月十日公告之德國第M 00 00 000.7號新式樣專利 (下稱引證一)，包含有20061、20066、‧‧‧等產品；附件四為引證一專利申請人德國Friedr.Wilh. Giese公司之目錄 (下稱引證二)；附件五為引證一專利申請人德國Friedr. Wilh.Giese公司之香港地區代理─恆發行之目錄 (下稱引證三)，引證二及三皆記載有20056、20061、20061‧‧‧. 等產品；附件六為一九九四年二月十一日香港恆發行向德國Friedr.Wilh.Giese公司進口物品之資料 (下稱引證四)，記載有20056、20066等產品。參加人於被告舉發程序主張引證一專利、引證二目錄、引證三目錄及引證四進口資料均揭示有相同編號20056、20061、20061之產品，該等產品以不特定人觀察，並不需將該物解體而得知其結構特徵，其與系爭專利構造特徵相同，系爭專利不具新穎性、進步性等語。

四、被告審查後認：引證一、二及三所載編號20066產品之Ｕ型體僅一端有連接頭且無法窺知其是否確實具有系爭專利塊體環面具有溝槽供Ｕ型體嵌合固設等構造特徵，證據力尚不足。惟引證二及三之產品型錄所載Art.-Nr.20061物品之圖片，由該圖片可得知其係分別具有二連接頭之二Ｕ型架及兩端有塊體之掛桿組成，其塊體環面具有溝槽供Ｕ型體嵌設等構造；又引證二及三所載編號之Art.Nr.20056者，其塊體具有槽溝供Ｕ型盤嵌設，Ｕ型體兩端頭套合連接頭，塊體側面具有貫穿孔，可供套環套入該塊體之貫穿孔內，以吊掛擦拭布之構造。故系爭專利於成型之Ｕ型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，Ｕ型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭；藉此，Ｕ型體利用連接頭鎖設於壁面，而Ｕ型體內則可搭配不同塊體，來提供不同使用效益之構造及功效已於引證

一、二及三中之At.-Nr. 20061、20056中揭露。且由引證一及四可知編號Art.-Nr.20061、20056之產品已於系爭專利申請前已公開。而系爭專利申請專利範圍之附屬項亦為熟悉該項技藝人士容易變更達成且未有特殊新功效之增進，故系爭專利不具進步性，不符新型專利要件，乃為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。

五、原告起訴意旨略謂：新型專利之審查重點在於結構與裝置上之改進，因此在說明書與圖式部分必須有詳細之記載與描繪，特別是各部組成構件如何相互搭接結合及固定。本件參加人所提舉發證據三，係德國新式樣專利公報，所刊載內容僅為成品之外觀形狀，無從辨別其結構與系爭專利有何相關聯或近似之處，被告將其與附件四、五（即引證二、三）型錄之Art-Nr.20061及Ar t-Nr.20056以看圖說話方式作臆測性解釋，進而認定二者為相同，不符前述新型專利之審查重點。參加人應提供舉證四、五圖樣中之實物，以供法院鑒核其構造是否與本件系爭專利為相同，不能僅憑外形圖面而草率作成判定云云

六、本院判斷如下：

㈠、按新型專利申請案縱於圖例構形上略異，但於既有技術可導出者即，亦有違前揭專利法第九十八條第一項第二款之新穎性規定，應不得依法申請取得新型專利，被告所編專利審查基準第2-2-15頁所明示；換言之，新型專利之舉發，於其引證圖例，已足以導出系爭新型專利申請為既有技術時，毋庸再令舉發人提出實物供比對，仍可為舉發成立之處分，此經本件發回之最高行政法院93年度判字第580號判決指示甚明。

㈡、經查引證一之公報、引證二、三之產品型錄其載有Art.-Nr.20061物品之圖片，由該art.-Nr.20061圖片可得知其係分別具有二連接頭之二Ｕ型架、及兩端有圓型凸塊之掛桿組成，其塊體環面具有溝槽供Ｕ型體嵌設等構造；又引證二、三中編號為Art.Nr.20056者，其塊體具有槽溝供Ｕ型體嵌設，Ｕ型體兩端頭套合連接頭，塊體側面具有貫穿孔，可供套環套入該塊體之貫穿孔內，以吊掛擦拭布之構造。故系爭專利於成型之Ｕ型體內嵌合固設一環面具有溝槽之塊體，Ｕ型體之兩頭端則套合一可與壁面鎖固之連接頭；藉此，Ｕ型體利用連接頭鎖設於壁面，而Ｕ型體內則可搭配不同塊體，來提供不同使用效益之構造及功效已於引證一、二及三中之Art.-Nr.20061以及Art.-Nr.20056中揭露。且由引證一、四可知編號為Art.-Nr.20061、20056號之產品業已於系爭專利申請前公開。被告乃就引證一、二及三中之Art.-Nr.20061以及Art.-Nr.20056之圖片，與系爭案之構件單獨比對，就獨立項即申請專利範圍第1項部分認不具新穎性，自無不合，原告主張：舉發證據之圖片外型均無法顯示本系爭案之結構特徵，以及構件相互結合關係云云，並非可採。是以被告僅憑圖片外觀，即認定系爭案之結構特徵不具新穎性，毋庸再令舉發人提出實物供比對，仍可為舉發成立之處分，原處分就獨立項部分之審定，並無不合。

㈢、玆因系爭案尚有其他附屬項，與舉發證據之構件即非完全相同，是以原審定書以系爭案不具進步性為由，而為舉發成立之處分，此觀之原審定書係以違反專利法第98條第2項規定為舉發成立之依據自明，原告主張原處分係以新穎性理由為舉發成立云云，自係誤解。

㈣、再按本件系爭案申請核准時之專利審查基準僅規定：「申請專利範圍之請求項有二項以上時，應就每一請求項各別判斷其進步性」，並無規定應逐項審查，蓋因進步性之審查應以申請專利之發明整體為對象，不得僅針對發明中之某一技術特徵為進步性之審查，被告係以本案整體不具進步性核駁，而非以新穎性要件否准專利，已如前述，則本件原處分業已就系爭案之整體發明為對象就進步性審查，雖未就各獨立或附屬請求項逐一說明，亦不違進步性之審查原則，原告誤以為未就各專利申請項逐一說明，為未每一請求項各別判斷其進步性，顯係誤會。至於原告所提之專利審查基準第9章第1-9-9頁第3段載明「又發明、新型申請專利範圍所載之請求項，依本法施行細則第16條所規定，可包含多項請求項，而審查原則也是逐項審查。．．．」係93年7月1日施行之專利審查基準，被告機關於修正後之新法施行後，自應逐項審查，固不待言，但本件之審查係在新法施行前，自無逐項審查之適用，附此敘明。

㈤、另原審定書雖僅以：「系爭專利之附屬項亦為熟悉該項技藝人士容易變更達成且未有特殊新功效之增進者，故系爭專利不具進步性，不符新型專利要件，」等語，顯然原處分業已就系爭案之整體發明為對象就進步性審查，雖未就各獨立或附屬請求項逐一說明，亦不違進步性之審查原則，原告以被告未逐項審查，主張原審定為違法云云，自屬誤解。

㈥、原告雖針對其附屬項第3項係進一步界定塊體之溝槽上設有螺孔，可利用螺釘將塊體鎖固於U型體之螺孔上之申請專利範圍，主張：此一附屬項結合第1項獨立項之後應具進步性云云，惟查螺釘之作用係在鎖固，則利用螺釘將塊體鎖固於U型體之螺孔上，係為轉用螺釘相關技術領域之技術特徵，並未產生無法預期之功效，自係熟習該項技術者所能輕易完成者，原審定書雖未具體指明，然此為眾所周知之事實，並無高深之專門技術，玆補充理由，應無庸就此發回。是以縱申請專利範圍第3項無從就引證資料看出（被告訴訟代理人於94年5月10日準備程序稱可從照片看出，應係誤會，附此敘明），亦不影響申請專利範圍第3項不具進步性之判斷。

㈦、至於其他附屬項，如Ｕ型體係為一圓型棒材（第2項）；又連接頭開設有階級貫穿孔，利用螺釘將連接頭鎖固於壁面（第4項），該連接頭之側邊具有一螺孔，可利用螺釘在Ｕ型體頭端套入後，將其固設於連接頭階級貫穿孔內（第5項）；又塊體之側面開各種不同之套孔，以供不同之掛件搭配組裝使用（第6項）均係衛浴設備之吊掛結構所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，原審定書綜合系爭專利之附屬項，認亦為熟悉該項技藝人士容易變更達成且未有特殊新功效之增進者，以系爭專利不具進步性，為舉發成立之處分，並無違誤。

七、從而，被告依首揭規定，為舉發成立之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。