臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴更二字第00002號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 10 月 25 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴更二字第00002號
原　　　告　甲○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
丙○○
參　加　人　孫靜玲即寧記食品行
參　加　人　中華寧記食品有限公司
代　表　人　乙○○
上二人共同
訴訟代理人　鄭昱廷律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服中華民國行政院中華民國89年5月3日台89訴字第12392號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決後，經最高行政法院第2次發回，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣參加人孫靜玲即寧記食品行於民國（下同）86年3月17日
以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第49條第29類之麻辣高湯商品申請註冊，經被告經濟部智慧財產局之前身經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第802440號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告甲○○以其有違註冊時商標法第37條第1項第7款規定，檢具註冊第87285號「寧記」
標章（下稱據以異議標章，如附圖二），提出異議。案經被告以中台異字第880477號商標異議審為異議不成立之審定，原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院89年度訴字第11號為「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」之判決，參加人孫靜玲即寧記食品行不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為判決，遞經本院91年度訴更一字第10號為「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為審理。
貳、兩造聲明：（原告及被告未於準備及言詞辯論期日到庭，爰依前審時之起訴狀及答辯狀記載其聲明及陳述）
一、原告聲明求為判決：
㈠、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查原告於84年5月26日即以「寧記」標章向被告之前身經濟
部中央標準局申請註冊，並經中央標準局審定為第87285號
服務標章，系爭商標申請註冊之日均晚於據以異議標章，且參加人以字體、排列完全相同、絲毫不差之商標圖樣（皆為中文「寧記」2字），使用於營業項目類似之商品（註冊於
商標法施行細則第49條第29類：麻辣高湯商品），且據改制前行政法院73年度判字第794號判例意旨，系爭商標之審定
，確已有違法，若系爭商標取得註冊，對國內合法註冊之餐飲業者亦將造成不公平競爭之情形，實有違商標法開宗明義第1條之立法目的及精神。
㈡、另依現行商標法第2條規定可得知，商標之註冊非商標使用
之必要條件，反之，其欲專用商標者，則須依法註冊，取得其商標專用權，其一；另依88年3月9日發布「著名商標或標章認定要點」第3條規定，其二；又，其認定之證明除審酌
國內外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料外，商標或標章之創用年限、持續使用及於市場上、同行間之評價，亦為證明之要點，其三；據以異議標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達20餘載，由於原告係傳承自訴外人（即前手）舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷研究改良，歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；雖據以異議標章於85年間始取得服務標章之註冊，惟評斷其是否著名，則應依該標章之創用年限及其於餐飲業所帶領而起之麻辣鍋風潮所創造出「寧記」於火鍋界之「第二層意義」（誠如FORD於汽車界、IBM於資訊業、波音於航空業）來評斷
其於同業間之風評及影響力。
㈢、如前述，據以異議標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達20餘載，「寧記」已成為全臺饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；依中台異字第880132號商標異議審定書之內容觀之，「鬍鬚張」商標亦為「鬍鬚張」之前手於69年創用於魯肉飯商品之商標，始自75年起始陸續以「鬍鬚張」、「蓄滿絡腮鬍之人像圖」申請註冊，其雖僅限於大臺北地區，惟經異議人近20年之長期經營，其知名度自難謂未為遠播而臻著名；兩相比較，據以異議標章確有商標法第37條第7款規定之適用，原告之主張，並無不合。
㈣、又，類似商品及類似服務審查基準第5條之規定「類似商品
及類似服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定」；系爭商標指定使用於商標法施行細則第49條第29類：麻辣高湯商品，據以異議標章係指定第42類：冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際經營之主要商品即為20幾年來夙著盛名之麻辣火鍋湯頭；一般商品購買人僅施以一般之注意，難謂系爭商標不會使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，進而產生混同誤認而購買之；且依商標法第22條第2
項後段「著名商標不受商品性質相關聯之限制」規定，被告之審定顯屬違法，損害原告權益甚巨。
二、被告主張之理由：
據原告檢送之證據資料觀之，85年2月版之茉莉雜誌、無日
期標示之臺北美食街、85年11月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為原告外，其報導日期亦僅較系爭商標86年3月17日申請註冊日期早約1年左右，且數量不多，證據力薄弱，此外，復無其他具體事證足資證明於系爭商標86年3月17日申請註冊當時，該據以異議標章已為原
告廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章，經被告於88年3月24日以慧商810字第901388號函通知補正，惟原告逾期仍未補正據以異議標章已具著名之證據資料。從而系爭商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品。客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無系爭商標異議審定時商標法第37條第7款規定之適用。是被告之處分並無違誤。
三、參加人主張之理由：
㈠、本件被告以依原告檢送之證據資料觀之，臺北美食街（無日期標示）、85年2月版茉莉雜誌、85年11月迪士康美食新聞
等所刊載火鍋專輯報導，無法知悉使用者為原告，其報導日期較系爭商標申請註冊日僅早約1年，且數量不多，又無其
他具體事證足資證明據以異議標章於系爭商標申請註冊時，已為原告廣泛使用而為眾所共知之著名標章，從而系爭商標之申請註冊，難謂有使一般商品購買者對其所表彰之商品來源或製造者產生混淆誤認之虞，無商標法第37條第7款之適
用，乃為異議不成立之審定，依法並無不合。
㈡、而訴願決定以本件被告於88年7月20日為異議審定時，商標
法已修正施行，原告提出異議時原主張系爭商標違反修正前商標法第37條第1項第7款規定，嗣補充主張系爭商標違反現行商標法第37條第7款規定，然所檢送證據資料不足以證明
據以異議標章已為著名之標章，系爭商標自無違商標法第37條第7款規定。又87年11月1日修正施行前商標法第37條第1
項第7款並不當然涵攝現行商標法第37條第7款及第14款，況被告於異議審定前，已以87年10月30日標商810字第906056
號簡便行文表通知原告，略以原主張之事實、理由及法條，若涉及相關新舊法之適用者，請於文到次日起20日內檢送有利之事由及證據，原告87年11月10日僅補充說明系爭商標有違商標法第37條第7款規定，則被告依據修正後現行商標法
第37條第7款規定審理，並無不合。至主張系爭商標有商標
法第37條第14款適用一節，已逾越異議時所主張範疇，非本件訴願所得論究，遂駁回其訴願。原告提起再訴願，經再訴願決定以商標異議案件適用異議審定時之規定，為商標法施行細則第40條第1款所明定，原告於87年4月3日提出異議，
86年5月7日修正公布之商標法於87年11月1日施行，則被告
88年7月20日中台異字第880477號商標異議審定書適用商標
法第37條第7款規定為異議不成立之審定，並無不合。至原
告主張其「寧記」麻辣火鍋店位於臺北市○○○路與延吉街間之巷子內，與所提示證據資料所述相符，且該地區僅一家「寧記」麻辣火鍋店，故確為原告所有云云，仍不足以證明據以異議標章於系爭商標申請註冊時，已為原告廣泛使用而成為消費者所普遍認知之著名標章，所訴核不足採。
㈢、又據原告檢送之證據資料觀之，數量不多證據力簿弱，已如上述，此外，復無其他具體事證足資證明於系爭商標86年3
月17日申請註冊當時，該據以異議標章已為原告廣泛使用而為國內相關事業或消費者所普遍認知，自難以相信其為著名標章，又經被告於88年3月24日以慧商801字第901388號函通知補正，歷經一再訴願、行政訴訟及發回更審，迄今原告除重複提出相同之書證及與著名性無關之照片外，仍未補提任何足以證明據以異議標章於當時已臻著名之證據資料。從而系爭商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品，客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無系爭商標異議審定時商標法第37條第7款
前段規定之適用。
㈣、綜上所述，被告所為異議不成立之審定，認事用法並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷一再訴願決定及原處分，並命被告為異議成立，將系爭商標之審定予以撤銷之處分，為無理由，應應予駁回，以維參加人權益。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條、第385條第1項前段規定，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之
聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第37條第7款前段所規定，惟所稱著名之商標或
標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為商標法施行細則第31條第1項
所明定。而著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。
㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。亦有被告機關訂頒之「著名商標或標章認定要點」第五點可資參考。又商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，雖不以國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使相關事業或消費者對該商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體產生混淆誤信之虞而言。
三、本件參加人孫靜玲即寧記食品行於86年3月17日以系爭「寧
記」商標，指定使用於商標法施行細則第49條第29類之麻辣高湯商品申請註冊，經被告之前身經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第802440號商標。嗣原告甲○○以其有違註冊時商標法第37條第1項第7款規定，檢具註冊第87285號「寧
記」標章，提出異議。被告審查後認：依原告檢送之證據資料觀之，臺北美食街（無日期標示）、85年2月版茉莉雜誌
、85年11月迪士康美食新聞等所刊載火鍋專輯報導，無法知悉使用者為原告，其報導日期較系爭商標申請註冊日僅早約1年，且數量不多，又無其他具體事證足資證明據以異議之
「寧記」服務標章於系爭商標申請註冊時，已為原告廣泛使用而為眾所共知之著名標章，從而系爭商標之申請註冊，難謂有使一般商品購買者對其所表彰之商品來源或製造者產生混淆誤認之虞，無商標法第37條第7款之適用，乃為異議不
成立之審定。
四、原告起訴意旨略謂：系爭商標申請註冊之日均晚於據以異議標章，且參加人以字體、排列完全相同、絲毫不差之商標圖樣，使用於營業項目類似之商品。系爭商標若取得註冊，對國內合法註冊之餐飲業者亦將造成不公平競爭情形。據以異議標章於取得服務標章之專用權前，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；雖據以異議標章於85年間始取得服務標章註冊，惟評斷其是否著名，應依該標章之創用年限及其於餐飲業所帶領之麻辣鍋風潮所創造出「寧記」於火鍋界之「第二層意義」評斷云云。
五、惟查，本件原告固主張其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記麻辣火鍋店」已成為眾所周知之火鍋店，堪稱為著名標章，又系爭商標指定之麻辣高湯商品，與據以異議審定第87285
號「寧記」標章雖指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店服務，實際經營之主要商品為夙著盛名之麻辣火鍋湯頭，系爭商標之申請註冊，應有首揭條款規定之適用云云。惟據原告檢送之證據資料觀之，85年2月版之茉莉雜誌、無日期標
示之臺北美食街、85年11月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為原告外，其報導日期亦僅較本件系爭商標86年3月17日申請註冊日期早約1年左右，且數量不多，證據力簿弱，此外，復無其他具體事證足資證明於系爭商標86年3月17日申請註冊當時，該據以異議標章已為原
告廣泛使用而為國內相關事業或消費者所普遍認知，自難以相信其為著名標章，又經被告於88年3月24日以慧商810字第901388號函通知補正，歷經一再訴願、行政訴訟及發回更審，迄今原告除重複提出相同之書證及與著名性無關之照片外，仍未補提任何足以證明據以異議標章於當時已臻著名之證據資料。從而系爭審定第802440號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品，客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。
六、從而，被告所為異議不成立之審定，認事用法並無違誤，再訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷一再訴願決定及原處分，並命被告為異議成立，將系爭商標之審定予以撤銷之處分，為無理由，應予駁回。至兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、
第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 10　　月　 25 　 日第七庭 審判長 法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻
法 官 李玉卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 10　　月　 25 　 日書記官 黃明和