臺北高等行政法院判決

原告

德石砂石有限公司

代表人

甲○○

原告

建立砂石有限公司

代表人

乙○○

原告

黃聯融即聯融實業社

原告

光陽砂石廠

代表人

丙○○

原告

磊鎮實業社

代表人

丁○○

共同訴訟代理人

甲○○

被告

宜蘭縣政府

代表人

戊○○縣長）住同

訴訟代理人

壬○○

被告

經濟部水利署

代表人

己○○署長）住同

訴訟代理人

庚○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　辛○○

上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國94年2月24日經訴字第09406122740號、94年2月24日經訴字第09406122780號、94年2月24日經訴字第09406122810號、94年3月9日經訴字第09406123150號、94年2月24日經訴字第09406123010號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告前於民國（下同）93年9月20日檢附土石採取申請書及使用河川許可申請書向被告宜蘭縣政府申請於宜蘭縣三星鄉○○○段牛鬥小段5地號及宜蘭縣大同鄉○○段652、877 地號附近之蘭陽溪河川區域內土地採取土石。嗣被告宜蘭縣政府將使用河川許可申請部分函送河川管理機關即被告經濟部水利署（下稱水利署）辦理，案經水利署於93年10月20日以水授1管字第09350044960號函復宜蘭縣政府略以，因原告申請採取土石地點位於中央管河川蘭陽溪河川區域內，該流域尚未經公告為可採區，依據河川管理辦法第41條規定，於尚未規劃公告可採區前，礙難受理本件使用河川許可申請案件，並將申請書件退還。被告宜蘭縣政府乃核認本件土石採取申請事件，因使用河川申請未獲水利署許可，爰依土石採取法第10條第1項第5款規定，以其書件不齊全，於93年11月22日以府工水字第0930119122號函、0930119123號函、0930119121號函、0930119119號函及0930119120號函原告等以未經水利署許可使用，不予受理其採石申請，為不予受理之處分，同時檢還使用河川許可申請書及土石採取申請書，並轉發前揭水利署函文。原告等不服前開水利署93年10月20 日水授1管字第09350044960號函及宜蘭縣政府93年11月22 日府工水字第0930119122號函、0930119123號函、09301191 21號函、0930119119號函及0930119120號函，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

(一)訴願決定及原處分均撤銷。

(二)被告水利署應為河川地使用許可，撤銷93年10月20日水授1管字第09350044960 號函之行政處分，並同意土石採取。

二、被告聲明求為判決：

(一)原告之訴駁回。

(二)訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)依河川管理辦法第41條「管理機關應於河川治理目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流向為前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區及許可採取使用之優先順序，報經其主管機關核定公告之。但下列範圍內，不得劃為可採區：㈠堤防堤腳、防洪牆、護岸或堤防附屬建造物80公尺範圍內。㈡本法第72條之1 之建造物或取水口上下游各500 公尺或自來水取水設施上游1000公尺下游400 公尺範圍內。」由本條文觀之，前段規定「管理機關應於河川治理目標下許可採取土石」，為管理機關應有積極作為於河川治理目標下准予許可採取土石，其後為對土石區劃定及採取順序為河川管理機關為應作為之訓示性規定，亦即對管理機關「行政行為明確化」之規定，應依前段之「目標」、「前提」、「因素」分段劃定可採區及許可採取使用優先順序，報經其主管機關核定後公告之，即若管理機關有依前揭規定程序辦理公告時，即拘束管理機關應依其公告範圍辦理土石採取，反之，管理機關怠於執行前段應積極作為，而為消極性不作為裁量時，未報經核定完成公告前，管理機關是否有可裁量性權責許可土石採取，河川管理辦法並無明文規定不可採取土石，否則主管機關依第45條核定管理機關採取土石之依據為何？是否有違憲法第23條「法律保留原則」之規定，及行政程序法第4 條至第10條規定之法例，管理機關如此而為不符合授權目的的因素所為消極性之裁量，經濟部訴願審議委員會未就此點予以衡平之裁量，僅就本法條訂定之目的為職權之說明，「．．．河川管理機關應有計畫性、整體性許可採取土石，任意許可核准採取土石並不利於河川整體規劃，故依該法條許可採取土石之範圍應以主管機關在河川治理計畫目標下核定公告之土石可採區為限」原告同意其前段之論述，但其結論『任意許可核准採取土石並不利於河川整體規劃』之『任意許可』為被告假設性前提，只要河川管理機關有積極作為，應無『任意許可』之可能，否則管理機關所為「河道疏浚」、「河道整理」等其「整體規劃」之依據為何？是否有「任意疏浚」「任意整理」之可能，是故，被告或於一河川內有大規模採取土石（有數十家砂石場或數十、百公頃面積同時採取時）或有列為專用採取土石河段（可供數十家砂石場或數十、百公頃面積同時採取時）其相互採取之間未有相關計畫，或未有相關規劃依據可供審核時而有影響秩序時，當然不利於河川之整治，若僅少數面積或廠家申請之案件，或已依相關計畫規定申請土石採取時，依其河川可採取之土石採取量或範圍之「比例原則」應無害其前段之論述，且無其所推論之「任意核准」之可能，因其申請採取區域範圍、深度、長度、面積等，都在被告實體審查可裁量之核定範圍內，其實體審查之「計畫性、整體性」之規劃報告被告再所不少，否則被告依河川管理辦法第45條所為之河道疏浚，或所謂河道整工程之「計畫性、整體性」採取土石之規劃依據為何？主管機關核定之依據為何？被告懈怠其應作為之職責，自河川管理辦法公告之今已近3 年，全省各河川僅公告花蓮溪支流壽豐溪及屏東荖農溪一區塊十餘公頃範圍供申請其餘各地付諸闕如，據瞭解90年被告已委託顧問公司就全省各主要河川作土石資源調查完竣，仍未見被告有任何積極作為，逕以「．．．本署刻正責由轄屬第一河川局，積極辦理該流域可採區劃定之規劃作業．．．」為由，亦即以被告尚未規劃或劃定作業（怠於執行職務）為由，擴充法律授權所無之限制，以原告不符程序法規定部分不同意河川地使用而逕予駁回，並未就實體部分就原告所提之申請範圍，是否在該調查範圍內，是否都已符合該調查報告之建議內容辦理或其他治理計畫之規定，其實體是否符合前揭之「計畫性、整體性」，是否有利於河川治理而置之不問，其懈怠法律授權之職責莫此為甚；又若如被告所推論全省各河川尚無實需，故至今各河川大都未進行「規劃」和「公告」有任何土石可採取區段，即被告怠於執行本條前段之規定，若有實需也都便宜行事，逕行引用河川管理辦法第45條規定，由執行機關或相關機關報其上級管理機關同意，即可自行辦理河道疏浚或所謂河道整理工程，亦即可從事合法販賣土石，被告是否有符前揭其所稱「應」公告之「計畫性、整體性」規劃之原則辦理，無從得知，其已違行政程序法行政行為應予衡平、不得為差別待遇及比例原則之規定，違法濫權至為明確。

(二)依河川管理辦法第30條「河川土地經核准辦理治理工程或管理計畫後，不得辦理新案許可，．．．」，本條文為第41條及第45條之上位計畫，被告僅得於管理計畫報經核准後，始得有依據「不得辦理新案許可」，反之依「法律保留原則」被告不得於「尚未劃定」或在「劃定中」有「礙難受理申請」之作為，從被告之處分函內可知系爭之河川「尚未劃定」，亦即被告之「礙難受理申請」河川使用許可之處分於法無據，經濟部訴願審議委員會未就此點予以衡平之裁量，僅就本法條為「．．．尚不得逕為推論其未經核准辦理治理工程或管理計畫者，即『應』准予許可」之說明，本法條已明定被告「不得辦理新案許可」之條件，此「『應』受理新案」為拘束性之規定並無有授權被告有裁量餘地，至於「准予許可」涉及實體法部分為可裁量性，並非如其所論「即『應』准予許可」，經濟部訴願審議委員會駁回訴願時，未就本法條為充分理由說明。再從同辦法第27條第2 末段「管理機關應依前項核定之各該河川環境管理計畫，公告其管理使用分區、得申請許可使用之範圍及其項目。但原已許可使用者，應俟使用期限屆滿後始得變更，其種植使用者，得展限使用2 次期滿後再行變更之。」之規定觀之，縱然被告同意原告之申請案與將來核定計畫之或有不符，也應俟使用期限屆滿後始得變更，是故本申請案之核准及善後於河川管理辦法中都有明文規定，亦屬依法有據，勿庸被告再藉故置喙及有裁量之餘地。復次，依同辦法第54條「申請許可使用依本辦法規定，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件許可處分，使其得據以取得該等文件。」之規定，被告應依據本法條規定辦理先行核發本申請案之許可自屬有據，由前揭各法條之立法精神觀之，滿足河川管理辦法第41條「法律保留原則」之適用，亦即相互補充為法之周延，以維保障人民權益，是故，被告水利署以「．．．於尚未劃定定並報經主管機關核定公告前，礙難受理本署第一河川局轄屬中央管河川區域內土石採取，使用河川地使用許可之申請」為由，及經濟部訴願審議委員會以「從而，本件被告水利署以原告申請使用之河川區域尚未經公告為可採區，依河川管理辦法第41條規定，就其申請使用河川許可案件為礙難受理之處分，自無不合」為由，駁回原告之申請及行政救濟案依法自屬不合，依行政訴訟法第4條第2 項「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」規定，被告之濫權違法至為明確。

(三)「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除己依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102 條定有明文，被告宜蘭縣政府收件後，未依土石採取法第8 條規定邀請河川管理機關共同會勘，怠於執行其應作為之行政行為，而為限制人民申請權利之處分，且被告水利署未依本條辦理給予原告陳述之機會，經濟部訴願審議委員會未就此點予以衡平裁量；被告宜蘭縣政府不容原告依本法條予以相對陳述或補正機會，逕以「應不受理」之處分，雖土石採取法第10條定有明文，惟該條文第1 項第5 款「經主管機關指定之其他有關文件」也一併列入「應不受理」之處分，未免失之過苛，且與上揭法條規定不符，有違一般法律原則及逾越應予衡量之「比例原則」，應請主管機關修正，以保障人民權益；被告宜蘭縣政府原處分函主旨略以「．．．因經濟部水利署不同意使用河川，依土石採取法第10條第5 款規定，本案書件不齊全不予受理。」經查該法條第5 款並無「書件不齊全不予受理」之規定。

(四)查水利法第78條之1 第3 款之所以規定採取土石應先申請許可，旨在保護河道避免影響河防安全，被告假設「通洪斷面充足」前提，作「無需疏浚更無土石採取之要」之結論似嫌武斷，尚有討論空間，故於同法第78條之2授 權主管機關（水利署）訂定河川管理辦法及相關審查規定，河川管理辦法第41條明定執行執行機關（河川局）應行辦理事項，該第41條並無公告後「據以受理申請」，或「不予受理」之規定，該辦法唯恐執行機關未依本法條第1 項辦理而影響河防安全，故有本法條第2 項禁制之規定；既無規定，主管機關不得擴張該條文規定之解釋，故有違「法律保留及行政程序法第4 條至第10條」之規定。縱觀河川管理辦法及相關法規有「不辦理新案許可」、「不予受理」之規定者，僅於第41條之上位計畫「河川環境管理計畫」之第30條之規定。

(五)原告申請土石申請時亦依「土石採取法」規定，委託專業技師（經政府考試合格）於河川治理目標下擬定計畫（申請）書外，亦與本辦法第41條規定劃定（考量）土石可採區（擬採取區）之作業程序相同送經主管機關審查核定，而辦理簽證，於今主管（執行）機關於「河川使用許可」階段即予「不予受理」，當然無法完成後續之作業，此即原告所稱違反比例原則及差別待遇之事實情形。

(六)一般而言，治河最怕水流速度過快，如何減緩水流速度為治河重點因素，因速度過快容易沖蝕河床及河岸，使河床下降或河岸崩塌，若兩岸護坦寬度不足或堤防結構深度不足容易會造成潰堤，故平直連續開採土石之河道，由於採取土石之橫斷面單一且縱向坡度平順，容易加速水流造成災害，然而被告所稱規劃者多為此種設計，其所隱藏之災害風險不言可喻；而經專業技師簽證，適當區○○段開挖採取土石之坑坑洞洞，有助於減緩水流速度降低水流沖蝕及土石下移之速度，而有利於河道安全，若有意外情事發生當課以專業技師及採取土石業者之責任，但此意外假設情事不可能發生，因本土石採取計畫書於申請時已經標明採取位置、採取高程、採取順序、採取量、採取運輸路線等，經主管機關審查核定認可，若蒙核定執行採取階段又須繳交採取費用及保證金等款項，保證依計畫採取土石，並受主管機關嚴格管制，故以合法申請手段取得之土石採取業者，當潔身自愛，不可能冒險犯法；此與一般印象陸上農地或山坡地盜採土石業者，所開挖之坑坑洞洞情形不同，其因盜採者未經任何申請手續，故無任何主管機關專業管制措施，當然會影響安全，而今主管機關畏難不思積極任事，以未經公告即不予受理，以其個案申請會造成坑坑洞洞為由之刻板印象，用其專業誤導人民，而陷合法申請採取土石之業者於不義。

(七)被告怠於職責放任河川盜採而為無效管理，原告依土石採取法依法申請，被告理應作為而不作為，以尚未公告為理由拒絕原告申請，放棄合法有效管理，被告若積極作為應先行核准，如有與將來其他管理或開採計畫不符亦可依據河川管理辦法再行廢止許可，並不違反行政程序，如此可有效管理河川，更可杜絕河川盜亂採而影響河防安全；否則主管機關同意縣市等機關依第45條規定「審查」「核准」之實質計畫依據為何。

(八)綜上所述，被告所為，未明究事實，且依法不合，請判決如原告訴之聲明云云。

二、被告主張之理由：

(一)宜蘭縣政府：

１、依土石採取法第8 條規定，河川內土石採取，取得河川管理機關核發使用河川許可書後，由土石採取主管機關核辦並轉發之，是申請河川土石採取，河川使用許可書實為申請河川土石採取必備之文件。被告認其應屬土石採取法第10條第1項第5 款「經主管機關指定之其他有關文件」，不予受理，惟據經濟部93年12月30日經訴字第09306233740 號訴願決定書認為使用河川許可書應屬土石採取法第10條第1 項第4款所稱之「申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件」，原處分固非無瑕疵，惟依同條第4 款規定，仍應以其書件不齊全而為不受理之處分，則尚無影響。

２、有關原告指稱被告未依土石採取法第8 條規定邀請河川管理機關共同會勘案乙節，因使用河川許可申請書圖件是否齊全，非原告可認定，原告遂先函送相關書件予經濟部水利署審查，惟經濟部水利署即為礙難受理之處分，被告乃認定無邀請另一被告水利署共同會勘之必要，逕依法不受理處分，應無違誤。

３、綜上所述，原告之訴核無可採，請判決駁回原告之訴等語。

(二)經濟部水利署：

１、水利法第78條之1 第3 款規定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之，又依河川管理辦法第41條規定，其許可使用範圍限於經劃定公告可採區者，即河川管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區及許可採取使用之優先順序，報經其主管機關核定公告者。另依同辦法第45條規定，管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，其屬中央管河川之單1 縣（市○○段，亦得許可當地縣（市）政府擬定計畫書報經中央管理機關核轉主管機關核定後辦理之。又河川內使用行為依同辦法第59條規定：「河川區域內私有土地所有權人其為本法第78條之1 規定之使用行為時，除免繳使用費外，仍應依本辦法及有關法令規定申請許可。」，即使用河川區域內私有土地採取土石並無得免申請許可之規定。

２、查河川之主要功能係在排洪，而非提供土石料源，且過度開採，對於河防建造物、跨河構造物、取水設施及河川生態之維護均有重大影響，且如河川之通洪斷面尚屬充足，即無需疏濬，更無土石採取之必要，惟為兼顧砂石供應需求，乃於水利法第78條之1 第3 款規定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之。至其許可之相關管理事項，則明定於同法第78條之2 規定授權訂定之河川管理辦法及相關審查規定，故河川管理辦法第41條規定河川土石採取許可應於河川治理計畫目標下為之，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區，於公告後據以受理申請採取土石，並未逾越法律授權之範圍及立法精神，而河川管理機關據以執行並無所稱管理機關不符合授權之裁量，亦無所稱違反法律保留及行政程序法第4 條至第10條之規定。又基於河川環境維護及防洪之管理立場，河川區域內雖得於不妨礙河川防護前提下劃定土石可採區，唯並非每一條河川或河段均需事先劃定，以供應採石，即無原告所稱怠於執行其為應作為之事實，本案因原告申請使用河川地採取土石之地點並未公告土石可採區，被告爰據以函復不予受理，並無不當。

３、查縣市政府或管理機關依河川管理辦法第45條規定，為疏濬或整理河道之需要，清除土石時，除需委託專業單位於河川治理目標下擬定計畫書外，計畫書亦與同辦法第41條規定劃定土石可採區之作業程序相同需報經主管機關核定，並無原告所稱違反比例原則及差別待遇之情形。

４、查同辦法第30條規定係為避免許可使用與已核准辦理治理工程或管理計畫不符，故明訂不得辦理新案許可，與本案情事不同；同辦法第27條規定，係為使河川使用許可不違背為維護環境生態所擬河川環境管理計畫所為特別規定，並對其原已許可使用者為但書規定，故係以河川管理機關已許可使用期限內者為其適用之前提要件，亦與本案情事不符，故本案並無該條第2 項規定之適用；另本申請案地點既未劃定公告土石可採區，即應不予受理，何來依同辦法第54條規定先行核發附停止條件之許可處分之依據，原告所述，實不可採。

５、查行政程序法第102 條規定之適用係以「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」為其前提要件，本件係人民申請作成授益處分之行政程序，自無該條規定之適用。

６、綜上所述，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，依法所作處分及訴願決定，並無違誤，原告主張為無理由，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

甲、程序方面：

壹、本件被告宜蘭縣政府代表人於訴訟繫屬中由劉守成變更為戊○○，並已具狀聲明承受訴訟。

貳、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決。

參、查人民申請於河川區域採取土石，因涉及河川地之使用，依河川管理辦法規定須向河川管理機關申請取得使用河川許可書，而直轄市、縣（市）主管機關於申請人取得使用河川許可書後始得核發土石採取許可，為協調地方主管機關及河川管理機關間之辦理方式，土石採取法第8條第1項雖規定：「河川內之土石採取，由直轄市、縣（市）主管機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，取得河川管理機關核發使用河川許可書後，由直轄市、縣（市）主管機關核辦並轉發之」，惟「使用河川許可申請案件」及「土石採取申請案件」仍屬二件獨立之申請案，本件經濟部水利署就原告申請使用河川許可案件，依河川管理辦法第41條所為「礙難受理」之處分，已由宜蘭縣政府併同「不受理土石採取之處分」函送達予原告，而對外發生法律效力，其性質均屬行政處分，原告對之提起撤銷及課以義務訴訟，自為適法。

肆、惟被告經濟部水利署以系爭河川區域尚未經公告為可採區，否准使用河川之申請，被告宜蘭縣政府因而否准採取土石之申請，均係就系爭河川 (蘭陽溪)之治理為通盤規劃而為政策性之決定，對所有人民一體適用，並非對原告之個別違法侵害，實不宜以個案之行政爭訟方式加予救濟，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、兩造主張理由要旨：本件原告主張河川管理辦法第41條並未規定「非可採區」及「非經公告」即不得採取土石，被告經濟部水利署怠於執行職務，未公告核准採取土石範圍，又增加法律所無限制，所為否准處分，有違反法律保留原則及行政程序法第4條至第10 條之規定。又依河川管理辦法第30條之規定，被告經濟部水利署僅得於管理計畫報經核准後，始有依據「不得辦理新案許可」，不得以「尚未劃定」或「劃定中」即礙難受理申請；再由同辦法第27條第2項規定觀之，其申請於河川地採取土石縱與將來核定計畫不符，亦應俟其使用期限屆滿後始得變更；依同辦法第54條之規定，被告經濟部水利署應可先行核發使用許可，因而被告經濟部水利署以本件申請採取地點尚未劃定可採區等理由，駁回其申請，於法自有未合。又土石採取法第10條第1項第5款並無「書件不齊全不予受理」之規定，被告宜蘭縣政府將「經主管機關指定之其他有關文件」亦一併列入不受理之處分，與該條規定不符。另被告宜蘭縣政府及被告經濟部水利署於作成本件處分前，未依行政程序法第102條規定予其陳述意見之機會，顯有違誤等語。被告宜蘭縣政府主張原告申請河川土石採取，依土石採取法第8條規定，應取得河川管理機關核發使用河川許可書，今經濟部水利署即為「礙難受理」之處分，伊因而未不受理處分，並無違誤等語置辯。被告經濟部水利署則以使用河川區域內私有土地採取土石，並無「得免申請許可之規定」，河川之主要功能既在排洪，而非提供土石，且過度開採，對於河防、生態均有不利，若無疏濬需求，自無必要採取土石，惟為兼顧砂石供應需求，乃於水利法規定河川區域內之採取土石行為「應經許可始得為之」。唯並非每一條河川或河段均需事先劃定，以供應採石，系爭地點尚未公告土石可採區，被告經濟部水利署並無怠於執行職務可言，伊因此不受理原告申請，亦未違反法律保留及行政程序法第4條至第10條規定。至縣市政府或管理機關依河川管理辦法第45條規定，為疏濬或整理河道之需要，清除土石時，計畫書亦與同辦法第41條規定劃定土石可採區之作業程序相同需報經主管機關核定，並無原告所稱違反比例原則及差別待遇之情形。又原告所舉同辦法第30條、第27條規定，均與本案情事不符，無從適用。系爭地點既未劃定公告土石可採區，無從依同辦法第54條規定先行核發附停止條件之許可處分。再者，行政程序法第102條規定之適用係以「侵益處分」為其前提要件，本件係人民申請作成授益處分之行政程序，自無該條規定之適用等語置辯。

貳、兩造爭點：

一、河川管理辦法第41條規定有無逾越母法（係依水利法第78條之1第3款）授權？

二、本件申請案有無行政程序法第102條之適用？

三、被告經濟部水利署否准原告使用系爭河川，被告宜蘭縣政府否准原告採取土石，有無違反法律保留原則及行政程序法第4 條至第10條規定？

參、本院之判斷：

一、本件應適用之法條：

(一)河川管理辦法第41條：「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區及許可採取之優先順序，報經其主管機關核定公告之。．．．」。

(二)土石採取法第8條第1項；又「河川內之土石採取，由直轄市、縣（市）主管機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，取得河川管理機關核發使用河川許可書後，由直轄市、縣（市）主管機關核辦並轉發之」。

(三)土石採取法第10條第1項：：「申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理：1、申請書及申請區域圖。2、規費繳納收據。3、土石採取計畫書圖。4、申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件。其申請採取海域土石者，免附。

5、經主管機關指定之其他有關文件。」。

二、河川管理辦法第41條係依水利法第78條之1第3款規定授權訂定，且並未逾越母法授權範圍，本院自應予以適用。按公權力之行使，若涉及人身自由之限制事項，應以法律定之；涉及財產權限制者，基於增進公眾利益之必要，得依其限制之程度，以法律或法律授權之命令予以合理之規範，此乃法治國家之基本原則。河川之主要功能既係在排洪，而非提供土石料源，如河川之通洪斷面尚屬充足，無需疏濬，即無土石採取之必要。且過度開採土石，對於河防建造物、跨河構造物、取水設施及河川生態之維護均有重大影響，故對於採取土石之行為，立法係採原則禁止，僅為兼顧砂石供應需求，乃於水利法第78條之1第3款規定「河川區域內之採取土石行為應經許可」始得為之。至許可之相關管理事項，則明定於同法第78條之2規定授權訂定之河川管理辦法及相關審查規定。河川管理辦法第41條因而規定「河川土石採取許可應於河川治理計畫目標下為之，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區，於公告後據以受理申請採取土石」，並未逾越水利法第78條授權之範圍及立法精神，本院自應予以適用。

三、本件並非侵益處分，並無行政程序法第102條之適用。按行政程序法第102條係規定行政機關作成「限制或剝奪人民自由或權利」之行政處分前，應給予人民陳述意見之機會，然本件係原告申請被告作成「准予採取土石」之授益處分，經被告否准，與行政程序法第102條之情形有別，自無該條適用之餘地。何況本件原告申請採取土石，並非一經申請，主管機關就必然許可，原告僅有期待准許之權利而已，尚未有具體之財產權存在，被告機關否准開採之處分，並未侵害原告之財產權或其他憲法賦予之權利，亦與行政程序法第4條至第10條所定之原則及行政裁量之界限無涉，原告主張被告處分違反行政程序法第102條云云，尚有誤會。

四、被告經濟部水利署否准使用系爭河川，被告宜蘭縣政府否准採取土石，並未違反法律保留及行政程序法第4條至第10條規定。

(一)按吾國對於採取土石之行為，立法係採原則禁止，例外特許，已如前述，原告主張「既無禁止規定，在未有具體之河川治理計劃前，即應允許採取土石」云云，尚有誤會。河川管理辦法第41條訂定之目的，既係藉由河川治理計劃之工程手段，達成取用河川水土資源目的，並減少洪水肆虐所造成之災害，自宜有妥善完整規劃，始能畢其功於一役。為避免不符合河川治理目標，影響河防安全，並為增加通水斷面及穩定河床，被告自應依循「計劃性、整體性」原則，許可使用河川及採取土石。從而，依河川管理辦法第41條規定許可採取土石之範圍，自應以「主管機關在河川治理計劃目標下核定公告之土石可採區」為限。且基於河川環境維護及防洪之管理立場，河川區域內雖得於不妨礙河川防護前提下，劃定土石可採區，惟並非每條河川或河段均需事先劃定，以供採取土石，被告經濟部水利署於系爭河川區域縱未經公告為可採區，並無怠於執行職務可言，其並以「未經公告為可採區」為由，不受理原告使用河川之申請，亦未違反法律保留原則及行政程序法第4條至第10條規定。

(二)又河川內之土石採取，依土石採取法第8條第1項規定，係由直轄市或縣（市）主管機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，由河川管理機關就使用河川申請部分依河川管理辦法審查後，再由直轄市或縣（市）主管機關續辦土石採取之申請。故直轄市、縣（市）主管機關與河川管理機關共同會勘後，倘河川管理機關未核發使用河川許可書，直轄市、縣（市）主管機關即不應許可河川內土石採取之申請。易言之，使用河川許可書之核發，為河川內土石採取之申請獲得許可之前提要件。本件原告申請使用河川許可部分，既經河川管理機關即被告經濟部水利署為礙難受理之處分，且該處分亦無違法，被告宜蘭縣政府否准原告土石採取之申請，即無不合，難謂違反法律保留及行政程序法第4條至第10條規定。

(三)至河川管理辦法第27條第2項係以河川管理機關已許可使用河川為其適用之前提要件；同辦法第30條係規定已經核准辦理治理工程或管理計畫者，不得辦理新案許可，尚不得逕為推論「其未經核准辦理治理工程或管理計畫者，即應准予許可」；另同辦法第54條則係以申請者條件符合該辦法相關規定時，始得先行核發附停止條件之許可處分，均不得作為本件應准許使用河川之依據。

(四)又前揭「使用河川許可書」應屬土石採取法第10條第1項第4款所規定之「申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件」，並非同條項第5款之「經主管機關指定之其他有關文件」，本件原告申請採取土石案件，既未獲被告經濟部水利署核發「使用河川許可書」，被告宜蘭縣政府本應依前揭土石採取法第10條第1項第4款規定，以原告書件不齊全，而為不予受理之處分。然被告宜蘭縣政府93年7月21日府工水字第0930057105號函誤引同條項第5款規定，而為不予受理之處分，其處分固有瑕疵，但於不受理處分之結果，尚無影響，該瑕疵自不足以導致宜蘭縣政府前揭處分違法。

五、綜上所述，被告經濟部水利署及被告宜蘭縣政府，就原告使用河川許可及土石採取之申請，依序為礙難受理及不受理之處分，於法均無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷，難認為有理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，第218條，民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　鄭忠仁