臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

送達代收人

乙○○

訴訟代理人

史乃文 律師

複代理人

馮鉦喻 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年6月3 日經訴字第09406128980 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）92年12月25日以「感冒人像設計圖㈠」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、喉糖片、鈣片、藥水、藥油、藥粉、膠囊、感冒液、感冒糖漿、藥丸等商品，申請註冊。經被告審查以系爭商標有違商標法第23條第1 項第2 款規定，而以93年11月15日（93）智商0292字第09380502620號函核駁，並發給第0000000 號核駁審定書，原告不服提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告就申請案號第00000000號「感冒人像設計圖（一）」商標註冊申請案作成准予審定之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第2款規定，而以93年11月15日（93）智商0292字第09380502620 號函核駁，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈原告以「感冒人像設計圖（一）」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條第5 類之「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、喉糖片、鈣片、藥水、藥酒、藥粉、膠囊、感冒液、感冒糖漿、藥丸」等商品，向被告申請註冊，並無商標法第23條第1 項第2 款之不得註冊之情形：

⑴按商標有「表示商品之形狀、品質、功能或其他說明者」，不得申請註冊，為92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第2 款之規定，而所謂「商品之說明，係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用」為最高行政法院93年度判字第999 號判決意旨所明示，依反面解釋，倘商標之圖形並無在社會一般通念上使人聯想為商品之說明者，要難有該條文之適用。

⑵原告之「系爭商標之圖樣」係以一圓圈框住一中年男子上半身，且由該男子以右手撫摸頭部，頭部略為下垂之圖樣，立於一般消費者之立場，以一般生活經驗，並不足以使人聯想與中、西藥甚或感冒藥、感冒糖漿有直接之關聯。蓋在醫學上，感冒指的是鼻咽部附近的感染，有上百種的病毒都會引起這種感染，其症狀會有咳嗽、流鼻水、鼻塞、喉嚨痛、頭痛、發燒等多種態樣，不單只會引起頭痛之單一症狀，故以系爭商標之以手撫摸頭部之中年男子圖樣，既無標榜或說明可減緩頭痛之功效，縱指定使用在感冒液、感冒糖漿，並不當然使該商品之消費者聯想到具有治療感冒引起頭疼症狀之功效，該圖樣自非為商品本身之說明，然被告疏未察明，竟認原告申請註冊之系爭商標有商標法第23條第1 項第2 款之不得註冊之情形，所為之核駁之處分與法顯有違誤。

⒉退步言之，縱認原告申請註冊之系爭商標有商標法第23條第1 項第2 款之情形，然系爭商標已經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別標識，而具有商標識別性者，原告自得申請註冊：

⑴按系爭商標之圖樣是由訴外人游長木於64年4 月1 日完成著作並享有著作權，此有80年10月內政部核發之台內著字第105886號之著作權執照可憑。且訴外人游長木於92年12月24日將著作權讓與原告，此亦有93年2 月2 日財團法人台灣經濟發展研究院核發之著作權證書足證，堪認原告已享有系爭商標圖樣之著作權，核先敘明。

⑵次按訴外人游長木完成系爭商標圖樣之創作後，即授權訴外人國安製藥股份有限公司（下稱國安公司）於該公司所生產之冠安感冒液（改名前為國安感冒液）及國安感冒糖漿產品上使用該圖樣，此不僅有行政院衛生署於60年6 月25日核定之國安感冒液成藥藥品傳單標籤粘貼表可證，且依下列事證亦可證明系爭商標圖樣已使用在感冒液、感冒糖漿之商品上：

①國安公司於53年間委請演員素蘭拍攝之國安感冒液20秒廣告並播放於電視台，素蘭手中所拿之感冒液在包裝及瓶子均有系爭商標圖樣；

②國安公司於54年間委請演員素蘭拍攝之國安感冒液20秒廣告並播放於電視台，廣告中素蘭手持之國安感冒液在包裝及瓶子均有系爭商標圖樣；

③國安公司於66年間委請演員蔣黎麗拍攝之國安感冒液10秒廣告並播放於電視台，廣告中蔣黎麗手持之國安感冒液包裝及瓶子均有系爭商標圖樣；

④國安公司於67年間委請演員趙樹海與蔣黎麗合拍之國安感冒液20秒廣告並播放於電視台，趙樹海手中所拿之國安感冒液瓶子上即有系爭商標圖樣；

⑤國安公司委請狄鶯代言國安公司之感冒液、感冒糖漿中之商品，陸續在電視台及各大報紙播放及刊登，此有狄鶯在電視上廣告國安感冒液，手中之感冒液外包裝印有系爭商標圖樣；

⑥自立晚報78年9 月1 日第4 版、9 月28日第13版、9月30日第16版之以狄鶯為代言人之國安感冒糖漿之廣告，糖漿外包裝印有系爭商標圖樣；

⑦聯合報78年10月18日第5 版、10月26日第17版之以狄鶯為代言人之國安感冒糖漿之廣告，糖漿外包裝印有系爭商標圖樣；

⑧民生報78年9 月24日第28版之以狄鶯為代言人之國安感冒糖漿廣告，糖漿外包裝印有系爭商標圖樣；

⑨台灣新生報78年11月15日第1 版、11月24日第1 版及12月6 日第1 版之以狄鶯為代言人之國安感冒糖漿之廣告，糖漿外包裝印有系爭商標圖樣；

⑩93年由鴻明電視電視有限公司製作之由狄鶯小姐代言廣告之桌曆，國安感冒液之外包裝及瓶子上均有系爭商標圖樣。

⑶觀之上揭事證，即足以證明系爭商標圖樣已為國安公司生產之感冒液及感冒糖漿等商品之識別標識，並可證明國安公司同意原告以系爭商標向被告申請註冊。且原告於申請註冊前，並無其他藥品業者使用相同或類似之圖樣，堪認系爭商標之圖樣非為業者所必須或通常用以說明商品或服務之商標，參照93年4 月28日修正之「商標識別性審查要點」第3 條第3 項之「暗示性商標：商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者」，本件系爭商標應有商標法第23條第4 項之排除適用同條第1 項第2 款之規定，惟被告未查，竟為核駁之處分，認事用法實難謂無違誤。

⒊綜上所述，懇請賜判決如聲明所示，以保權益。

㈡被告主張之理由：

⒈按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第2 款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。按在藥品包裝或型錄上有頭痛、咳嗽、流鼻涕、酸痛等人物表情或姿態等造形設計之圖形，供消費者於購買時了解該商品之性質，為坊間藥品業界所習見。

⒉本件商標圖樣上之「感冒人像設計圖 (一)」 ，以之作為商標指定使用於感冒液、感冒糖漿等商品，有使商品或服務之相關消費者聯想該商品係具治療頭痛不舒服症狀之功效，當為商品本身有關之說明，自有首揭法條規定之適用，此觀諸原告所檢具之成藥藥品仿單標籤粘貼表上所標示，本件商標圖形予人之印象即為罹患感冒之症狀。

⒊至原告指出本件商標圖樣除取得著作權外，並陸續於53至93年間數次委請知名演員作為廣告之代言人，於其手中之感冒液即為本件商標，主張本件商標經其使用已為該商品之識別標識一節，經查商品包裝或型錄上有頭痛、咳嗽、流鼻涕、酸痛等人物表情或姿態等造形設計之圖形，供消費者於購買時瞭解該商品之性質，本為坊間藥品業界所習見，消費者觀看該等圖樣，尚難認其得以直接聯想為表彰商品之商標，雖本件商標有長久反復使用之事實，惟觀整體包裝盒上人像圖予人之印象仍為藥品包裝上習見之說明，故難謂因長久反覆使用在交易上已成為商品識別來源之標識，自無商標法23條第4 項之適用。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理由

一、按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第2 款所明定。又所謂「 商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。

二、查原告前於92年12月25日以系爭商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、喉糖片、鈣片、藥水、藥油、藥粉、膠囊、感冒液、感冒糖漿、藥丸等商品，申請註冊。經被告審查以系爭商標有違商標法第24 條第1 項規定，而以93年11月15日（93）智商0292字第09380502620 號函核駁，並發給第0000000 號核駁審定書，原告不服提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有被告93年11月15日（93）智商0292字第09380502620 號函（即第0000000 號核駁審定書）、系爭商標註92年12月25日冊申請書、系爭商標設計圖樣、被告93年8 月17日（93）慧商0292字第09390682880 號核駁理由先行通知書、訴願等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：被告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第2 款規定，而以93年11月15日（93）智商0292字第09380502620 號函核駁，是否適法？

三、經查：

㈠系爭商標為「感冒人像設計圖㈠」，其商標圖樣係以一圓圈框住一位著西服打領帶之中年男子上半身之圖像，而該中年男子之姿態頭微低以手撫摸額頭及頭頂前半部，貌似頭痛不舒服狀，以之為系爭商標使用於感冒液、感冒糖漿等商品，有系爭商標及其申請書附原處分卷足考，此圖樣如將之與感冒藥品相結合，依一般社會通念有使該等商品之相關消費者聯想該商品具有治療感冒或感冒引起之頭痛不舒服症狀之功效，當為商品本身有關之說明。

㈡況且，在感冒藥品包裝或型錄上，印製有「頭痛、咳嗽、流鼻涕及酸痛」等與一般感冒症狀有關人物表情或姿態之設計圖形，其目的在期以該設計圖樣係供消費者於購買時立刻了解該商品治療感冒之特性，使消費者一望即可聯絡想到該等感冒藥品係供治療感冒所引起之頭痛、咳嗽及流鼻涕等症狀之功能，此種圖樣乃坊間藥品業界所常見之圖形設計，可知該等圖形係著重彰顯描述感冒藥品本身之功能，即藥（商）品本身有關治療（功效）之說明，充其量至多僅為著作權保護之範圍，難謂係商標本身。原告主張上開圖形不當然使該商品之消費者聯想到具有治療感冒引起頭疼之功效，並非商品本身之說明而屬商標之一種，未違反商標法第第23條第1項第2 款之規定等云，難謂可採。

㈢原告另訴稱，系爭商標縱或有商標法第23條第1 項第2 款之情形，惟系爭商標圖樣如「經申請人使用在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，則不適用之」亦為商標法第23 條 第4 項所明定，系爭商標已具識別性可得申請註冊登記等云。惟查，系爭商標圖樣原係訴外人國安製藥股份公司使用於其感冒液、感冒糖漿等商品上的外包裝，為原告所不爭執，雖訴外人自60年起即已長久使用，然在藥品包裝或型錄上有頭痛、咳嗽、流鼻涕、痠痛等人物表情或姿態等造形設計之圖形，目的在供消費者於購買時瞭解該商品之性質，消費者觀看該等圖樣，僅在幫助其瞭解商品的性質，並不在於幫助消費者辨認其商品來源，消費者如將藥品彰顯治療功效之圖樣與某特定藥品結合，核屬個人記憶事務之習慣問題，尚難因之即謂上開圖樣為社會大眾所已知悉，並具商品來源之識別性。況原告對此，並未提出系爭商標圖樣與其商品結合已廣為社會大眾所知悉之證據，則系爭商標圖樣上之人像圖縱經訴外人長久反覆使用，並不得因之即遽謂其在交易上已成為商品之識別標識，亦難認系爭商標有商標法第23條第4 項之適用。

四、綜上，原告以系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之中藥、西藥、臨床試驗用製劑等商品申請註冊，經被告審查以系爭商標有違商標法第23條第1 項第2 款規定以93年11月15日（93）智商0292字第09380502620 號函核駁，並發給第0000000 號核駁審定書，於法自屬有據，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷暨請求被告就系爭商標之註冊申請案作成准予審定之處分，均為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官 黃清光

 法 官 陳鴻斌