臺北高等行政法院判決

原告

昶信冷凍空調工程有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

涂惠民律師

被告

經濟部

代表人

乙○○部長）住同

訴訟代理人

戊○○

參加人

優耐實業有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年1月10日經訴字第09406120220 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國91年7月12日以「泓亞龍難燃級PER非鹵素」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），作為其註冊第530529號「泓亞龍HORNG YEALON」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第17類之「石棉管、石棉瓦、石棉浪板、石棉地磚、隔熱板、斷熱板、隔熱片、隔音板、吸音板、防音片、冷凍工程用防潮熱板、石棉、甘蔗板」商品，並於申請書聲明就其商標圖樣上之文字「難燃級PER非鹵素」不在專用之內，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000號商標，專用期限自92年8月16日起至100年7月31日止。參加人於92年10月13日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第12及第14款之規定，對之申請評定，嗣商標法於92年11月28日修正公布施行。案經原處分機關審查，為申請不成立之處分，參加人不服，乃向經濟部提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第17類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成前揭商標法第37條第12、14款及商標法第23條第1 項第12款及第13款之違反？

㈠原告主張之理由：

1.商標是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷，最高行政法院26年判字第48號著有判例，又二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察，亦為同院91年判字第1559號判決所揭明。

2.系爭商標圖樣「泓亞龍難燃級PER非鹵素」，與註冊第718279號商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）圖樣為「PER非鹵素」，此二商標雖皆有相同「PER 」「非鹵素」，且以該「PER 非鹵素」作為註冊商標一部或全部，在同類同組商品中亦僅有參加人及原告。惟系爭商標乃橫寫排列「PER非鹵素」，據爭商標則為「PER 」「非鹵素」上下排列，二者已有不同，且同業或購買者根本無人知悉「PER 非鹵素」為註冊商標圖樣，包括原告在本件申請評定前亦不知悉「PER 非鹵素」字樣係他人所註冊商標圖樣。再者，參加人亦不否認雙方均從事冷凍空調材料買賣及進出口，以及二者商標指定商品為冷凍、保溫材料，此有參加人評定申請書所載及其所提二家公司營業資料可稽。又該二家公司僅為該等商品買賣業者，並非製造人，而二者商標指定商品銷售對象並非為一般消費大眾，而係同業或須以該等材料商品製成冷凍空調、恆溫設備之工程公司，此可向台北市冷凍空調技師公會及台灣區冷凍空調工程工業同業公會函查即明。該等購買人對商品認識、專業知識、識別、注意力均較一般人為高，異時異地觀察，對系爭商標應足以辨別係原告所使用，對據爭商標則會認為係產品名稱及產品品質說明，而不認為係一品牌，二者應足以區辨，而不致產生混同誤認二者商品銷售者。

3.系爭商標圖樣雖有「PER非鹵素」字樣，惟全部圖樣為「泓亞龍」為首，結合「難燃級ＰＥＲ非鹵素」成一整體「泓亞龍難燃級PER非鹵素」，予人寓目印象主要為起首之「泓亞龍」三字，與據爭商標比較，文字構成及排列繁簡有別，給予購買者之整體觀念、印象並不相同。又原告從未主張系爭商標與原告另一註冊商標「泓亞龍HORNG YEALON」區別在於「泓亞龍」。是以，原處分誠屬至當，訴願決定未明查購買人整體印象是否相近，未將系爭商標全部通體觀察，僅抽出其中與據爭商標相同文字部分割裂作觀察，而為不利原告事實判斷，顯已違反前揭判例、判決意旨及經驗法則，實難令人信服。

4.再者，原告於本件評定案、參加訴願中，一再指出據爭商標圖樣為「PER 非鹵素」，其中外文「PER 」為塑膠發泡之簡稱，即「聚乙烯樹脂」商品名稱外文簡稱，為同業業界所慣用。系爭商標為聯合商標，加入PER 非鹵素的原因是強調材質為塑膠所製作的。PE為聚乙烯外文polyethylene 之簡稱，R 為樹脂外文Resin 簡稱，該PER 保溫板、保溫管材料商品，即係指以化學架橋劑PE加EVA 架構而成的高分子發泡體；至於其中「非鹵素」更為一般稍具化學或環保常識者知悉係不含化學元素週期表屬VII 族鹵族元素之意，為同業業界慣用於商品品質說明文字，是據爭商標圖樣「PER 非鹵素」，給予同業業界及保溫管、保溫管購買者印象即為商品名稱及商品品質說明或一般不具特別顯著性用語文字，無法使人聯想該等文字乃商標圖樣，係代表一種品牌，自無使購買者於異地異時觀察，會將系爭商標與據爭商標聯想一起，而誤會係同一家公司或關係企業所有不同品牌。由於「非鹵素」為社會大眾一般用語，非近年來所創作之用詞，是以，據爭商標圖樣一部分有「非鹵素」一詞，該商標即明顯不具顯著性，依法本即不得註冊為商標，即便為商標註冊申請時未遭以不具顯著性而駁回註冊申請，亦不能改變「非鹵素」一詞為眾所週知用語，依法不得註冊為商標之事實。此外，縱認參加人曾使用據爭商標於廣告，亦無法令一般人或同業業界或購買人認為據爭商標已形成著名商標，仍無從抹滅非鹵素為大眾用語印象。更何況參加人使用據爭商標係結合另一商標「東佳龍」，一般人或同業僅知「東佳龍」為其商標，無人知悉據爭商標是一種品牌或商標，則據爭商標何能為商品識別標示，並與他人商品區別。

5.如前述，商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象是否相近以為斷，不能以一般人立場單純作圖樣比對，即便據爭商標至今仍未被評定無效，然此二商標之商品購買人如對據爭商標圖樣「PER 非鹵素」，認為係商品名稱或品質說明，而不致將此二商標及所表彰商品產生混淆或誤認來源有所關聯，則本件自有調查購買人對「PER 非鹵素」認知是否為商品名稱或品質說明，以及購買人是否將此二商標及商標表彰商品混淆或誤認情形之必要。是以，原告聲請本院向台北市冷凍空調技師公會及台灣區冷凍空調工程工業同業公會函查下列事項，並非無益：⑴「PER」、「PE」、「非鹵素」或「PER 非鹵素」「PE非鹵素」等詞，是否為同業或購買人長久以來慣用於保溫板、保溫管等商品之商品名稱或品質說明；⑵「PER 非鹵素」圖樣是否認為係一種品牌或商標；⑶系爭商標及據爭商標有無造成購買人混淆或誤認來源有關聯；⑷委託該公會向同業會員就前揭事項，作問卷調查。

6.據爭商標圖樣是否為商品名稱或品質說明，固為是否得申請評定該商標無效之事由，惟如前所述及原告歷來主張，此亦攸關此二商標圖樣是否構成近似，或是否令購買者產生混淆、誤認等重要事項。蓋如商品購買者或同業普遍慣用「PER 」、「PE」、「非鹵素」或「PER 非鹵素」、「PE非鹵素」作為商品名稱或品質說明，且「非鹵素」一詞又係眾所皆知用語，指的是不含鹵族之元素，勢必影響消費者對據爭商標圖樣印象及認知，亦影響消費者有無混淆、誤認之判斷。是以，原告提出附件5 至9 、附件11、附件13至17等文件證據，證明PER 、PE為商品名稱，非鹵素為品質說明，並非與本件無關，仍須調查審認，以為此二商標圖樣是否構成近似，及參加人所為評定申請是否有理由之依據。原告並請本院向下列文件提供者函查是否屬實，或通知接洽人員到庭作證：⑴「PER 」或「非鹵素PER」部分，如附圖3 所示；⑵「PE」「非鹵素PE」部分，如附圖4 所示。

7.又「PER」確為冷凍空調材料買賣業，工程公司業等同業常用商品名稱，此有原告所提附件5至9可稽。再者，由原告於評定案之答辯書所提參加人網站資料所示，參加人亦載明：「東佳龍PER，... 以化學架橋劑PE加EVA架構而成的高分子發泡體... 」「... 使用東佳龍PER保溫材料」「東佳龍PER的物性」「東佳龍PER與其他發泡體之物性比較」「東佳龍PER的特性」「東佳龍PER難燃保溫材屬非鹵素系列」等字句，更可佐證PER確為商品名稱。至於「非鹵素」一詞常見於一般工業產品說明產品品質特性，只要於網路上輸入「非鹵素」三字，即可出現許多產品強調「非鹵素」，此有原告所提附件10可稽。又按原告所提附件13及14，參加人散發予客戶型錄及價目表時，常附隨夾有有關經濟部標準檢驗局針對參加人送驗「PER」「PE」二種保溫材料所為之90年4月3日00000000000號試驗報告，91年1月17日00000000000號試驗報告，此有原告所提附件15及16可稽，其上亦載明品名為「PER非鹵素保溫材」「PE非鹵素保溫材」，顯見參加人及主管機關均認為PER非鹵素及PE非鹵素為商品名稱；且參加人散發該試驗報告並蓋上公司印章及送審章，可見其亦認同「PER非鹵素」及「PE非鹵素」為商品名稱。原告並請本院向經濟部標準檢驗局，函請檢送該等試驗報告及相關委託試驗申請資料，其可證「PER非鹵素」及「PE非鹵素」等商品名稱早在據爭商標申請註冊前，已廣泛為業界所使用，PER一詞絕非為參加人首創，該名稱無顯著性。

8.原告所提附件5至11等證明文件，雖大部分為系爭商標註冊後所製作文件，但「PER」「非鹵素」等商品名稱用語或商品品質說明，或社會大眾一般用語，皆係長久使用至今不變，非近年來突然形成用語，舉重以明輕，該等用語或說明於系爭商標申請時或註冊均已存在。更何況原告提出諸多證明文件，無非欲使本院明瞭已廣泛為業界或社會大眾所使用，尚非無證據價值。原告並請求本院向中華水電空調雜誌社（設台北市○○○路○段28－1號4樓）、允堡龍實業股份有限公司（設桃園縣龜山鄉○○○路311巷20）、品揚龍有限公司（設台北縣三重市○○路○段60巷2-1號3樓）、三華興業有限公司（設桃園縣八德市○○街361號）、內政部營建署、億祥冷氣空調工程有限公司（設台北縣板橋市○○街121 號）、東元電機股份有限公司（設台北縣五股鄉○○○路49號4 樓），台東基督教醫院、馥豪股份有限公司（設台北縣蘆洲市○○街35號）查詢該等廣告、型錄、標單等文件是否真正，是否以往至今均使用「PE」、「非鹵素」等字句於保溫材料上或向該等廠商作問卷調查，即可證同業或購買人確慣用「PER 」或「PE」，或「非鹵素」於商品名稱或品質說明。

9.即便「PER」並非同業全體一致使用為商品名稱，惟由前揭事證亦足證明為同業共同作為普通使用，即難謂非商品本身習慣上所通用之名稱，此有最高行政法院76年判字第431號判決意旨可稽。此亦可向前揭技師公會或同業公會查詢「PER」是否係業界通用為聚乙烯樹脂發泡體之保溫管、保溫板材料商品名稱。此外，至少同業及購買者皆一致使用PE作為聚乙烯發泡體商品名稱（註：PER係PE其中一種），並強調其特性或品質為非鹵素，此有原告所提附件11可稽。是以，以「PER非鹵素」或據爭商標圖樣「PER非鹵素」使用於保溫板、保溫管商品上，其中「PE」「非鹵素」均為業界或購買者所熟知之產品名稱、產品品質特性說明，無人會認為「PER 非鹵素」係表示一種品牌或商標圖樣，縱然同時或異地異時觀察系爭商標及據爭商標，仍不致有混淆誤認之虞。

10.原告再提出同業使用「PE」、「PER」、「非鹵素」、「非鹵素PE」作為商品名稱，非鹵素用於品質說明之證據：

⑴附件38，中華水電空調雜誌社主編0000-0000每年之台灣水電冷凍空調總覽節錄廣告八份，可向該雜誌社查詢。又由此觀之，於83年間即出現PER保溫管、保溫管等字樣。

⑵附件39，經濟部標準檢驗局試驗紀錄表影本二份，工業技術研究院環境與安全衛生技術發展中心分析檢驗報告影本乙份，均記載檢驗商品為「非鹵素PE發泡」。

⑶附件40，同業將非鹵素一詞用於品質說明，強調商品不含鹵族元素之證據，如檢驗報告影本二份檢測商品不含鹵素。

11.此外，原告所提證明文件時間雖大多在據爭商標申請或註冊以後，惟附件38第一份雜誌出版期間為83年間，當時廣告同業已有人使用PE板用語，且同業使用PER、PE作為商品名稱已行之多年，非近年來突然形成，尤其空調工程規劃設計至發包期間，須相當時日，有時會達二、三年之久，欲投標廠商會就規劃設計材料貨物詢價，經評估後始前往投標，在在均顯示PER、PE為同業長久慣用商品名稱。再者前揭原告所提標單、工程規範文件，有為數不少用於政府機關工程，諸如PER部分，附件9、20；PE部分，附件11之6、11之9、21、23、28-35等，該等政府機關發包採購單位人員，及建築師、空調技師，均是長期從事空調冷氣設備工程發包、採購、設計，殊無可能指定品牌，將特定廠商商標權圖樣列為商品名稱，顯見工程標單或工程規範記載商品名稱為非鹵素PER、非鹵素PE、PER、PE等情，確為慣用商品名稱。如該「PER非鹵素」確為著名商標，則政府機關人員、建築師、空調技師豈不違反商標法，而應負民刑事責任，並違反政府採購法，公開招標不得指定品牌、綁標、綁規格之規定，而觸犯貪污治罪條例圖利罪；更顯見同業、相關購買人並無將二者商標圖樣誤認或混淆。

12.按原告所提附件41，於參加人申請評定時即92年10月間，參加人另又以「PE非鹵素」圖樣申請註冊商標，至今尚未經主管機關核准公告。惟由其申請本件評定及申請「PE非鹵素」註冊商標等舉動觀之，已使人強烈懷疑參加人明顯意圖將以同業或空調工程發包業主、購買人使用PER、PE、非鹵素等字句，恫嚇侵害商標權，再需索鉅額賠償，造成其獨占市場，形成不公平競爭等情。如原處分機關再准其「PE非鹵素」之商標註冊，無異圖利參加人，使其形成壟斷。然「PER」、「PE」、「非鹵素」等詞，既為慣用商品名稱、品質說明，並無不得使用之理，否則違反公眾利益及社會常態。尤按原告所提附件42，2006年7月起歐盟將禁用鹵素（原告於書狀誤載為非鹵素）產品，現國際間任何產業皆致力研發非鹵素產品，學術或產業技術論述隨處可見，如在台灣只要使用「非鹵素」用語係侵害參加人之商標，則國內外任何產業均恐無一悻免。

13.據爭商標圖樣違反商標法規定，蓋將表示商品品質功用或其他說明者，及所指定商品通用名稱作為商標，原即不得申請註冊。前揭商標法或商標法固有規定商標圖樣相同或近似他人同一商品或同類商品之註冊商標者不得申請註冊，已註冊者得據以評定無效，惟其適用仍須據爭商標尚屬合法存在為必要。今據爭商標有前述瑕疵，顯屬不得註冊之商標，自無拘束原告合法註冊之效力。而按原告所提附件12，原告已於92年11月27日以前揭理由向經濟部智慧財產局申請評定據爭商標為無效，至今尚未有所評決。訴願決定未待該案有所評決處分，即遽謂該據爭商標仍屬合法有效註冊商標，有拘束他人不得以相同或近似商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力，並為不利原告之決定，不僅速斷，且適用法律顯有不當。

14.綜上所述，系爭商標註冊時，並未違反前揭商標法第37條第12及14款規定或商標法第23條第1項第13及14款規定，系爭商標與據爭商標並無近似相同或抄襲情形，原處分應無違誤。

㈡被告主張之理由：

1.原處分之依據為前揭商標法第37條第12及14款之規定，訴願決定審查之重點為系爭商標與據爭商標近似與否之認定，至於據爭商標是否有違法事由，而應撤銷其註冊，核屬另案對之申請或提請評定之問題，於本件不應予以審酌，因該等事實於原處分及訴願審議階段並未發生，據爭商標依法既仍合法有效存在，自有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。

2.系爭商標圖樣係由文字「泓亞龍難燃級PER非鹵素」所構成；而據爭商標圖樣則由文字「PER非鹵素」所構成，二者均有讀法順序完全相同之「PER非鹵素」。再者，系爭商標原係申請作為原告所有註冊第530529號「泓亞龍HORNGYEALON」商標之聯合商標，是系爭商標圖樣用與註冊第530529號商標區別之部分在於「PER非鹵素」及「難燃級」，而非原告所稱之「泓亞龍」。又「鹵素」固如原處分機關所言為化學元素週期表中屬VII 族的元素，然雖「聚乙烯」之外文為「Polyethylene」，「樹脂」則為「Resin」，但業界是否即簡稱「聚乙烯樹脂」為「PER」，原處分機關並未檢證證明。另按原告商標評定答辯書所提附件1，參加人公司網頁之說明，僅能看出參加人對其「東佳龍PER」產品之介紹係指「以化學架橋劑PE 加EVA架構而成的高分子發泡體」等，並與其他發泡體比較其間特性之差異，倘若「PER」一詞確如參加人所稱為其所創用，原處分機關如何謂其識別程度不高？此外，於第17 類之1708組群商品中，商標圖樣包含「PER非鹵素」連用之商標確僅有此二商標而已，客觀上顯不足以支持原處分機關認為「PER非鹵素」作為商標圖樣或其一部之識別程度不高之論證理由。又於原告起訴狀所提附件5至11或無日期，或日期遠在據爭商標申請註冊日即83年10月29日之後，仍無法以「PER非鹵素」之連用已為業界所慣用，進而執為系爭商標援用「PER非鹵素」為合法之論據。系爭商標與據爭商標圖樣均有完全相同之「PER非鹵素」，整體予人寓目印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，易產生混淆誤認，難謂非屬近似之商標。且若謂此二商標非屬近似，豈非形同原告得將他人商標圖樣之全部做為自己商標圖樣之一部申准註冊？從而原處分機關以兩造商標非屬近似，遽謂無修正前商標法第37條第12、14款規定之適用，即為「申請不成立」之處分，自非允妥，被告訴願決定將原處分撤銷，於法核無不合。

3.原告將據爭商標全部作為系爭商標的一部分，而再以申請不專用的制度來規避不合理。據爭商標既然以PER 非鹵素為其專用權的範圍，則比對是否近似應以整體為比對，不能以識別性強弱或聲明不專用為規避而不能為比對的標準，所以被告認為系爭與據爭商標構成近似。

4.原處分機關係適用修正前商標法予以評決，則依當時商標法施行細則第15條第1項之規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」故被告訴願決定書第8頁第20行以下，係照引前揭法條用語，當無違誤。至於原處分經撤銷後，原處分機關於重為處分時，參照現行商標法第91條第1項之規定，須商標法修正前、後之規定均為違法事由，始得撤銷系爭商標之註冊，此應由原處分機關詳為審查，另為處分。

㈢參加人主張之理由：

1.訴願決定並未違反通體觀察原則：

⑴判斷近似，觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法；觀察方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」，此有最高行政法院72年度判字第1395號判決意旨可稽。圖樣中在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分，為商標之主要部分，透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似，易言之，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，此有本院89年度訴字第3236、2582、2342號判決可稽。

⑵被告使用「通體觀察」之方式，認為系爭商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分，為「PER非鹵素」及「難燃級」，並非「泓亞龍」，並未違反通體觀察原則。至於原告所提出之最高行政法院91年判字第1559號判決，亦係使用通體觀察原則，判斷該判決之據爭商標（如附圖5所示）之主要部分為字體比例極大且十分顯目之中文「方格」，與該判決之系爭商標（如附圖6所示）並非近似，然與本件情況不同，不可援引為系爭商標與據爭商標不近似之論據。

2.系爭商標之註冊造成混淆誤認：

⑴混淆誤認之類型有①相關消費者誤認二商標為同一來源、②相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，此有「混淆誤認之虞」審查基準3.1及3.2可稽。

⑵前揭商標法第37條第13款規定雖已經刪除，然觀其刪除理由，乃因商標法第23條第13款已足資規範，並非商標法容許該不法行為。

⑶系爭商標以據爭商標「PER非鹵素」作為一部分，且原告與參加人具有同業關係，對於較系爭商標早約八年申請之據爭商標，難為不知，原告惡意抄襲據爭商標，極易造成相關消費者誤認此二商標為同一來源。退步言，即便相關消費者不會有前揭誤認，亦極有可能因雙方之同業關係，誤認此二商標之商品是系列商品，或誤認原告及參加人有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

3.據爭商標之識別性：

⑴PER並非為聚乙烯樹脂或高分子發泡體，並非材料名稱：業界對於聚乙烯樹脂（Polyethylene Resin）、乙烯基醋酸鹽聚乙烯（Polyethylene-Viny1 acetate）之簡稱應分別為PE（參照參加人所提參證1）、PVA，並非原告所稱之「PER」；又業界所通用之塑膠、橡膠等材質之縮寫有PC、PP、PET 、PVC （聚氯乙烯）、PA等（參照參加人所提參證2）， 並無「PER 」之用法，意即「PER 」非業界之通用名稱，亦非商品說明。

⑵據爭商標產品所使用之材質，係使用化學架橋劑PE加EVA架構而成的高分子發泡體，原告自行穿鑿附會將據爭商標之「PER」曲解為「PE」及「EVA」，實不解業界使用化學名詞簡稱之慣例。實則「PE」、「EVA」與「PER」毫無關聯，「PE」與「EVA」不可能結合成為「PER」。

⑶於1708商品中商標圖樣包含「PER非鹵素」者僅此二商標，此亦為原告於起訴狀第3頁倒數第7至8行所自承；且「PER非鹵素」為參加人於83年所首創，原告提出之附件5至11大部分無日期標示，有日期標示者均在據爭商標申請日即83年10月29日之後，均屬襲用據爭商標之資料。

⑷據爭商標於83年10月29日申請，於85年6月1日註冊。據爭商標是否為商品說明，是否違反前揭商標法第37條第10款之規定，應以申請時為準；是否違反商標法第23條第2款之規定，應以註冊時為準。然原告所提出之證據均於前揭二日期之後，均無證據能力，故不需再函查或傳喚證人。有關原告提出之附件5至11，分析如下：

①原告所提附件5至9，大部分無日期標示，有日期標示者均在據爭商標申請日之後，例如：台北市立慢性病防治院工程標單之日期為2002年7月15日、中華水電空調雜誌為1999、2000年、內政部營建署詳細價目表（標單）為93年7月7日、億祥冷氣空調工程有限公司之標單為2004年9月13日、東元電機股份有限公司詢價函為93年6月17日。甚且，大部分日期均在參加人對系爭商標提出評定案即92年10月13日後，顯屬臨訟製作。除日期在認定時點之後，且多為PE之使用，從而，前揭證據均無法證明系爭商標於「申請時」，「PER」已普遍成為同業間對聚乙烯樹脂發泡體之保溫管、保溫板商品之外文簡稱，自無再向輝昇等公司查詢之必要。又原告於行政訴訟準備書（二）所提如附圖3之表格，日期最早為附件9之91年8月6日；如附圖4之表格，日期最早為附件24之88年10月14日，均晚於據爭商標申請日或註冊日，即便向提供者函查屬實，亦無法證明據爭商標申請時或註冊時是否有商品說明之違法。

②原告所提附件10，大部分無日期標示，有日期標示者均在據爭商標申請日後，例如：此附件第2頁第5筆、第4頁第2筆為2005年、第5頁第2筆為2002年、第7頁第1、4 筆為2003年、2004年。又網站管理者可隨時更改網站資料包含日期，此部分資料亦不具公信力。

③原告所提附件11，均在據爭商標申請日之後，例如：此附件第1頁為91年、第2頁為2002年、第3頁為2004年、第4、5、6頁為93年、第7、8頁為2003年、第9頁為2002年、第10頁為91年、第11頁為88年、第12、13頁日期不清、第14、15頁為93年、第16頁為91年、第17頁為2002年、第18頁為無日期標示。

⑸原告所提出之資料，均無法證明系爭商標不具識別性。

4.原告所提附件39及40亦為據爭商標申請日或註冊日以後之資料，同樣無法證明據爭商標是否於申請時或註冊時有商品說明之違法。

5.原告所提附件38，資料量大，自1994至1999年均僅使用PE保溫管／材／板／膠帶等文字（含原告本身），1995年使用「PER非鹵素」者僅參加人（參照原告此部分附件1995年資料），據爭商標註冊後三年，即1999年始有同業使用非滷素保溫管/板，此明顯是在參加人使用據爭商標多年後，同業起而模仿之資料。

6.據爭商標之有效性：據爭商標雖經原告提出評定，目前尚未評決，未經撤銷確定，均屬合法存在之註冊商標，自有拘束他人之效力。至於業界是否知道其為商標並非所要探討的。

7.原告正商標為「泓亞龍HORNG YEALON」，經過九年後，再加上參加人之商標申請聯合商標，有抄襲之嫌，且兩造商標近似、商品類似，會造成消費者混淆誤認。

8.商標具有商品名稱或品質說明之違法，與二商標間是否使消費者混淆誤認是完全不同之事。原告認為證明據爭商標為商品名稱或品質說明後，即可得出消費者對本件二商標不會混淆之結果，邏輯錯誤，無須進行證據調查：

⑴判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，有下列八項因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素，此有原處分機關混淆誤認之虞審查基準可稽。

⑵「商品名稱或品質說明」並非參考因素，二商標判斷混淆誤認時，即便一商標有「商品名稱或品質說明」之違法，亦屬另案異議或評定之問題，並非即可得出二商標不會使消費者混淆誤認之結論，故本件自無需大規模浪費司法資源展開調查。另有關原告要求調查「PER非鹵素」圖樣是否認為係一種品牌或商標更無理由，蓋「PER非鹵素」經核准註冊為據爭商標，即便原告或有少數人否認該商標權，於經濟部智慧財產局評定為無效確定之前，均無庸置疑，亦毋庸調查。

9.綜上所述，據爭商標並無商品說明之違法，原告所提出之證據均無法引證其主張，且並非本件爭點。退一步言，即便有商品說明之違法，亦非直接可得出此二商標不會造成混淆誤認之結論，毋庸論究，亦毋庸調查證據。又本件爭議之條款為前揭商標法第37條第12款之規定，商標近似、商品類似即為已足，商標是否為商品說明與本件無涉。

10.有關參加人申請「PE非鹵素」商標，係依商標法向行政機關請求賦予商標權之行為，原告臆測係獨占、恫嚇、索賠、壟斷，實已擅斷，且與本件無關。

理由

甲、程序部分：本件起訴時被告之代表人原為何美玥，嗣於95年1月25日變更為乙○○，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。

乙、實體部分：

一、按商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第52條第1項所明定。又依商標法第77條之1規定商標評定案件適用註冊時之規定。本件系爭商標於92 年8月16日公告註冊，其註冊時之商標法即91年5月29日公布施行之商標法。次按，「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決案件，而系爭商標所涉修正前商標法37條第12款、第14款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款、第14款。再按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。為修正前商標法第37條第12及第14款所明定，其適用以兩造商標構成相同或近似為前提要件。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

二、本件原處分係以系爭商標圖樣與據爭商標相較，二者雖均有中、外文「PER非鹵素」，惟外文「PER 」即為「聚乙烯樹脂」，而中文「鹵素」則為化學元素週期表中屬VII族的元素，是以中、外文「PER」、「非鹵素」作為商標圖樣或其一部分之識別程度並不高，且前者圖樣復以中文「泓亞龍」為首結合「難燃級PER非鹵素」成一整體之「泓亞龍難燃級PER 非鹵素」，予人寓目印象主要為起首之「泓亞龍」三字，與後者圖樣僅為「PER非鹵素」相較，二者文字之構成及排列繁簡有別，予消費者整體觀念、印象迥不相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應足以區辨而不致產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，自無首揭法條規定之適用資為論據。

三、訴願決定主要則以系爭商標圖樣係由文字「泓亞龍難燃級PER非鹵素」所構成，其中「難燃級PER非鹵素」經聲明不在專用之內；而據爭商標圖樣則由文字「PER非鹵素」所構成，二者均有讀法順序完全相同之「PER非鹵素」。且系爭商標原係申請作為原告所有註冊第530529號「泓亞龍HORNGYEALON 」 商標之聯合商標，是系爭商標圖樣用與該註冊第530529號商標區別之部分在於「PER 非鹵素」及「難燃級」，而非「泓亞龍」 (嗣因商標法於92年11月28日修正公布施行，依第86條第1 項規定，系爭商標自本法修正施行之日起，始視為獨立之註冊商標)。 再者，「鹵素」固如原處分機關所言為化學元素週期表中屬VII 族的元素，然雖「聚乙烯」之外文為「Polyethylene」，「樹脂」則為「Resin 」，但業界是否即簡稱「聚乙烯樹脂」為「PER 」，原處分機關並未檢證證明。另依參加人商標評定答辯書附件一參加人公司網頁之說明，僅能看出參加人對其「東佳龍PER 」產品之介紹，係指「以化學架橋劑PE加EVA 架構而成的高分子發泡體」等，並與其他發泡體比較其間特性之差異，倘若「PER」一詞確如參加人所稱為其所創用，如何謂其識別程度不高；況查，於第17類之1708組群商品中，商標圖樣包含「PER非鹵素」連用之商標僅有兩造商標而已，客觀上顯不足以支持原處分機關認為「PER 非鹵素」作為商標圖樣或其一部之識別程度不高之論證理由。系爭商標與據以評定商標圖樣均有完全相同之「PER 非鹵素」，整體予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，會使產生混淆而誤認二者係來自同一來源不同系列商品或誤認二者來源有所關聯之虞，難謂非屬近似之商標。且若謂兩造商標非屬近似，豈非形同參加人得將他人商標圖樣之全部做為自己商標圖樣之一部申准註冊？從而原處分機關以兩造商標非屬近似，即認無修正前商標法第37條第12、14款規定之適用，遽為「申請不成立」之處分，誠值斟酌。參加人執此指摘，請求撤銷，尚非全然無據。爰將原處分撤銷，由原處分機關重行審酌後，並於收受本訴願決定三個月內另為適法之處分。

四、經查，系爭商標圖樣係由文字「泓亞龍難燃級PER非鹵素」所構成，其中「難燃級PER非鹵素」經聲明不在專用之內；而據爭商標圖樣則由文字讀法順序完全相同之「PER非鹵素」。系爭商標雖聲明「難燃級PER非鹵素」不在專用之內，原告亦主張據爭商標圖樣「PER非鹵素」，給予同業業界及保溫管、保溫管購買者印象即為商品名稱及商品品質說明或一般不具特別顯著性用語文字，無法使人聯想該等文字乃商標圖樣，係代表一種品牌，自無使購買者於異地異時觀察，會將系爭商標與據爭商標聯想一起，而誤會係同一家公司或關係企業所有不同品牌等等。但查，單純文字「PER非鹵素」之據爭商標自83年間即註冊使用在案，尚不能遽認其係說明性或不具特別顯著性之文字。況據爭商標是否確有說明性或不具特別顯著性而不得註冊之事由，應屬另案對之申請或提請評定之問題，據爭商標目前既仍合法有效存在，即有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。原告主張本件有調查購買人對「PER 非鹵素」認知是否為商品名稱或品質說明，以及購買人是否將此二商標及商標表彰商品混淆或誤認情形之必要，核屬另案判斷問題，本件尚不能遽認據爭商標文字為說明性或不具特別顯著性，亦無依原告聲請再行向台北市冷凍空調技師公會及台灣區冷凍空調工程工業同業公會函查「PER 」、「PE」、「非鹵素」或「PER 非鹵素」「PE非鹵素」等詞，是否為同業或購買人長久以來慣用於保溫板、保溫管等商品之商品名稱或品質說明等之必要。

五、次查，系爭商標與據爭商標圖樣均有完全相同之「PER非鹵素」，且系爭商標已包含據爭商標之全部文字，縱然在據爭商標文字之前，系爭商標附加以「泓亞龍難燃級」之文字，但其予人整體寓目印象仍極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有使產生混淆而誤認二者係來自同一來源不同系列商品或誤認二者來源有所關聯之虞，難謂非屬近似之商標。被告據此認原處分機關以兩造商標非屬近似，即認無修正前商標法第37 條第12、14款規定之適用，而為「申請不成立」之處分，有待斟酌，而將原處分撤銷，由原處分機關重行審酌後，並於收受本訴願決定三個月內另為適法之處分，依上說明，於法並無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、另本件係以訴願決定認原處分機關所持系爭商標與據爭商標屬不近似之見解尚有未洽，而將原處分撤銷是否於法有違作為審究之爭點。至於原告主張工程標單或工程規範記載商品名稱為非鹵素PER、非鹵素PE、PER、PE，是否確為慣用商品名稱，或據爭商標「PER 非鹵素」是否屬說明性文字而不具識別性，並非訴願決定認定系爭商標與據爭商標近似之論據（訴願決定係以原處分機關並未以「PER 非鹵素」係說明性或不具特別顯著性之文字為由，否准據爭商標之申請註冊，據爭商標有無應撤銷其註冊之事由，核屬另案對之申請或提請評定之問題，其依法既仍合法有效存在，即有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。）因此，本件就據爭商標「PER 非鹵素」是否為說明性或不具特別顯著性之文字，與判斷訴願決定是否有違誤並無相關，兩造就該部分之攻擊、防禦自毋庸加以一一論述，應予敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥