臺北高等行政法院判決

原告

惠而壯股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

惠幼國際股份有限公司

代表人

乙○○（董事長）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月5 日經訴字00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）92年9 月22日以「益兒壯KINDERLYTE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之電解質飲料粉、高纖飲料、纖維飲料粉、電解質液飲料、氧分子液飲料、電解離子水、葡萄糖飲料、果酸飲料、植物萃取飲料等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，檢具註冊第760652 號 、第930139號、第989401號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，以94年4 月19日中台異字第931499號商標異議審定書為系爭第0000000 號「益兒壯KINDERLYTE」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第13款之規定，不得註冊？

㈠原告主張：本案系爭之焦點為系爭商標益兒壯KINDERLYTE其指定使用商品（電解質飲料）其原料配方、成分、用途及功能定義具有共同或關聯之處，應屬存在相當程度之類似關係做為論斷之理由認定，而援引違反商標法第23條第1 項第13款之規定，撤銷原核准註冊第0000000 號（益兒壯KINDERLYTE）商標，顯然與事實不符又漠視相關法律依據，於法不合。

⒈經查系爭商標第0000000號益兒壯KINDERLYTE商標，指定使用之（電解質飲料）商品，係屬與第908491號（益兒壯KINDERLYTE商標指定使用於同一類別商品，本公司延續使用符合法律保護範圍。

⒉醫用嬰幼兒電解質飲料與一般電解質飲料，二者商品不但明文規定於不同類別指定商品，並且被告之相關公函和人員也都有明確的區格解釋及使用說明規範。如：被告爭議科胡小姐對原告電詢時表示（一般電解質飲料）之原料配方、成分、用途功能之定義解釋為一般健康清涼飲料，同屬運動飲料之一種，不知為何審議委員會有不同見解。

⒊原告所使用之（益兒壯電解質飲料）商品，其配方經衛生署核定為一般飲料，其原料製售來源為合法食品飲料工廠，其用途、功能即為食品，當然就由食品衛生法規定。如有違規自當核屬相關法規約束，符合健康飲料之使用。

⒋訴願審議委員會指稱第908491號益兒壯KINDERLYTE商標核准指定使用之商品與系爭商標指定使用商品仍有差異，尚難比附援引，此誠為該會未經詳查而誤判。原告使用之第908491號益兒壯KINDERLYTE商標運動飲料商品與系爭第0000000 號益兒壯KINDERLYTE商標電解質飲料商品配方完全相同，於此顯見訴願審議委員會理由是受到質疑的併予指明。

⒌另查：本件審定第0000000 號益兒壯KINDERLYTE商標上之中文益兒壯及英文固與參加人據以異議之註冊第760652號益兒壯Kinderlyte、第930139號（惠幼益兒壯Kinderlyte及圖及第989401號益兒壯Kindelyte 等商標圖樣相較，構成近似，惟系爭商標所指定使用之商品即為一般飲用之健康清涼飲料（含電解質飲料），為非醫用之飲料，原告所屬商品益兒壯運動飲料與系爭益兒莊電解質飲料本質上皆為同一配方成分之商品，實質與第908491號益兒壯KINDERLYTE商標註冊案相同，有被告相關資料可考。

⒍據上論結，系爭第0000000 號益兒壯KINDERLYTE商標與註冊第908491號益兒壯KINDERLYTE商標，其指定使用商品實質同類，依據法律保護原則同理援引並無違誤。反觀據以異議商標所指定使用之醫用嬰幼兒電解質飲料商品，則系屬專供嬰幼兒醫療用之電解質飲料，因商品性質特殊，使用前必需先向衛生署申請核准才可使用，必要時可加註警語標示，配合相關法規使用，故二者商品性質迥異，審查單位不該故意混淆解釋製造爭議，進而以類似商品之法條，依中央主管機關解釋權利為認定標準，顯然於具體事實不符，於法不合，為此，狀請鈞院判決如訴之聲明，以維權益。

㈡被告主張：

⒈商標法第40條第1 、2 項規定，「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議。前項異議，得就註冊商標指定使用之部分商品或服務為之」，合先敘明。

⒉商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印像，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒊本案存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭註冊第0000000 號「益兒壯KINDERLYTE」商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第760652號「益兒壯Kinderlyte」、第930139號「惠幼益兒壯Kinderlyte及圖」、第989401號「益兒壯Kinderlyte」等商標圖樣相較，二者皆有相同之中文「益兒壯」及外文「KINDERLYTE」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

⑵商品是否類似暨其類似之程度。商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。查本件系爭註冊第0000000 號「益兒壯KINDERLYTE」商標指定使用之電解質飲料粉、電解質液飲料等商品，與據爭註冊第760652號「益兒壯Kinderlyte」、第930139號「惠幼益兒壯Kinderlyte及圖」、第989401號「益兒壯Kinderlyte」等商標指定使用之醫用嬰幼兒電解質飲料、嬰兒用口服電解質液、醫用嬰兒用口服電解質飲料等商品相較，二者皆為電解質飲料或相關產品，除均包含相類之鈉、鉀、氯等礦物質成分外，同時亦具有維持體內電解質的平衡和細胞內外滲透壓的均等，有利於體內電解質的丟失的補充與恢復，以促進體力的儘快恢復等功能，在原料、成分、用途、功能等因素具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當程度之類似關係。

⒋依前揭「混淆誤認之虞」審查基準6.1 ，各項參酌因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。換言之，雖然存在的其中一因素符合程度較低，仍可能因其他因素符合程度甚高，而有致消費者混淆誤認之虞。查本案二造商標所指定商品間類似之程度固然較低，然而二造商標近似之程度極高，幾近相同。故綜合兩造商標圖樣高度近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。

理由

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、本件原告於92年9 月22日以「益兒壯KINDERLYTE」商標（圖樣如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之電解質飲料粉、高纖飲料、纖維飲料粉、電解質液飲料、氧分子液飲料、電解離子水、葡萄糖飲料、果酸飲料、植物萃取飲料等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標；嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，檢具註冊第760652號、第930139號、第989401號商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議；案經被告審查，認系爭商標圖樣與據以異議諸商標圖樣相較，二者均有相同之中文「益兒壯」及外文「KINDERLYTE」，應屬構成近似之商標；又系爭商標指定使用之電解質飲料粉、電解質液飲料等商品，與據以異議諸商標指定使用之醫用嬰幼兒電解質飲料、嬰兒用口服電解質液、醫用嬰兒用口服電解質飲料等商品，二者皆為電解質飲料或相關產品；是二造商標指定使用之商品間存在相當程度之類似關係，綜合二造商標圖樣高度近似及商品類似程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能產生混淆誤認情事，應有首揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第13款之規定，不得註冊？

三、經查，系爭商標圖樣與據以異議諸商標圖樣，均係由中文「益兒壯」及外文「KINDERLYTE」為主，單獨或搭配其他圖案所組成，二造商標相較，均有相同之中文「益兒壯」及外文「KINDERLYTE」，應屬構成高度近似之商標。次查，系爭商標指定使用於電解質飲料粉、電解質液飲料等商品，與據以異議諸商標指定使用之醫用嬰幼兒電解質飲料、嬰兒用口服電解質液、醫用嬰兒用口服電解質飲料等商品，二者皆為電解質飲料，縱如原告所訴使用者不同，惟其原料、成分、用途及功能等，仍具有共同或關聯之處，應屬存在相當程度之類似關係。綜合前揭二造商標高度近似程度及指定使用之商品相類似程度，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品係來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而致混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至原告所舉第908491號「益兒壯KINDERLYTE」商標註冊案例，核其指定使用之商品與系爭商標指定使用商品仍有差異，尚難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。

四、綜上所述，系爭有違商標法第23條第1 項第13款之規定，應不得註冊；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依前開條款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第14款規定，即毋庸審究，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶