臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度再字第00012號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 11 月 21 日
• 法官: 吳慧娟、陳鴻斌、曹瑞卿
• 當事人: 育橋文教事業股份有限公司、行政院公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
94年度再字第00012號再審　原告　育橋文教事業股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
再審　被告　行政院公平交易委員會
代　表　人　黃宗樂（主任委員）
上列當事人間因公平交易法事件，再審原告對本院中華民國94年1月13日92年度訴字第4993號判決，提起再審之訴。本院判決如
下：
主 文
再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
緣再審被告主動調查民國（下同）91學年國民中小學參考書售價大幅上漲及教科書聯合議價，各審查合格出版事業有無違反公平交易法乙案；嗣再審被告再接獲屏東某家書局檢舉康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）及其總經銷即再審原告，利用九年一貫學程實施，意圖哄抬價格及限制交易自由，涉及違反公平交易法乙案。案經再審被告調查結果，以再審原告針對實施九年一貫學程後採行行銷機制，在「輔助教材經銷合約書」中有經銷區域限制之不正當限制交易相對人之事業活動，而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款規定；且再
審原告代為保管其與交易相對人之經銷合約，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反同法第24條規定；乃依同法第41條前段規定，以92年1月16日公處字第092011號處分書，命再審原告自
處分書送達之次日起，應立即停止前2項違法行為，並處新台幣
（下同）55萬元罰鍰。再審原告不服，提起訴願，經行政院92年9月4日院臺訴字第0920089354號訴願決定駁回，遞向本院提起行政訴訟，亦經本院以94年1月13日92年度訴字第4993號判決駁回
，因再審原告未提起上訴而告確定。嗣再審原告以本院上開判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款規定之情形，向本院
提起再審之訴。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、訴願決定及原處分均撤銷。
３、再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
１、按行政法院（現改制為最高行政法院，下同）75年度判字第309號判決謂：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑
事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致者。」，再審被告係以秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄作為處罰再審原告之重要證據，惟該陳述紀錄內容之指摘對象，均為康軒公司，非再審原告，再審被告實不得以之作為處罰再審原告之證據，前審判決不查，竟據以判決駁回，其判決顯有違上開判決意旨，而有判決適用法規顯有錯誤之瑕疵。２、依行政訴訟法第273條第1項第13款之規定，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，當事人得以再審之訴對確定終局判決聲明不服。再審被告以秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄，作為處罰再審原告之重要證據，雖再審原告於前訴訟程序中一再請求鈞院命令再審被告說明甲、乙書局受訊問人之真實姓名，並傳喚該2人到庭作證澄清，然再審被告並未
為說明，而前審法官亦未依再審原告之聲請傳喚該2書局之
受訊問人，以作進一步之釐清，即遽予判決駁回原告之訴。再審原告經多方查訪，於前審判決確定後，方知前訴訟程序中再審被告所提出陳述紀錄中之甲、乙書局，分別為台南市日勝書局及欣欣書局，經與該2書局人員聯繫，該2書局均認再審被告所製作之陳述紀錄，與其當初所為陳述原意不符，且互相矛盾，而否認其正確性。
３、再審原告原不知秘密證人甲、乙書局究竟為何人，故於前審訴訟程序中，無法及時求證並推翻再審被告所提之陳述紀錄內容，幾經查訪，於前審判決確定後，方確認是台南市日勝書局及欣欣書局，故該2書局人員否認陳述書正確性之事實
，應屬於前審判決確定後所發見未經斟酌之證據。而陳述人之正確陳述，有助於整個案件事實之釐清，更可還再審原告之清白，而使再審原告受較有利之裁判，故本案實有再重新審理調查之必要。
４、再審被告稱秘密證人甲、乙書局陳述紀錄部分，尚非其作成原處分之唯一證據，其尚依據再審原告所提出之定型化契約條文供對照云云。惟：
⑴再審原告之定型化經銷合約中，並無再審被告所稱有限制經銷區域或限制經銷商之事業活動等規定。再審原告經銷合約第1條雖訂有經銷區域，然該條約定乃再審原告配合經銷商
營業所所在地，委請其於該區域內推廣輔助教材及辦理售後服務事項，例如某經銷商其營業所位於嘉義縣，其對該地區最為熟稔，能有效地推廣再審原告之產品，並能使該地區之消費者能就近得到最快速直接的服務，故再審原告乃委託其負責於該地區推廣再審原告之產品，並辦理售後服務事宜。⑵若該經銷商之銷售能力甚佳，該地區銷售數量已超越再審原告所預估之該地區使用率甚多，顯示該經銷商有能力於更大區域推廣再審原告之產品，則該經銷商即得依合約書同條第2項「雙方同意每年依輔助教材的使用率調整區域的範圍」
之約定，擴大其推廣服務範圍，而使雙方互蒙其利。故該條經銷區域之約定，完全係著眼於經銷商經營之便利，並未有任何限制經銷商不得跨區調貨或於其經銷區域以外經營業務之約定，而契約中其他條文，亦均無限制經銷商交易自由之約定。
⑶再審被告卻根據秘密證人甲、乙書局的陳述紀錄，曲解上開契約條款內容，指稱該款即所謂「經銷區域限制條款」。再審被告在別無其他證據之狀況下，僅以秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄，曲解再審原告之契約條款，遽認再審原告違反公平交易法第19條第6款之規定，而更僅以秘密證人甲、乙
書局之陳述紀錄，認定再審原告有保管經銷商契約之行為而違反同法第24條之規定，並處分再審原告，難令人甘服。
５、承上所述，秘密證人甲、乙書局之書面陳述，確係再審被告處分再審原告之重要證據，然而該陳述紀錄不僅於形式上有重大瑕疵，其實質內容更是充滿矛盾，茲詳述如下：
⑴秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄，於形式上並不合法。再審被告所提出之甲、乙書局陳述紀錄，有多數增、刪、修正之處，卻未依再審被告所發布之「行政院公平交易委員會到場陳述人應行注意事項」以及行政訴訟法第176條準用民事訴
訟法第218條之規定，於增刪修正之處蓋章並記明字數，有
明顯之形式上瑕疵，該陳述紀錄因未踐行其形式上應遵行之程序而有瑕疵，應不得作為本案據以處罰再審原告之證據。⑵秘密證人甲、乙書局陳述紀錄，其實質內容亦有下列可議之處：
①陳述紀錄內所指摘之主體，僅為南一書局、康軒公司及翰林出版事業股份有限公司等3家公司，並未包含再審原告
，再審被告如何得以之作為處罰再審原告之依據，實令人匪夷所思！再審被告稱係因再審原告為康軒公司之子公司，故一般經銷商或門市書局均將二者混為一體，惟甲、乙書局均自稱簽有康軒版參考書經銷合約，故渠等應很清楚的知道簽約對象是再審原告，而非康軒公司，殊無混淆之可能，由此，實令人懷疑陳述紀錄是否果真為所謂甲、乙書局之陳述，抑或再審被告承辦人員自行主觀臆測誤載？②秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄內容有多處前後矛盾：
Ａ、甲書局於其陳述紀錄問題一中自承：「．．取得康軒版國中參考書經銷權．．」，其既為再審原告之經銷商，本可直接自再審原告進貨，何需再向其他經銷商調貨？為何有「無法調貨」的問題？其說詞顯然前後矛盾，不符合一般常理。
Ｂ、甲書局於其陳述紀錄問題三中稱：「因現行康軒、南一等均指定學校組經銷商負責那幾所學校, 縱使我們順利取得老師訂單，但康軒、南一卻指定我們向他們劃分之學校組經銷商調貨，但該學校組經銷商卻拒絕供貨，我們向其他經銷商調貨，他們都回應公司禁止他們任意跨區調貨，．．。」云云，甲書局既係再審原告之經銷商，再審原告自應依經銷契約對其供應康軒版參考書，甲書局根本無須向他人調貨，且再審原告係康軒公司之參考書總經銷，康軒公司本身並不直接銷售參考書予經銷商，甲書局更不可能有向康軒商調參考書之情形，此陳述顯係不了解再審原告、康軒公司及經銷商間關係所為，甲書局既係再審原告之經銷商，焉可能為如此錯誤之陳述？
③秘密證人甲、乙書局陳述紀錄內容屬傳聞證據：甲書局於其陳述紀錄問題三中謂：「台南市地區就有數家原有經銷權今年卻無法拿到書（如日勝、益生、東峰、崇明等）．．．」，甲書局既非該等書局，如何得知「無法調貨」之事實，其所為陳述，顯係聽聞而來，應屬傳聞證據，該聽聞而來之內容是否正確？有進一步調查之必要。參照行政法院83年度判字第180號判決意旨，傳聞證據不得作為處
分行為認定之依據，再審被告未進一步向當事人書局查證，即以傳聞證據處罰再審原告，再審原告誠難甘服。
④秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄內容與事實不符：
Ａ、甲書局陳述紀錄就問題三回答：「我們向其他經銷商調貨，他們都回應公司禁止他們任意跨區銷售．．」云云，惟再審原告並未禁止經銷商調貨，且就再審原告為參考書總經銷之立場，調貨有助銷售量之提昇，再審原告並無禁止之理，此部分之陳述，顯與事實及行銷邏輯不符。
Ｂ、乙書局就陳述紀錄問題三稱：「至於有同業反映不願調貨之情事，是因為考量信用及退貨比例．．」云云，惟事實上調貨反而能減少退貨比例，蓋調貨能提昇銷售量，反而能減少庫存，降低退貨比例。再者，經銷商因調貨需求而進貨，可於收到貨後立即提供調貨出售，更無庫存退貨比例壓力，故乙書局之陳述，顯與事實不符，而再審被告認再審原告以退貨比例限制之方式，達到限制經銷商跨區銷售之目的，更屬荒誕無稽。
Ｃ、又關於退書比例，乙書局稱所有的出版商都規定不能超過10%云云，惟事實上，再審原告並未限制經銷商之退
貨比例，僅要求其退書比例高於16%時，即需按其進書
價格與再審原告共同負擔庫存成本，且再審原告91學年第1學期之總退書比例即高達15.33%，故乙書局之陳述
，顯然非事實。
⑤秘密證人甲、乙書局之陳述內容彼此間不一致：陳述紀錄問題四問：「據悉現行出版事業只供應貴事業區域內負責學校所採用版本科目之參考書，非負責或非選用之參考書均不供應，此種行銷行為對貴事業有無影響？．．」，甲書局回答：「左列現象發生在康軒、南一、翰林均有．．」、乙書局則回答：「只有南一書局有．．」，二者說辭不同，再審被告卻未進一步查證，而逕採對再審原告不利之說辭，再審原告亦難甘服。
６、綜上所述，秘密證人甲、乙書局之陳述內容實有進一步釐清之必要，雖再審原告於前審中一再請求前審法官令再審被告說明甲、乙書局受訊問人之真實姓名，並傳喚該2人到庭作
證，惟前審法官就再審原告之請求卻置若罔聞，即逕行判決駁回，顯然有嚴重之違誤。再審原告因於前審訴訟程序中，尚不知秘密證人究竟為何人，經多方查訪，如今得知確認秘密證人甲、乙書局，分別為台南市日勝書局及欣欣書局，該2書局陳述人均稱再審被告所製作之陳述記錄與其當初陳述
不符，而否認其正確性，故該2書局人員否認陳述書正確性
之事實，應屬前審判決確定後所發現未經斟酌之證據，再審原告自得據以提起本件再審之訴。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決
１、原確定判決維持。
２、訴願決定及原處分維持。
３、再審及前審訴訟費用均由再審原告負擔。
二、陳述：
１、本件再審之訴無行政訴訟法第273條第1項各款規定之適用：⑴本案原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第2款至第12
款規定之再審事由，再審原告應僅得以行政訴訟法第273條
第1項第1款、第13款及第14款規定作為提起再審之理由。而該條第1款規定所稱「適用法規顯有錯誤者」，觀諸行政法
院62年度判字第610號判例意旨，係指原判決適用之法規與
該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者，而本案確定判決適用法規並未違背現行有效之法令與解釋判例，自無該款再審事由。
⑵其次，同法第273條第1項第13款規定所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指當事人在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此，而不能使用，致未經斟酌者（參照行政法院44年度裁字第39號判例要旨），惟本案再審原告於再審理由中所提證物，均於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在者，與該條第13款規定有間，亦不得作為再審事由。
⑶再者，同法第273條第1項第14款規定，原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者可作為再審事由，然依該條但書規定，當事人於前訴訟程序已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不許當事人據為再審理由，是以，本件再審原告所提再審理由與前訴訟程序主張理由相同，且該等爭點業經前審判決具體指駁，依上開條文但書規定，不得再據此提起再審。故本件再審之訴無行政訴訟法第273條第1項規定之再審事由。
２、再審原告稱秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄之內容指摘對象均為康軒公司，非再審原告，再審被告實不得以之作為處罰再審原告之證據云云，惟本案係再審原告針對實施九年一貫學程後採行行銷機制，在「輔助教材經銷合約書」中有經銷區域限制之不正當限制交易相對人之事業活動，而與其交易之行為，有限制競爭之虞，原處分因此認定其違反公平交易法第19條第6款之禁制規定。本案再審原告為康軒公司之子
公司，一般經銷商或門市書局均將二者混為一體，惟康軒版參考書（即業者所稱輔助教材）係由再審原告負責總經銷，證以所有輔助教材經銷商合約書之簽約主體為再審原告，原處分以再審原告為被處分人並無不當。另案關證人甲、乙書局之陳述紀錄係針對參考書市場之經銷而言，其所指康軒版參考書係由再審原告總經銷並簽訂經銷契約，證諸案關參考書契約皆係再審原告所簽訂，再審原告推稱甲、乙書局之陳述紀錄指摘對象為康軒公司，顯係推卸之詞。
３、再審原告稱不知秘密證人甲、乙書局為何人，故於前審訴訟程序中無法及時求證並推翻再審被告所提陳述紀錄及陳述內容非事實，復稱其合約書並未限制經銷商跨區調貨或限制其經銷區域以外之營業行為，而無違反公平交易法云云，惟：⑴依行政程序法第43條規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。本案經再審被告電請再審原告提出與經銷商簽約之合約書影本供對照，確實再審原告之定型化契約條文，有劃定經銷區域，明顯限制經銷商之事業活動，其造成限制競爭之影響，茲說明如下：
①新版參考書市場流通不足，致使新的九年一貫學程之經銷商因無多餘庫存，無法任意調貨於其他同業，而原與學校有交易往來之經銷商或書局門市縱使取得訂單，亦難以取得貨源，不利其交易機會。
②另具經銷權之經銷商或門市書局雖仍可自由向各出版事業訂購國二、國三年級參考書，卻無法取得國一新版參考書，以致於教育機構為取得優惠價格而避免分散訂購參考書，較易偏向有取得國一新版參考書之經銷商或門市書局訂購，亦嚴重影響該等原有經銷商或門市書局之交易機會。③又契約書中明定「簽約經銷商有義務維持市場正常機能運作，不得蓄意破壞或背離市場價格惡性競爭」等文字，易造成經銷商不為價格競爭，形成價格維持及經銷區域限制之情事。故上開定型化契約劃定經銷區域，業形成經銷區域限制而構成公平交易法第19條第6款規定之違反，事證
明確，洵堪認定。
⑵至於再審原告收回經銷合約違反公平交易法第24條規定部分：再審原告之前審（即鈞院92年度訴字第4993號案件）訴訟代理人於該案93年10月1日準備程序中，亦坦承經銷契約未
返還係徵信工作延誤所致，然依一般經驗法則，縱使再審原告基於配合保證人對保程序或辦理擔保品設定而暫時回收該合約書，該回收期限亦不應超過半年。況再審被告調查時，各書局業已完成91學年上學期之參考書銷售，該經銷契約既已達履約階段，則再審原告理應發還該經銷合約書。依此，再審被告認定再審原告未將經銷合約書歸還經銷商，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，應無違誤。據上，再審被告係以檢舉人所提內容、資料、再審原告到再審被告處之陳述紀錄、關係人陳述紀錄、再審原告與其下游經銷商訂定之經銷合約書等事證，予以審查，並經審酌再審原告之違法行為動機、目的、對交易秩序危害程度、事業規模及經營狀況、市場地位、以往違法情形及悛悔實據等，爰依公平交易法第41條前段規定予以處分，其認事用法並無違誤。又再審原告主張之秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄部分，尚非作成原處分之唯一證據，再審原告尚難以此卸責。
⑶有關再審原告稱秘密證人否認陳述紀錄之正確性部分，再審被告所為陳述紀錄及調查所得相關事證，均係依公平交易法第27條相關規定，踐行法定調查程序，並經當事人簽章確認無誤，所得證據資料具有證明力。本件再審原告稱秘密證人否認陳述紀錄之正確性，除未舉出具體證據資料足證上開公文書證據力不足或內容不可採外，且秘密證人於製作陳述紀錄當時，本即因具有利害關係之考量而要求保密，再審原告除無法確知所查訪2書局是否即屬本案秘密證人外，該2書局於訴訟外向再審原告否認其為秘密證人或未承認陳述內容，乃為人之常情且屬「傳聞證據」，原則上並無證據能力。再審原告竟指其為發現新事證之再審理由云云，實無可採。故本案再審原告違法行為事證明確，再審原告尚不得以不知秘密證人甲、乙書局為何人或陳述內容非事實之詞圖卸責。
⑷再審原告稱再審被告認為再審原告與經銷商約定退貨比例之方式，達到限制經銷區域之目的，其無法接受云云，惟再審原告與經銷商約定退貨（書）比例之目的，係在確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，以減少並限制品牌內競爭，是以再審原告所稱倘同意調貨將提高銷售之主張，與事實不符。另再審原告稱本案關係人筆錄所載「所有出版商退書比例規定不能超過10%」並不確實，而其正確數額應為16%（再審原告稱執行時為15.33%）乙節，按原處分係因再審原告利用退貨比例所為行銷機制管理，造成參考書市場流通不足，經銷商無法任意調貨於其他同業，且其「輔助教材經銷合約書」亦有實質限制經銷區域之情事，亦即以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，而有限制競爭之虞者，違反公平交易法第19條第6款規定，至再審原告退書
比例之實際數額，是否如再審原告所述，尚與原處分內容無關。原審原告所訴，尚無可採。
理 由
一、按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項、第2項所列情形之一者，始得為之。次按「
有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。．．．十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。．．」同法第273條第1項第1款及第13款復有明文。而同法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（改制前行政法院62年判字第610號判例參照）；另第13款所謂「當事人發見未經斟酌
之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（改制前行政法院48年度裁字第40號判例參照），且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物（最高行政法院91年度判字第2379號判決參照）。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278條第2項所明定。
二、本件再審原告主張本院前程序之92年度訴字第4993號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由，無非
以再審被告依秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄作為處罰再審原告之重要證據，而該陳述紀錄內容之指摘對象，均為康軒公司，非再審原告，再審被告不得以之作為處罰再審原告之證據，前審不查，竟據以判決駁回，顯有違行政法院75年度判字第309號判決意旨，而有判決適用法規顯有錯誤之瑕疵
；另再審被告以秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄，作為處罰再審原告之重要證據，然該陳述紀錄於形式上有重大瑕疵，實質內容更是充滿矛盾，雖再審原告於前程序一再請求傳喚甲、乙書局到庭作證澄清，惟前審並未傳喚即予判決駁回，再審原告於前審判決確定後多方查訪，方知甲、乙書局分別為台南市日勝書局及欣欣書局，該2書局均認再審被告製作
之陳述紀錄與其當初所為陳述原意不符且互相矛盾，而否認其正確性，故該2書局否認陳述書正確性之事實，應屬前審
判決確定後所發見未經斟酌之證據；況且再審原告之定型化經銷合約中，並無再審被告所稱限制經銷區域或限制經銷商之事業活動等規定，再審被告卻根據秘密證人甲、乙書局之陳述紀錄，曲解該契約條款即為「經銷區域限制條款」，並據此處分再審原告，難令人甘服云云為由。
三、惟查，本院前程序判決（下稱原判決）敘明：「．．二、本件兩造不爭之原告（即本件再審原告，下同）於91年間與交易相對人簽訂育橋輔助教材經銷合約書，其第1條約定經銷
區域，且合約書於簽訂後亦未即時交付交易相對人，有合約書附於原處分卷㈣及本院卷可稽，堪認為真實。三、．．按公平交易法第19條第6款所稱之『以不正當限制交易相對人
之事業活動為條件，而與其交易之行為』，所規範者係垂直之非價格限制，依同法施行細則第27條規定上開所稱之『限制』：『指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。』而『前項限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。』．．被告（即本件再審被告，下同）鑒於教科書及參考書產業特性較為封閉，為維護交易秩序、確保公平競爭，爰彙整分析相關業者可能涉及違反公平交易法之行為態樣，研訂『公平交易法對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明』，俾利業者遵循辦理，同時作為被告處理相關案件之參考。其中『二、涉及違反公平交易法之行為態樣』明文：『㈥限制經銷區域行為：銷售事業倘無正當理由限制經銷商跨區經營，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，將有違反公平交易法第19條第6款規定之虞。』『顯失公平行為：出版事業濫用優勢地
位妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款，如代保管經銷合約、或以干擾、糾纏或造成厭煩等方法，促使交易相對人與其交易等，具有商業競爭倫理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。』核其合於立法目的之實現，且合於事物本質之考量，可資適用作為參考書出版事業是否有違反公平交易法之判斷標準。查本件原告不爭其與交易相對人所簽訂之經銷合約書均為定型化契約，其第1條約定
：『經銷區域：一、乙方（按即原告）委請甲方（按即交易相對人）於○○區內（以下簡稱該區）推廣國中（或國小）輔助教材及辦理售後服務事項。二、雙方同意每年依輔助教材的使用率調整區域的範圍。』是原處分認原告限制經銷商跨區經營，洵屬有據。原告主張其限制之正當理由，係基於管理便利及考量區域特性將營業區域劃分為數區域經銷商，僅於方便原告管理、控管公司庫存云云。然查有關經銷區域之限制雖可激勵經銷商之忠誠，然亦同時影響經銷商之營業自由受限制，不再有品牌內之競爭，另亦使消費者購買選擇自由受限制，常有缺貨之情事，非原告所主張而幾可適用於各交易市場之『方便管理、控管庫存』一語所能帶過，而當以原處分所指原告之意圖及目的應係在確保新的九年一貫學程經銷商之利潤，以減少並限制品牌內競爭為可採。再查原告對於其係依照各該區域往年實際銷量及經銷商往年實際需求及各區域行銷計劃之不同，而決定配送之先後順序等情不爭，而九年一貫學程國一參考書有缺貨之情事發生一節原告亦不爭以觀，是原處分認系爭經銷區域限制條款，造成新版參考書市場流通不足，致使同業間無法調貨，不利經銷商之交易機會等影響，亦屬有據。是被告依前揭公平交易法施行細則第27條第2項之規定，綜合康軒版教科書之市場占有率
、參考書市場伴隨教科書市場之商品特性、原告係康軒版參考書之總經銷、前述原告之意圖及目的，前述履行情況對於市場競爭之影響等情事，認定原告為所為之限制係不正當，於法並無不合。四、．．按於被告研訂『公平交易法對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明』以前，出版事業常因其於契約內劃分經銷區域、禁止跨區經營、限制轉售價格等違反公平交易法之條款，或避免交易相對人持契約以主張權利，而更以代保管經銷合約之手段，對於交易相對人為不公平之行為，是此即上開規範說明明示代保管經銷合約，具有商業競爭倫理非難性，屬顯失公平之行為，如足以影響交易秩序即屬違反公平交易法第24條之緣由。查本件被告因受理檢舉原告涉有公平交易法第19條第6款之情事，乃派員於91
年間至南部地區瞭解，經訪談五家書局，其中二家書局接受被告之訪談，於訪談中向被告檢舉『本書局之經銷契約均被收回，目前各出版公司對於經銷商之契約均不給予影本或正本，避免條款內容曝光。』『簽訂之合約書，均被各家出版社取回（四、五月時簽約）至今都沒有寄回來。』此有訪談紀錄2件附卷可參。核原告之訴訟代理人於準備程序中陳述
：『原告要求經銷商提供擔保，所以會把契約書送給經銷商用印後，再經人保部分徵信，物保部分設定，在返還時間上有耽誤，但並沒有代管。』『經銷商用印後，原告還沒有用印，等徵信後才用印。』『經銷商先用印再到原告用印可能會拖一兩個月以上。』『（問：」在徵信期間沒有經銷事實嗎？）有經銷事實，經銷商下訂購單，我們會出貨。』『公司用印是在七月，給經銷商是在四、五月。』『（問：契約何時給經銷商？）經銷商有兩百多家擔保狀況不一，我不是很清楚。』『（問：擔誤時間的有幾家經銷商？）應有很多，因為負責處理的人只有一個，因此擔誤的家數很多，該員工也被公司懲處。』有91年10月1日準備程序筆錄在卷可憑
，足見檢舉內容非屬捏造或誣陷。至原告主張係徵信工作延誤所致，並提出91學年度國中小南區輔助教材經銷商取得育橋合約證明為證一節，查上開證明並未註明取得之日期，且係原告於本件言詞辯論期日始予提出，距系爭91學年度（91年7月31日至92年7月31日）經銷合約書之簽訂時間逾2年餘
，不足為原告有利之認定；再原告自承在徵信期間經銷商下訂購單，原告仍會出貨等語，是足見簽約、依約履行出貨義務與徵信間並無必然之關係，原告上開主張，顯係卸飾之詞，殊不足採。．．六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與判決結果不生影響者，不予一一論述。原告聲請訊問證人即原處分所示之甲、乙書局之負責人，核無必要」為得心證之理由，判決駁回再審原告於前程序之訴。經查再審被告所為系爭92年1月16日公處字第092011號處分書，並非僅以甲、
乙書局之陳述紀錄作為處罰再審原告之唯一證據，原判決亦非僅依上開陳述紀錄內容而判決駁回再審原告於前程序之訴，而係綜合上開陳述紀錄、再審原告於91年間與交易相對人簽訂之育橋輔助教材經銷合約書、再審原告於前程序委任之訴訟代理人於本院91年10月1日準備程序期日所為之陳述，
以及再審原告、再審被告於前程序主張之理由，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將判斷而得心證之理由，記明於原判決。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背，與解釋、判例亦無相牴觸之情形，難認原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，且再審原告僅重複述說其在本院前訴訟
程序之主張理由，並以其一己對法律見解之歧異加以爭執，所訴核不足採。
四、再審原告以其於原判決確定後查訪所謂甲、乙書局之說詞，主張為原判決確定後所發見未經斟酌之證據云云。惟按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂當事人發見或得使用之者，係專指證物而言，並不包含證人在內（改制前行政法院24年裁字第148號、46年裁字第47號、47年裁字第6號、54年裁字第15號判例參照）。本件再審原告主張之事由，在前審訴狀中已據論列，而其再審之訴起訴狀所提之證四及補充理由狀所提之證七，亦均與其於前訴訟程序之93年12月27日以補充理由書狀（三）所提之證12相同。本院原判決理由欄，已就其主張，加以說明，未予採取，自非初不知其存在而現始發見之證物。茲復加舉證人，既非證物可比，其私人之證言，亦無證據力可言，且係本院確定判決後要求他人作證，更非在前訴訟程序中原已存在而未經斟酌之證物，顯與法定再審之要件不合。從而，再審原告之上開主張，於前程序判決業已提出並經審酌，為該判決所不採，再審原告仍執陳詞迭為爭執，亦為顯無理由。
五、綜上所述，再審原告主張本院92年度訴字第4993號確定判決，有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由而
提起本件再審之訴，依其主張之事實，再審之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第278條
第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日第六庭審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日書記官 方偉皓