臺北高等行政法院判決

原告

錠鋐有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年9 月5 日衛署訴字第0940025665號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告分別於聯合報民國94年3月2日D5版、蘋果日報94年3月8日C1版及94年3月9日C1版、自由時報94年3月7日第41版及94年3月10日第40版刊載販售「SOLO」食品廣告共5則（以下合稱系爭廣告），其內容宣稱「獨步技術F.D.E，萃取體重爆瘦的關鍵密碼…30天就讓你狂瘦10公斤、...SOLO 瘦身魔力7天瘦1吋、14天瘦5公斤、重度肥胖30天瘦10公斤... 」等詞句涉及誇大不實、易生誤解，經行政院衛生署中醫藥委員會、苗栗縣衛生局、屏東縣衛生局查獲，移請台北縣政府衛生局查證屬實，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，爰依食品衛生管理法第32條第1項規定，合併處罰鍰新台幣（下同）150,000元整。原告不服，乃向行政院衛生署提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：（本案不經言詞辯論，聲明及陳述依兩造之書狀記載）

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告於報紙上刊載「SOLO」食品廣告，是否涉及誇大不實、易生誤解，而應依食品衛生管理法規定處以罰鍰？

㈠原告主張之理由：

1.系爭廣告中從無提及關於任何食品之訊息，而消費者亦無法自廣告內容中推知原告所欲販售者為食品，實則原告為予消費者正確之減肥概念，排除傳統服用健康食品而不注重運動之錯誤概念，教導消費者如何保持曲線及苗條身材，注重健康飲食及正確運動方法，令體重過重者之體重上升獲得緩解或下降，並非以服用原告所販售之食品、食品添加物、食品用洗潔劑等產品。系爭廣告中，從未提及原告所販售之產品為「食品」，既非食品或食品添加物或食品用洗潔劑，自不受食品衛生管理法拘束。

2.再者，食品衛生管理法第19條之立法意旨，在於食品並非藥品，並無療效，其成分應誠實告知，不得有隱匿或不實之宣傳，以免消費者因誤信廣告、宣傳或標示而產生誤解，致有誤購之虞。惟系爭廣告中並未提到「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或俱有藥性療效之字詞，消費者亦不知有「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或俱療效之事，消費者當不會因原告之廣告或宣傳，致向原告指名購買「SOLO五日勁美膠囊」，故不能以事後之訪談結果，倒推原告之廣告內容即係販售「SOLO五日勁美膠囊」。退步言之，原告所委託之鄧碧琴在台北縣政府衛生局之訪談記錄中，雖自承有販售「SOLO五日勁美膠囊」，但所述內容係指原告為配合消費者接受原告減肥計畫時，所附帶之產品，消費者可以決定是否接受並購買，原告並無強求，「SOLO五日勁美膠囊」並非在廣告中所宣傳或推介之產品，廣告中並無直接販售「SOLO五日勁美膠囊」，故本件情形與一般直接在廣告中提及產品，進而違反食品衛生管理法之例者不同，原處分及訴願決定均有誤會。

3.依行政院衛生署89年9月7日衛署食字第0890014159號函釋，執行違規食品廣告案件之處分，應落實一行為一處罰，併案處罰應秉持公正原則處以倍數罰鍰，以達遏止違規食品廣告之目的。惟所謂一行為一處罰，應以自發覺處分之次數為行為次數始屬公允，否則行為人未受處罰之前，現行法未設置審核廣告之機關，行為人何以知悉其廣告有違反食品衛生管理法之虞？又食品衛生管理法第19條規範內容，有諸多不確定法律概念，例如「不實」、「誇張」或「易生誤解」、「醫療效能」等字語，對於原告而言實難以掌握，因此原告對於所刊登之廣告在未受任何處分或警告之前，當然係自信「合法」而繼續刊登廣告，對於嗣後接獲多張之罰鍰處分而言，係可歸於行政機關怠惰，竟將之加諸於原告，成為原告之負擔（即罰鍰），實有違信賴原則。此外，原處分及訴願決定均係按行政院衛生署89年9月7日衛署食字第0890014159號函釋，並非法律，竟加重原告負擔，又未有法律授權，有違法律保留原則。

㈡被告主張之理由：

1.行政院衛生署為保護消費者權益，於82年4月29日衛署食字第8225211號函（88年7月31日衛署食字第88037735號函修訂)就有關食品廣告標示詞句是否涉及虛偽、易生誤解或涉醫療效能等加以認定。又行政院衛生署業以94年3月31日衛署食字第0940402395號函，已修訂「食品廣告標示詞句是否涉及虛偽、易生誤解或醫療效能等之認定表」內容。

2.依系爭廣告內容宣稱：「獨步技術F.D.E，萃取體重爆瘦的關鍵密碼...30 天就讓你狂瘦10公斤、...SOLO 瘦身魔力7天瘦1吋、14 天瘦5公斤、重度肥胖30天瘦10公斤... 」等詞句可知，顯見原告產品為食品，又原告所委託之受託人鄧碧琴於94年4月21日接受台北縣政府衛生局人員訪談時已表示：「SOLO廣告確實為原告委請廣告公關公司製作刊載... SOLO產品正確品名為5日勁美膠囊，屬性為食品，經衛生署食字第0930404296號函配方審查為食品，已向將圓企業有限公司（台中市南屯區○○○○路587號2樓）取得代理權.. 」等語，有經鄧碧琴確認後始簽章之台北縣政府衛生局食品衛生訪談紀錄表影本可稽，亦可證明原告所刊登販售之標的即是名為「SOLO」食品。再者，系爭廣告中已明顯誤導消費者認為其產品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效。

3.此外，一行為一罰原意，乃是僅在一媒體刊載或宣播廣告，其讀者或觀眾自然減少，影響層面範圍自亦較小，然如相繼在數種媒體刊載或宣播，則其宣傳效果，自非僅在一種媒體刊載或宣播所堪比擬，故而不論違規廣告刊登幾次，均以按次處分，即同一產品在3種不同媒體各刊載一天則處以3次，如在3種媒體各刊登3次，即須處以9次。行政院衛生署86年3月3日衛署食字第86003925號函釋：「... 即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰」、89年9月7日衛署食字第0890014159號函釋：「...對於執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰」，以及93年8月17日衛署食字第0900050968號函說明段二釋示：「有關於報紙媒體之違規次數的認定標準（一）同一版廣告於同一天在不同報紙刊登之廣告，視為多起違規行為，但均視為個別乙次之違規行為，應分別加以處分（二）同一版廣告於不同日期刊登於同一報紙，視為多起連續之違規行為」多次重申一行為一罰之處辦原則，且行政罰本質上即是對過去之違法行為所作之制裁，故自當依行為數決定裁罰數，與法律保留原則並無牴觸。故原處分依據食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項規定，以每一行為最低罰鍰30,000元計次，處罰鍰150,000元整，乃依法有據，並無不合。又被告亦未做有任何意思表示，致原告有足資以信賴其違規行為係為合法之表徵，故原告侈言「信賴保護」，而表示違規行為在未受處分前即「自信」合法，完全扭曲「信賴保護」之內涵，實不足採。

4.法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務。原告既經營販售食品，自應了解食品衛生相關規定，並加以遵守，而系爭廣告以誇大不實訊息散發予消費者，其違規事實洵堪認定。

理由

甲、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為林錫耀，嗣於訴訟進行中改選變更為乙○○，此有被告94年12月20日北府祕文字第0940861804號函可稽，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。

乙、實體方面：

一、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；...。」分別為食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項所明定。又行政院衛生署94年3 月31日衛署食字第0940402395號公告修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫藥效能之認定表」，該表明載：「二、詞句未涉及醫藥效能但涉及誇張或易生誤解... (三)涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。…減肥。塑身。... 」。「對於食品之宣傳或廣告，如有違反食品衛生管理法第20條（舊法，即現行第19條第1 項）規定情形時，應依同法第33條第2 款（舊法，即現行第32條第1 項）規定加以處罰，而此項處罰應按其違規行為數，一行為一罰，至於是否同一產品，則非所問。即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰。」「執行違規食品廣告案件之處分實應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰，已達遏止違規食品廣告之目的。」亦有行政院衛生署86年3 月3 日衛署食字第86003925號函及89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋可資參佐。

二、原告於聯合報94年3 月2 日D5版、蘋果日報94年3 月8 日C1版及94年3 月9 日C1版、自由時報94年3 月7 日第41版及94年3 月10日第40版刊載販售「SOLO」食品廣告共5 則，其內容宣稱「獨步技術F.D.E ，萃取體重爆瘦的關鍵密碼...30天就讓你狂瘦10公斤、...SOLO 瘦身魔力7 天瘦1 吋、14天瘦5 公斤、重度肥胖30天瘦10公斤... 」之廣告內容，有剪報影本附卷可憑。而台北縣政府衛生局請原告公司負責人於94年4 月21日前往說明，該公司負責人甲○○委任員工鄧碧琴前往說明，鄧碧琴亦陳明上述廣告是該公司委請廣告公關公司製作刊載，「SOLO」產品正確品名為「5 日勁美膠囊」，屬性為食品，並經衛署食字第0930404296號函配方審查認定為食品，已向將圓企業有限公司取得代理權等語，有鄧碧琴確認後始簽名之台北縣政府衛生局食品衛生訪談紀錄表足據，堪認為真實。

三、原告雖主張系爭廣告中從無提及關於任何食品之訊息，亦未提及原告所販售之產品為「食品」，既非食品或食品添加物或食品用洗潔劑，自不受食品衛生管理法拘束。且系爭廣告中並未提到「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或俱有藥性療效之字詞，不能以事後之訪談結果，倒推原告之廣告內容即係販售「SOLO五日勁美膠囊」。況原告自承有販售「SOLO五日勁美膠囊」，所述內容係指原告為配合消費者接受原告減肥計畫時，所附帶之產品，消費者可以決定是否接受並購買，原告並無強求，「SOLO五日勁美膠囊」並非在廣告中所宣傳或推介之產品等等。但查上開廣告內容已載明「最後384 組，錯過! 有錢也買不到!...SOLO 30 天就讓妳狂瘦10公斤」、「SOLO瘦身魔力... 最後227 組! 須瘦5 公斤以上昨日來電5632人次，以致無法每人出貨，拜託須瘦10公斤以上者再來電! 」、「SOLO瘦身魔力7 天瘦1 吋，14天瘦5 公斤，重度肥胖30天瘦10公斤，最後274 組! 須瘦5 公斤以上昨日來電4724人次，以致無法每人出貨，拜託須瘦10公斤以上者再來電! 」、「中西合併好神奇，SOLO解決我多年便秘問題，瘦的健康不復胖... 當初用這個產品，他們告訴我是用中西合併的效果，可以外服內調.... 」 、、「最後321 組! ，錯過! 有錢也買不到!....SOLO 30天就讓妳狂瘦10公斤」、「最後447 組! ，錯過! 有錢也買不到!....SOLO 30天就讓妳狂瘦10公斤」等語，由上開廣告內容，已可見原告公司係就瘦身產品SOLO廣告，並提及可外服內調，且鄧碧琴已陳明SOLO廣告確實為原告委請廣告公關公司製作刊載，SOLO產品正確品名為5 日勁美膠囊，屬性為食品，經衛生署食字第0930404296號函配方審查為食品，已向將圓企業有限公司取得代理權... 等情明確，原告主張其未提及原告所販售之產品為「食品」，不受食品衛生管理法規範拘束一節，並非可採。次查，上開廣告內容均明確記載其產品具有瘦身減重效果，已明顯誤導消費者認為其產品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效，且已有明顯的促銷詞句，原告主張SOLO五日勁美膠囊並非在廣告中所宣傳或推介之產品云云，亦非可採。

四、又對於食品... 所為之標示、宣傳或廣告，有不實、誇張或易生誤解之情形，係違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段之規定，應處3 萬元以上15 萬元以下罰鍰。原告於不同時間在媒體上刊登上述五則廣告，係五行為分別違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，自應併罰。且法律並無規定處罰次數應自第一次違規行為被發覺後，經通知違規人而仍不改善者始能再行加計處罰次數，原告主張謂一行為一處罰，應以被發覺處分之次數為行為次數始屬公允，核非有據。另被告並未做有任何意思表示，致原告有足資以信賴其違規行為係為合法之表徵。原告主張其有信賴保護原則之適用，亦屬誤解法律。再法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務。原告既從事經營食品銷售，自應瞭解食品衛生相關規定，並加以遵守，尚不能以無從知悉其廣告有違反食品衛生管理法之虞，即謂得以免責。從而被告以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依原告違反行為之次數及同法第32條第1 項前段之規定，合併共處原告15萬元之罰鍰，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

五、本件訴訟標的金額未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之，併此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭法 官 陳國成