臺北高等行政法院判決

原告

宏仲企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

洪大明律師

被告

行政院農業委員會林務局新竹林區管理處

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年3月7日工程訴字第09400073690號（訴0000000號）採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告參與被告所辦理「林務局新竹林區管理處第50及51號標案」採購案，被告認原告有政府採購法第101條第1 項第1 款情事，先後以民國92年5 月26日竹作字第922230367 號函、93年10月8 日竹作字第932230648 號函通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，嗣不服其93年10月29日竹作字第0932112989號函異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經申訴審議判斷駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.被告93年10月8 日竹作字第932230648 號處分（含93年10月29日竹作字第0932112989號函異議處理結果通知書）及審議判斷均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

一、事實上之陳述：

㈠原告公司之董事長為甲○○，董事有三人，分別為鄧達義、鄧達仁及曾松梅，大部分業務確實由鄧達義董事在執行；另益德行之負責人為鄧達義；被告公司及益德行均持有林務局造林作業承包人甲級登記證；合先陳明。

㈡被告機關於92年5 月13日上午同時辦理第50標（即本件標案）及第51標二件苗圃招標案，二標案被告機關出具之「招標投標及契約文件」書面文件，除倒數第七行之標的名稱一為南庄苗圃、一為孝義苗圃外，其餘格式、內容均相同。

㈢92年5 月13日住在台東之鄧達義委託住在台北之鄧達禮就近南下新竹市參與第50標及第51標之投標，鄧達禮分別購買第50標標單及第51標標單各二份（以防寫錯可以重寫），準備參與第50標及第51標之投標，但因時間匆促，臨時向被告機關借用辦公桌書寫標單，以致忙中有錯，未注意上開二標單之些微差異，鄧達禮竟將原告公司與益德行所填寫者皆為第50號標案，因被告機關收件時，係同時收件，並未分開收件，鄧達禮乃將二份標單均交給被告機關承辦人收取，鄧達禮交件時已屬最後截止收件時間，因是最後交件者，有被告機關收件登記表可佐，於原告交件時，由該登記表中可以看出已有五家廠商參與投標，並無廠商家數不足問題，可見原告並無故意以二家公司參與投標或需借用他公司名義投標或容許他人以原告名義參與投標之必要。

㈣依上所陳，本件確係原告公司與益德行均委託同一人前去參與投標兩案，因忙中有錯所引起之疏失，絕無違反政府採購法之故意。

二、法律上之陳述：

㈠本件被告機關及行政院公共工程委員會係認原告有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形；惟本件刑事部分，新竹地方法院檢察署卻係認鄧達義、鄧達禮有〝圍標〞情形，係涉犯政府採購法第87條第3 項、第6 項之「以非法方法使開標發生不正確結果未遂罪」，認移送機關指為違法政府採購法第87條第5 項之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」，容有誤會，有起訴書一份可參；本件被告機關、法務部調查局及新竹地檢署等三單位所為認定均有歧異。

㈡按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」最高法院76年度台上字第4986號判例著有明文；本件原告公司及益德行原意是要分別投不同之標案，僅因二標案內容大為相似，加上忙中有錯，一時疏忽，致為填寫相同之標單造成，本身並無施用詐術亦無欲使圍標發生不正確結果之故意，類似情形，台灣桃園地方法院92年度訴字第616 號刑事判決及台灣高等法院92年度上訴字第4641號刑事判決，均認未有違法政府採購法，而判決無罪，謹請卓參。

㈢本件原告公司及益德行均從事林務工作多年，參與標案之投標無數，倘欲圍標或借牌投標等，絕對會避免支票連號、由同一人書寫文件及地址相同等異常情形；本件確係因被告機關同時有二標案進行、內容大都雷同，原告公司所委派之人始會發生此過失情形，絕無違法之故意。

㈣公司法第8 條第1 項規定：本法所稱公司負責人：在股份有限公司為董事。依原告公司董事、監察人資料所載（詳原證一），鄧達義係原告公司董事之一，甲○○雖為名義上之董事長，但公司業務交由同為公司法上所訂負責人之鄧達義處理，於法並無不合，類此情形，實務上所在多有，故由原告公司負責人之鄧達義委託其兄鄧達禮向被告機關辦理投標，均屬合法，與政府採購法第101 條第1 項第1 款之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形有間，被告機關所為認定及答辯，似有誤會。新竹地方法院檢察署檢察官之起訴書亦認：「本案被告鄧達義除係益德行之負責人外，亦係宏仲公司之實際負責人，專責對外從事招標業務；其並無借用他人名義或證件投標的情形，是移送單位之移送法條容有誤會。」。

㈤本件原告所稱無違法之故意係指鄧達禮本欲參與50標及51標之投標，因標單雷同，加上時間緊湊，才會一時疏忽填寫同一標單等；上情與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形並不相同，被告引用大法官會議釋字第275 號解釋作為答辯之依據，似有誤解。

㈥本案被告機關曾將宏仲企業股份有限公司之董事鄧達義及其弟鄧達禮移送法辦，經檢察官以違反政府採購法第87條第3項、第6 項提起公訴，惟新竹地方法院審理結果，認鄧達義、鄧達禮二人並未施用詐術或其他不正方法，使系爭標案發生不正確之結果，而諭知該二人無罪，有卷附刑事判決乙份可佐。

㈦依上所呈，原告並無違反政府採購法第101 條第1 項第1款之情形，被告機關誤將原告刊登於政府採購公報等處分，顯有違法及不當，依法應予撤銷。

乙、被告主張：

㈠原告之實質經營者與益德行之負責人相同，原告負責人甲○○不啻概括容許他人以原告名義參與投標，應認原告已使廠商間之實質競爭關係受到影響，違反政府採購法第101條第1項第l款之要件:

1.本件標案，被告於第50標開標時，發現原告與另一投標廠商「益德行」之投標文件有押標金支票連號、投標文件為同一筆跡所書寫及聯絡地址亦相同等重大異常關連情況，故依政府採購法第50條相關規定辦理，後復因上開異常關連，認定原告及益德行有政府採購法第101條第1項第1款、第2款情事，依法通知將刊登其於政府採購公報，合先敘明。

2.查本件原告之負責人雖為甲○○，惟甲○○自承其僅為名義上之負責人，原告公司由其創辦，持有約 30%之股份，其餘之股份均由鄧達禮、鄧達義兄弟及其家人所掌握，實際經營者為鄧達禮、鄧達義，惟並不知鄧達禮、鄧達義兄弟在同地成立益德行，亦不知本案之投標情形；其於數年前即未實際經營。次查，鄧達義亦為「益德行」之負責人，故原告與益德行實際上係由利害關係相同之數人所掌握，鄧達禮於行政院公共工程委員會採購申訴委員會亦自承其所受委託為以原告與益德行二名義參與「林務局新竹林區管理處第50及51號」標案，而何廠商參與何標案均未指定，所得標案為何均可。

3.政府採購法第101條第1項第1款、第2款項所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係。就本件原告而言，雖其公司負責人與益德行負責人非屬同一，惟其實質經營者與益德行之負責人相同，原告負責人甲○○不啻概括容許他人以原告名義參與投標，縱使本標案原告與益德行僅為參與競標7家廠商之2家，尚無法掌握開標結果；惟競標家數本非原告所得控制，應認原告已使廠商間之實質競爭關係受到影響，構成政府採購法第 101條第1項第l款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形。又原告陳述違反政府採購法遭刑事追訴部份，無論其構成要件有無符合等，係屬刑事範疇，非被告職權範圍，亦與本案無涉。

4.按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」大法官會議解釋第 275號著有解釋，故原告陳述絕無違法之故意，不得作為免罰之理由。又原告稱其無違法之故意，係因標單雷同加上時間緊湊，才會一時疏忽，填寫同一標單等，指被告所引用大法官會議第275 號解釋似有誤解等云云。今原告已自承有所疏忽，即顯有過失，被告依法處分並無違誤。原告所稱係指「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，容有誤解。

㈡綜上所述，原告起訴論旨，容非可採。被告依政府採購法第101條第1項第1款規定，通知原告將予以刊登政府採購公報及其異議處理結果，洵無違誤；申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告復執前詞訴請確認原處分違法，應無理由，請予以駁回。

理由

一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」，分別為政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款及第102 條第3 項所明定。

二、本件係原告參與被告所辦理「林務局新竹林區管理處第50及51號標案」採購案，被告認原告有政府採購法第101 條第1項第1 款情事，於93年10月8 日以竹作字第932230648 號函通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，嗣不服其93年10月29日竹作字第0932112989號函異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經申訴審議判斷駁回，原告猶未甘服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為原告是否違反政府採購法第101 條第1 項第1款所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之規定。

三、經查：

㈠本件被告機關於92年5 月13日上午同時辦理第50標（即本件標案）及第51標二件苗圃招標案，鄧達禮受鄧達義之委託，代表原告及「益德行」二家廠商參加「南庄苗圃育苗工作」之投、開標程序，並籌措押標金，填寫、遞送標單、標封，且投標廠商收件登記表及簽到簿均係由鄧達禮代表「益德行」、「宏仲公司」簽名之事實，有招標採購案件投標函件登記表、投標廠商簽到簿及招標投標及契約文件等影本在卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。

㈡鄧達義與鄧達禮為兄弟關係，然鄧達義係設於臺東縣卑南鄉○○路158 巷11號「益德行」之負責人，復為同址「宏仲公司」之董事及實際負責人。本件被告於92年5 月13日上午10時許，在被告大樓內，同時辦理「92年度87號南庄苗圃育苗工作」（第50標）及「92年第86 號 孝義苗圃育苗工作」（第51標）之開標程序，揆諸上開招標採購案件投標函件登記表、投標廠商簽到簿及招標投標等資料；查鄧達禮係最後交件者，且原告交件時，由該登記表中可以看出已有五家廠商參與投標，並無廠商家數不足問題；另參以臺灣新竹地方法院94年12月20日94年度訴字第144 號刑事判決，亦以尚難認鄧達義及鄧達禮二人有何施用詐術或其他不正方法，使本案系爭標案發生不正確結果之意圖及行為，均為無罪之判決，有該判決書一份在卷可按。是以，原告主張本件係原告公司與益德行均委託同一人前去參與投標兩案，因忙中有錯所引起之疏失，並無違反政府採購法之故意，應可信實。

四、惟上開政府採購法第101 條第1 項第1 款所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。再者，94年2 月5 日總統公布，95年2 月5 日施行行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，查對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，是以行為人縱非故意，若屬過失，仍應受罰。從而，本件原告雖非施用詐術使圍標發生不正確結果之故意，惟有過失，揆諸上開說明，仍應受罰。

五、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告徒執前詞，聲請撤銷被告93年10月8 日竹作字第932230648 號處分（含93年10月29日竹作字第0932112989號函異議處理結果通知書）及審議判斷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介　中