臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

國防部參謀本部

代表人

乙○○參謀總長）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國94年03月23日94年決字第37號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

原告於民國（下同）43年8 月間考取聯勤測量學校製圖學系（該期學員於43年09月03日開學，48年01月31日畢業），共計受訓4年4 個月，並於48年02月01日以陸軍測量中尉分發任職。嗣54年06 月01 日原告因外職停役，57年06月01日奉准因停退伍。89年07月16日原告自行政院經濟建設委員會退休脫離公職後，申領一次退伍金，國防部人力司以93年05月13日睦眺字第0930009332號函依舊制核定軍官年資6 年4 月，並據以核給退伍金及退除給與補助金。經原告請求被告將其軍官養成教育受訓期間4 年5 月計入退除年資，遭被告以93年11月26日選道字第0930014042號函否准，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

茲摘敘兩造訴辯意旨如次：

甲、原告方面：

壹、聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告應作成核發原告共計10年9 個月計34.45 個基數之退伍金之處分。

三、訴訟費用由被告負擔。

貳、陳述：

一、伊於43年間考入聯勤測量學校，接受入伍及預備教育共5 個月、軍官教育4 年，於48年01月31日畢業，以陸軍測量中尉軍官分發任用，在此之前依規定服士兵士官役4 年5 月。嗣於54年06月01日因外職停役，復於57年06月01日奉准因停退伍，故應支領退伍金年資應為10年9 月，計34.45 個基數。

（一）原告退伍前為現役軍官，其年資均應併計，依據如下：１、被告以93年11月26日函稱原告為89年7 月16日退休之公教人員，曾於軍中服役年資均予以採計為退（伍）年資。再依國防部88年11月26日（88）易晨字第29107 號令凡於87年06月05日以後退休（伍、職）者，其在國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資服務年資均予採計為退休（伍、職）之年資，故原告於聯勤測量學校服士官兵現役年資4 年5 月可予以合併計算。

２、依陸海空軍軍官士官服役條例第7 條「常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」、第8 條「常備士官役，以適齡男子或現役或後備之士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。服現役成績優良之士兵，得經甄選合格後，服常備士官役。」、第23條第1 款「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一　服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。」、第31條「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。合於支領退休俸之軍官、士官，因外職停役就任公職者，於公職退休時，得選擇支領退休俸。但不得同時申請支領月退休金或兼領月退休金。」，原告於89年脫離公職後始申請支領服役年資10年9 月之一次退伍金，符合上開法律之規定。

３、又依陸海空軍軍官士官服役條例第11條「常備軍官服現役不得少於六年，常備士官服現役不得少於四年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。」、第23條第1 款「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一　服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。」、第39 條 第1 項「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」，則11年現役年資為23個基數，而依退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第2 條「退除給與補助金（以下簡稱補助金）之發給對象如下：一、中華民國38年1 月1 日以後至中華民國59年6 月30日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給。」、同辦法第3 條「補助金依下列標準計算：

一、依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍士官服役條例規定，按其服役年資計算應領一次退伍金之基數為補助金基數…二、依退伍、除役或撫卹時之官階俸級，以中華民國84年7 月1 日相同官階俸級之本俸之百分之15為補助金基數金額。」，則原告應領取之補助金基數為23個，乘以84年7 月1 日本同官階俸給之本俸之百分之15，計3.45個之基數，為應得之補助金金額。

４、復依陸海空軍軍官士官服役條例第38條第1 項第1 款「軍官、士官在本條例施行前，已有之現役年資未滿十五年，於本條例施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，依左列規定，擇一支給補償金：

一、每減一年，增給半個基數之一次補償金。…」原告於89 年7月16日脫離公職，始能依志願申領一次退伍金，符合本條之規定，故應領之補償金應為2.5 個基數。

５、又依同法第39條「民國38 年1 月1 日以後至民國59年6月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於2 年內辦理。」原告依法得申領此一部分之適當補助金。復依同法第25條第2 項「本條例施行後之服役年資，每增一年加發0.5 個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。」故原告應領之加發一次退伍金應為5.5 個基數。

（二）綜上，原告應支領之退伍金年資應為10年9 月34.45 個基數，依司法院釋字第455 號解釋原告有依法領取退伍金、退休俸之權利。

二、有關於被告訴願答辯書貳、法令依據部分，所引5 項依據，除第4 項外，餘均與現役軍官核准退伍金之4 項法源不合。另被告所稱：「測量學校受訓期間非屬現役」一說，違背修正前兵役法第12條「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」之規定，於法無據。又本案並無軍職文職合併計算年資之問題，故被告所稱：「87年06月05日以前退伍者，其軍校年資並無『國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資之統計表』之適用。」並不適當。

三、本件原告純係依法申領軍中服役年資之退伍金，並無軍職年資與公職年資合併計算之問題，被告即應依前揭規定，依法核算。至於是否有原告曾服士官兵年資記載之問題，係被告檔案管理之範疇。又原告之聯勤測量學校畢業證書於48年01月31日核發，由故總統蔣中正、參謀總長王叔銘、聯勤總司令黃仁霖、校長黃維恕簽證，其上載明受訓期間為4 年5 月，是原告服軍職之現役實職年資共為10年9 月，被告依規定應核發原告共計10年9 月即34.45 個基數之退伍金，惟被告僅核發與原告12個基數，致原告其餘應領基數遭剋扣，係屬權利之濫用。

乙、被告方面：

壹、聲明：一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

貳、陳述：

一、「常備軍官自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。

二、預備役：區分為第1 預備役、第2 預備役、第3預 備役，以停役或退伍或解除召集者服之，至除役時為止。」係48年08月14日總統令頒「陸海空軍軍軍官服役條例」第3 條所明定，是以原告退伍年資之核認標準係依上揭之規定辦理，從而，原告在測量學校受訓期間，因尚未任官，非屬現役，自無法採計為服現役年資核予退除給與。

二、原告誤解63年7 月12日修正之兵役法第12條第1 項規定，所謂現役士兵或現役士官指的是已經是現役軍人再受訓，士兵受士官訓，士官受軍官訓，這部分才有併計年資。且已廢止之陸海空軍軍官服役條例第3 條規定「…現役：以在營任軍官職務者服之…」。原告在測量學校受訓期間，因尚未任官非屬現役，自無法採計為服現役年資核予退除給與，又司法院釋字第455 號解釋公布後，僅於87年6 月5 日以後退伍者，始得依該解釋以予採計為退伍年資，本件原告於該解釋公布前退伍，自無該解釋之適用。

理由

一、按「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」為91年06月05日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第39條第1 項所明定。又「軍官服役，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「常備軍官，自任官之日起役，預備軍官，自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分，如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍、或解除召集，或除役時為止。二、預備役：區分第一預備役第二預備役第三預備役以停役或退伍或解除召集者服之至除役時為止。」、「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾三年者，不發退伍金。二、服現役逾三年以上，未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金。三、服現役逾二十年，或服現役滿十五年，而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第二款規定，給與退伍金。」亦經48年08月14日陸海空軍軍官服役條例第2 條、第3 條、第22條定有明文。

二、經查，本件原告於聯勤測量學校受訓，期間雖自43年09月03日（開學）起至48年01月31日（畢業）止，共計4 年5 月，惟其於48年02月01日以陸軍測量中尉分發任職前之受訓期間並未任官一節，為原告所不否認（95年3 月6 日言詞辯論筆錄參照），且有49年3 月2 日第012 號任官令、測量學校（生員）畢業證書件在卷可稽，堪信為真實。而常備軍官，自任官之日起役；軍官退伍時之給與係按其服現役實職年資，給與退伍金；現役年資之計算，則以其在營任軍官職務至依法停役、退伍、或解除召集，或除役時為止各節，則為原告退伍時陸海空軍軍官服役條例第3 條、第22條（48年08月14日公布施行）規定明確，從而，原告於聯勤測量學校受訓期間既未任官或在營任軍官職務，與服現役有別，自無從將其非服現役之受訓期間4 年5 月計入服現役實職之年資，給與退伍金。被告否准原告將受訓期間併計服現役年資核予退除給與，於法並無不合。

三、至於原告主張伊於聯勤測量學校服士官兵現役年資4 年5 月可予以合併計算云云，固舉⑴修正前兵役法第12條第1 項「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」規定、司法院釋字第455 號解釋；⑵被告93年11月26日函稱原告曾於軍中服役年資均予以採計為退（伍）年資；⑵國防部88年11月26日（88）易晨字第2910 7號令亦稱：凡於87年06月05日以後退休（伍、職）者，其在國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資服務年資均予採計為退休（伍、職）之年資等項為據，然查：

１、43年08月16日公布施行之兵役法第12條第1 項雖明定：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」，惟該規定所指之受軍官、士官教育者，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者而言；至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役（同法條第2 、3 項規定參照），二者尚屬有間，從而，原告依修正前兵役法第12條規定主張伊於聯勤測量學校受訓期間係服士官兵現役云云，應屬誤會。此外，原告就其於聯勤測量學校受訓期間為士官兵，係服士官兵現役一事，並未舉證以實其說，是其上開主張核無足採。

２、至司法院釋字第455 號解釋固載明「軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資…」等語；被告93年11月26日選道字第0930014042號書函亦明示「民國87 年6月5 日以後退休（伍、職）之公教人員及國軍官兵，曾於軍中服義務役年資均予以採計為退休（伍、職）年資。」等語；惟前者旨在揭示「軍中服役年資」與「任公務員之年資」得合併計算為其退休年資，後者則在釋明「軍中服義務役年資」得否併計年資，均與本件訟爭之聯勤測量學校受訓期間是否屬「服現役」無涉，要難比附援引。

３、另國防部88年11月26日（88）易晨字第29107 號令雖稱：凡於87年06月05日以後退休（伍、職）者，其在國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資服務年資均予採計為退休（伍、職）之年資，然原告非服軍職退休，且早於57年06月01日即行退伍，則其計算退除年資服務年資，自無適用該令所稱「在國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資服務年資」之可言。

四、綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，並作成核發原告共計10年9 個月計34.45 個基數之退伍金之處分，洵屬無據，應予駁回。

五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第六庭審判長法　官 林樹埔