臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第01645號

• 裁判案由: 建築法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 05 月 03 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01645號
原　　　告　贊泰建設股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　林炳煌　律師
被　　　告　臺北市政府工務局
代　表　人　莊武雄（局長）住臺北市○○區市○路1 號低南區2樓
訴訟代理人　乙○○
丁○○
丙○○
上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年5 月5 日府訴字第09405255700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告所有坐落臺北市○○區○○路22巷9 弄48號建築物（下稱系爭建物），領有被告核發之80使字第018 號使用執照，位於住三區，核准用途為「一般零售業」（使用類別：G –3）， 業務項目僅包括飲料店、餐館、食品飲料零售業等。前經臺北市商業管理處於民國（下同）93年4 月15日商業稽查時，查獲凌怡安未經核准在該址地下一樓擅自經營視聽歌唱業務（使用類別：B –1）， 違反商業登記法第8 條第3
項規定，該處爰依同法第33條第2 項規定，以93年4 月19日北市商三字00000000001 號函處使用人凌怡安新臺幣（下同）3 萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務；同時，因系爭建物未經核准變更使用即擅自跨類跨組使用，違反建築法第73條第2 項規定，經臺北市商業管理處函送被告查處，被告審認後乃依同法第91條第1 項第1 款規定，以93年4 月23日北市工建字第09331144800 號函處系爭建物使用人凌怡安6 萬元罰鍰，並限於文到次日起3 個月內改善或補辦手續。嗣再經臺北市商業管理處於93年7 月14日商業稽查時，查獲凌怡安在同址未經核准擅自經營視聽歌唱業務，違反商業登記法第8 條第3 項規定，該處再依同法第33條第2
項規定，以93年7 月19日北市商三字00000000000 號函處使用人凌怡安3 萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務；同時，又因系爭建物未經核准變更使用即擅自跨類跨組使用，違反建築法第73條第2 項規定，經臺北市商業管理處再度函送被告查處，被告審認後仍依同法第91條第1 項第1 款規定，以93年7 月29日北市工建字第09332083800 號函續處使用人凌怡安12萬元罰鍰，並限於文到次日起3 個月內停止違規使用，逾期未停止違規使用依法連續處罰，同函並副知所有權人即原告督促使用人於限期內改善，逾期未改善查處建物所有權人罰鍰在案。嗣臺北市政府警察局內湖分局文德派出所及臺北市商業管理處分別於93年12月3 日22時20分及93年12月22日22時20分至系爭建物進行臨檢及商業稽查時，查得使用人謝明華於系爭建物開設「嘯傲江湖小吃店」，仍未經核准即擅自經營登記範圍外之視聽歌唱業及菸酒零售業務，違反商業登記法第8 條第3 項規定，經臺北市商業管理處依同法第33條第2 項規定，以93年12月24日北市商三字第0933527190 0號函處使用人謝明華3 萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務；同時，復因系爭建物未經核准變更使用即擅自跨類跨組使用，違反建築法第73條第2
項規定，經臺北市商業管理處函送被告查處，被告審認系爭建物確有未經核准變更使用執照，繼續跨類跨組變更使用為商業類第1 組之情形，遂依同法第91條第1 項第1 款規定，以93年12月29日北市工建字第09333695000 號函，處所有權人即原告6 萬元罰鍰，並限於文到次日起3 個月內停止違規使用，逾期未停止違規使用依法連續處罰（嗣被告以94年2
月15日北市工建字第09430277500 號函通知原告略以：「主旨：補充並更正本局93年12月29日北市工建字第09333695000 號函…說明：一、補充旨揭行政處分之違規事實，係由本府警察局93年12月3 日臨檢，及目的事業主管機關即臺北市商業管理處93年12月22日之商業稽查時查獲。二、更正旨揭處分書主旨欄『停止違規使用，逾期未停止違規使用，依法連續處罰』為『改善恢復原狀或補辦手續。』」上開處罰函與更正函合稱原處分），同函並副知謝明華。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈按「臺北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準」第3 點第16項規定處罰對象：第1 次處罰使用人，並副本通知建築物所有權人；第2 次以後處建築物所有權人、使用人。查原告將系爭建物先後出租予訴外人凌怡安（租賃期間為93年3 月18日至93年9 月22日）及謝明華（租賃期間為93年9 月23日至94年3 月31日）。被告分別於93年4 月23日及同年7 月29日以承租人凌怡安違規使用系爭建物為由予以罰鍰處分，經原告一再催討返還房屋，凌怡安退租，再由謝明華承租，租賃契約書並載明不得違規使用系爭建物。雖臺北市政府商業管理處於93年12月22日以系爭建物使用人謝明華經營登記範圍以外之行為罰鍰3 萬元，然被告未為詳察，於謝明華承租期間未針對其違規使用之情節予以第1 次處分，則逕以處分原告，顯然違背上述裁罰基準。
⒉復查被告依系爭建物之使用執照核准用途為一般零售業（G –3）， 進而認定系爭建物之承租人不得經營餐飲業及視聽歌唱業（B –1）， 然何以凌怡安及謝明華等2 人得先後向臺北市政府申請，並取得「嘯傲江湖餐飲店」與「嘯傲江湖小吃店」之營利事業登記證，顯見上述承租人之營業行為係合法商業登記行為，否則臺北市政府即不應核發營利事業登記證。
⒊訴願決定理由第5 點：「按建築物所有權人依建築法第73條第2 項所負責任，為公法上責任，並不能以所有權人與承租人之私法上契約加以排除…」云云，並未載明其所依據之法令規定或行政法上原則。依民法上關於租賃關係之規定，承租人使用租賃物，在不違反公序良俗、不法行為之情形下，出租人無權干涉，何況原告與承租人凌怡安所簽定之租賃契約第20條規定：「承租人不得經營政府核准之非法營業」，其承租後已依法申請並取得臺北市政府營利事業登記證，在此種情況下，原告無法判斷為凌怡安是否於系爭建物進行非法營業。經被告以原處分函副本通知原告督促系爭建物之使用人凌怡安限期3 個月內改善，原告即先後於93年6 月21日及93年8 月11日以存證信函通知凌怡安依原處分函意旨改善，否則依違反租約第20條辦理，凌怡安因而於93年9 月23日搬遷，復由謝明華於同日承租系爭建物，以嘯傲江湖小吃店向臺北市政府申請營利事業登記證，係屬新的租賃關係，概與先前凌怡安和原告間之租賃關係無關，各為獨立的租賃關係。
⒋再查，出租人因承租人違約（如非法營業、積欠2 個月以上之租金）或租約屆期，請求承租人返還租賃物遭拒絕，出租人惟有循法律途徑聲請強制執行，未能以私力救濟方式強制承租人搬遷。惟在未執行前，出租人對於承租人使用租賃物之行為毫無干涉之權利，這是租賃關係中公認的法律觀念。然訴願決定書所稱「則本件訴願人所有系爭建築物再次發生承租人違規使用之情形，縱然訴願人無故意，亦難謂無過失。」云云，其見解顯然違背上述法律觀念，責令原告負擔無過失之責任。
⒌嗣因系爭建物之租期屆滿，且承租人謝明華亦有違規使用行為，原告乃多次催告其搬遷，但均未獲謝明華理會，遂向臺灣士林地方法院起訴請求謝明華遷讓系爭建物，於法院審理中，謝明華雖表示願意搬遷，雙方並成立調解，惟截至94年9 月15日，謝明華仍未搬遷，原告遂以上述調解筆錄作為執行名義聲請強制執行，但謝明華卻私自將系爭建物再轉租給訴外人林淑美，林淑美於強制執行程序進行中提出異議，致原告之聲請遭駁回。原告既已於契約中明定不可非法經營，復透過法律程序要求謝明華搬遷，凌怡安及謝明華猶不理會原告之要求，原告實屬力有未逮。又謝明華因違反租賃契約第8 條之規定，擅自將系爭建物轉租予林淑美，林淑美並持續違規經營卡拉OK，被告遂於94年11月22日處罰原告12萬元，並要求限期改善，經原告聲明異議，被告改認承租人違規使用情事並不能歸責於原告，因而以95年1 月10日北市工建字第09433446200 號函撤銷上述之罰鍰處分。據此，本件原處分應援引被告上述95年1 月10日函之認事用法，予以撤銷。
⒍再者，系爭建物之使用型態純係提供食客吃食娛樂的小吃店，現場雖裝置伴唱機，然消費者僅須支付其飲食之開銷，不包含歌唱之代價，顯然系爭建物之承租人並非經營視聽歌唱業，與錢櫃或好樂迪等業者不能相提並論，故被告之認定違背常理。
（二）被告主張之理由：
⒈查系爭建物由原告出租予他人，未經核准擅自使用為視聽歌唱業，核與使用執照之用途「一般零售業」及營利事業登記證核准項目「飲料店業、餐館業、食品飲料零售業」（使用面積不得超過48.37 平方公尺、不得佔用停車場、營業面積不得佔用防空避難室），分屬不同類組，故本案跨類組變更使用確屬事實，被告據以處分系爭建物之所有權人即原告罰鍰，並命其限期改善或補辦手續，並無違誤。
⒉次查謝明華開設嘯傲江湖小吃店，領有臺北市政府營利事業登記證【北市建商商號（093）字 第259822號】，乃變更自凌怡安開設嘯傲江湖餐飲店之營利事業登記證，獲准之營業所在地為「地上1 樓」，使用面積不得超過48．37平方公尺，然本案實際上已擴張營業到「地下1 樓」，且擅自經營「視聽歌唱業」，與上述核准經營使用之樓層及項目截然有別。又依原告於訴願理由及起訴理由內之陳述，可知其早已知悉系爭建物擅自變更使用之事實，雖然原告稱已有解約之法律動作，惟查系爭建物之地下1 樓仍有擅自供人變更使用之具體事實，並經臺北市政府相關機關多次查獲，被告自可依建築法規定裁罰。
⒊復按建築法第91條第1 項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。…」是立法者本即有授權行政機關視行政目的之需要，而決定處罰建築物所有權人或使用人。本件被告於查獲違規情事時，原先科處使用人，並將違規情事通知原告，嗣再查獲相同違規行為，始發現單單處罰使用人並不能達到遏阻之目的，乃科處原告罰鍰，且係最低度之罰鍰，故無違行政法上之比例原則。
⒋另查前使用人凌怡安非法經營視聽歌唱業而受裁罰之事，業經被告以副本通知原告，並請其督促維護系爭建物之合法使用，原告亦陳明其已接獲被告之通知。嗣原告又將系爭建物出租予謝明華，再次以「嘯傲江湖小吃店」登記營業，原告自應督促使用人謝明華應去除前承租人凌怡安曾為之違規事項（如不擺設卡拉OK機器等等），然臺北市政府警察局內湖分局及臺北市商業管理處等有關單位仍查獲系爭建物有違規使用之情形，顯見原告未善盡所有權人維護系爭建物合法使用之義務，其以使用人不同及原告無法判斷承租人有無非法營業為由圖免其責，不足採據。
⒌再依臺北市政府警察局內湖分局93年12月9 日北市警內分行字第09364009400 號函所檢附之臨檢紀錄表得知，違規場所為系爭建物地下1 樓，且現場負責人為謝明華，現場服務人員為凌怡安，另原告向臺灣士林地方法院提出之民事起訴狀中事實及理由亦載：「緣原告於93年3 月18 日
將坐落臺北市○○區○○路22巷9 弄48號1 樓及地下室1
樓房屋出租於被告（謝明華即嘯傲江湖小吃店），租期93年4 月1 日起至94年3 月31日止…此有租約為憑。」是以原告即已知曉系爭建物實際承租人為謝明華，然其又以已責令凌怡安退租，另於93年9 月23日出租予謝明華，分屬不同租賃關係及被告內部裁罰基準等理由，任令系爭建物持續違規使用，且規避系爭建物所有權人應盡之責任與義務，被告審酌上開違規情節及為有效遏阻系爭建物繼續違規使用，自得科處系爭建物之所有權人以行政責任。
⒍又查原告係系爭建物之所有權人，依建築法之規定負有維護建築物合法使用，非經領得變更使用執照，不得擅自變更使用之義務，其出租系爭建物供他人使用，亦應注意使用人不得有擅自變更情事，惟查建築物使用人謝明華於93年8 月20日獲准將「嘯傲江湖餐飲店」變更為「嘯傲江湖小吃店」，顯見原告於93年9 月23日出租予謝明華時，應知其獲准之經營範圍及項目，又倘謝明華係頂下凌怡安開設之場所，原告自應告知謝明華不應於地下1 樓擺設及使用卡拉OK等設備作為視聽歌唱業使用，是原告能注意竟未注意致違反建築法上之義務，原告自屬可加以非難及歸責。
⒎末查本件被告為遏阻系爭建物繼續供違規使用，及貫徹法律所保護之公益，並考量該建築物之違法使用狀態、獲利程度及影響層面等，依建築法第73條第2 項、第91條第1
項規定予以罰鍰，並限期改善或補辦手續，均未違反比例原則。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為陳威仁，嗣於訴訟中變為莊武雄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：本件原告將系爭建物先後出租予訴外人凌怡安及謝明華，嗣經被告分別於93年4 月23日及同年7 月29日以承租人凌怡安違規使用為由予以處罰，但就謝明華部分，並未針對其違規情節予以第1 次處分，即逕對原告處罰，顯然違背裁罰基準。又既然認為系爭建物之使用執照核准用途為一般零售業，不得經營餐飲業及視聽歌唱業，為何能讓凌怡安及謝明華等2 人先後取得「嘯傲江湖餐飲店」與「嘯傲江湖小吃店」之營利事業登記證，顯見上述承租人之營業行為係合法商業登記行為。另依民法關於租賃關係之規定，承租人使用租賃物，在不違反公序良俗、不法行為之情形下，出租人無權干涉，何況凌怡安及謝明華等2 人承租後已依法申請並取得臺北市政府營利事業登記證，在此種情況下，原告無法判斷為凌怡安是否於系爭建物進行非法營業。且當被告以處分函副本通知原告後，原告隨即以存證信函通知凌怡安應依原處分函意旨改善，否則依違反租約第20條約定辦理，然因由謝明華續租系爭建物，以嘯傲江湖小吃店向臺北市政府申請營利事業登記證，係屬新的租賃關係，與先前凌怡安和原告間之租賃關係無關。而承租人違約或租約屆期，承租人仍拒絕返還租賃物時，出租人惟有循法律途徑聲請強制執行，無法以私力救濟方式強制承租人搬遷，本件原告曾多次催告謝明華搬遷，但未獲置理，隨後並向法院起訴請求遷讓系爭建物亦因故未有結果，原告實在力有未逮。故被告以系爭建築多次發生承租人違規使用之情形，遽認原告應負本件過失責任，有違通常之法律觀念。再者，系爭建物之使用型態純係提供食客吃食娛樂的小吃店，現場雖裝置伴唱機，然消費者僅須支付其飲食之開銷，不包含歌唱之代價，不能認定為經營視聽歌唱業。為此，依據行政訴訟法第4 條第1 項之規定提起撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分云云。
三、被告則以：本件原告將系爭建物出租予他人，未經核准擅自使用為視聽歌唱業，且擴張營業到「地下1 樓」，核與使用執照之准許用途分屬不同類組，故本案確有跨類組變更使用之事實，被告所為之原處分，並無違誤。本件被告於查獲違規情事時，原先科處使用人，並將違規情事通知原告，嗣再查獲相同違規行為，始發現單純處罰使用人並不能達到遏阻之目的，乃科處原告最低度之罰鍰，並無違反比例原則。本件前使用人凌怡安非法經營視聽歌唱業而受裁罰之事，業經被告以副本通知原告，嗣原告又將系爭建物出租予謝明華，再次以「嘯傲江湖小吃店」登記營業，原告自應督促使用人謝明華除去前承租人凌怡安曾為之違規事項，然事後猶被查獲，顯見原告未善盡所有權人維護系爭建物合法使用之義務。況原告於93年9 月23日出租予謝明華時，已知其獲准之經營範圍及項目，其能注意並告知謝明華不應於地下1 樓擺設及使用卡拉OK等設備作為視聽歌唱業使用，竟未注意致違反建築法上之義務，原告自屬可加以非難及歸責，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
四、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。…」建築法第73條第2 項、第91條第1 項第1 款分別定有明文。另「…B 類：商業類，供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所。B –1 ：供娛樂消費之場所。…G 類：辦公、服務類，供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所。G –3 ：供一般門診、零售、日常服務之場所。…」「分類：B
–1 類組，未達300 平方公尺，第一次處六萬元罰鍰，並限期改善或補辦手續；第二次處十二萬元罰鍰，並限期停止違規使用；第三次處十二萬元罰鍰，並限期停止違規使用；第四次起處二十萬元罰鍰，並限於收受處分書之日起停止違規使用。裁罰對象：第一次處使用人，並副知建築物所有權人。第二次以後處建築物所有權人、使用人。」建築物使用類組及變更使用辦法第2 條、臺北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準第3 點第16項規定甚明。依按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。」（最高行政法院93年度判字第1596號判決參照）。本件被告所頒布之上開裁罰基準分別就違反建築法第85條、第86條、第87條、第88條、第89條、第91條、第91條之1 、第95條、第95條之1 、第95條之2 、第95條之3 等不同情節，依照遭查獲之次數，訂定不同之處罰額度，除作原則性或一般性裁量基準外，另有特別情形之裁量基準，並未逾越法律授權之目的及範圍，從而行政機關據以作成行政處分，即無違誤。
五、上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有臺北市政府工務局93年4 月23日北市工建字第09331144800 號函、93年7 月29日北市工建字第09332083800 號函、93年12月29日北市工建字第09333695000 號函（含送達回證）、94年2
月15日北市工建字第09430277500 號函、94年2 月23日北市工建字第09451583200 號函、臺北市政府警察局內湖分局93年12月9 日北市警內分行字第09364009400 號函及隨函檢附之臨檢紀錄表、臺北市商業管理處93年12月24日北市商三字第09335271900 號函、臺北市政府工務局80使字第18號使用執照暨平面圖、建築物地籍資料、營利事業登記證及房屋租賃契約書等分別附原處分卷及訴願卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點在於：原處分是否違反臺北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準？原告對於本件違反行政法上義務是否有故意或過失？茲分述如下：
（一）按臺北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準第3 點第16項固規定：「…裁罰對象：第一次處使用人，並副知建築物所有權人。第二次以後處建築物所有權人、使用人…」，亦即被告依據建築法第91條第1 項第1 款對建築物所有權人處罰，應以第2 次處罰為限。本件原告亦據此指出被告未先就使用人謝明華為第1 次處分，即逕對原告處罰，顯然違反上開基準之規定云云。然查，在原處分作成之前，使用人謝明華之前手凌怡安即曾於93年7 月14日因在系爭建物擅自跨類跨組經營視聽歌唱業務為臺北市商業管理處查獲，隨即遭被告以違反建築法第73條第2 項、第91條第1 項第1 款規定為由處以12萬元罰鍰在案，處分書並以副本通知原告等情，為本院所確認之事實，如前所述。原告為系爭建物之所有權人，固不因先後出租多人而易其原有之身分及角色，惟適用臺北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準第3 點第16項「裁罰對象：第一次處使用人，並副知建築物所有權人。第二次以後處建築物所有權人、使用人。」之有關次數的計算時，則應以實際狀況為斷，亦即原告對於前後任使用人之違章行為是否有可歸責之延續性為判別依據。在本件遭處罰鍰之前，系爭建物之使用人既因有違反建築法第73條第2 項、第91 條 第1 項第1 款規定之情事遭被告處罰，被告繼而參酌上開基準第3 點第16項有關使用人、所有權人如何分別處罰之準則，認定本件承租人前後手（即凌怡安與謝明華）間之租賃行為具有延續性，原告應承擔前後任使用人違章行為中未善盡所有權人之合法使用以維護安全之義務（理由容後說明），且原告係第1 次受罰，乃以原處分處以原告6 萬元之罰鍰，並限期停止違規使用，即無不合。原告指稱被告未先就使用人謝明華為第1 次處分，即逕對原告處罰，已違反上開基準之規定云云，顯係對上開法令之誤解，容非可採。
（二）雖原告主張祇要不違法且不違反公序良俗，出租人實在無權干涉如何使用租賃物，況原告亦曾以存證信函通知本案之使用人應改善，甚至於提起民事訴訟及聲請強制執行，原告實無故意、過失可言云云。然查，原告於93年9 月23日將系爭建物改租給謝明華前，前手凌怡安已有2 次因經營登記範圍外之業務，及未經核准變更使用即擅自跨類跨組使用，為臺北市商業管理處查獲，並經臺北市商業管理處及被告分別依商業登記法第8 條第3 項、第33條第2 項及建築法第73條第2 項、第91條第1 項第1 款之規定，各裁處罰鍰2 次，其中被告第2 次裁處之處分書，並以副本通知原告等各節，亦為本院所確認之事實，如前所述。原告在將系爭建物改租給訴外人謝明華之前，既知其前手有上開違反商業登記法、建築法之情事，理當知所警惕，並告誡及督促謝明華不得有類似之違規事項，然事後謝明華仍因有相同行為為臺北市商業管理處查獲，即難謂原告已善盡所有權人維護系爭建物合法使用之義務。況原告與謝明華簽訂系爭建物租賃契約（僅以在原告與原承租人凌怡安之契約書末頁加註之方式完成）時，承租人謝明華已檢附營利事業登記證，有系爭建物房屋租賃契約書一份在卷足憑，原告當可輕易發現謝明華之經營店名、核准營業項目與原來凌怡安所經營者幾近相同；再依卷附之臺北市政府警察局內湖分局93年12月9 日北市警內分行字第09364009400 號函所檢附之臨檢紀錄表得知，違規場所為系爭建物地下1 樓，現場負責人為謝明華，現場服務人員為凌怡安，顯見2 人關係非比尋常，原告既為出租人自當對此甚為明瞭。其於改租時，可發現系爭建物經營模式並無改變，甚至於內部裝潢、生財設備皆無變動或更換，改租之後亦可察覺前後承租人共事一處，一同經營上開小吃店，經營行為明顯具有延續性，就原告主觀犯意之可歸責性而言亦應具有延續性，絕非可單純解釋為不同租賃契約關係而已。基此，更見原告應已明知或能清楚預見謝明華有經營視聽歌唱業務之行為。原告身為系爭建物之所有權人，且為租賃契約之房東，既已知悉謝明華有或將有違反商業登記法、建築法之情事，自當拒絕與其簽約，或於簽訂契約時再特別加重承租人之違約責任，以強化管制之效果，或於事發之後迅即向主管機關舉發，以釐清其個人責任，然竟捨此不由，僅是在東窗事發、使用人之違章行為遭主管機關查獲之後，始有寄發存證信函、起訴或聲請強制執行等行為，此皆無法解免原告有應注意、能注意而未注意之過失責任，至為明顯。從而，原告主張系爭建物出租後，伊無法判斷為承租人是否於系爭建物進行非法營業；在未執行前，出租人對於承租人使用租賃物之行為毫無干涉之權利；原告通知凌怡安改善，凌怡安因而於93年9 月23日搬遷，復由謝明華於同日承租系爭建物，係屬新的租賃關係，概與先前凌怡安和原告間之租賃關係無關；曾發存證信函促請使用人改善，甚至於提起民事訴訟及聲請強制執行，業已善盡注意義務云云，俱難憑採。
（三）至於原告所主張「既不得經營餐飲業及視聽歌唱業，為何能讓凌怡安及謝明華等2 人先後取得『嘯傲江湖餐飲店』與『嘯傲江湖小吃店』之營利事業登記證，顯見上述承租人之營業行為係合法商業登記行為。」一節，核屬凌怡安及謝明華等2 人取得營業資格之問題，要與事後如何經營無涉，原非核發營利事業登記證之行政機關所能預料，當不可據此作為原告免責之依據。
（四）末查，系爭建物所領有被告核發之使用執照，核准用途為「一般零售業」（使用類別：G –3）， 僅供一般門診、零售、日常服務之場所，但訴外人謝明華竟未經核准變更使用即擅自跨類跨組使用，經營視聽歌唱業務，自已違反建築法第73條第2 項規定，被告調查後認定原告為系爭建物之所有權人，其前使用人凌怡安曾因相同行為，遭被告裁處罰鍰12萬元，並限於文到次日起3 個月內停止違規使用，逾期未停止違規使用將依法連續處罰，同時並以副本通知原告督促改善，現使用人謝明華又因首開行為為臺北市商業管理處查獲，符合同法第91條第1 項第1 款規定，且違規經營面積未達300 平方公尺，因屬第一次受罰，乃在6 萬元至30萬元之法定處罰額度內，以原處分對原告從輕量處6 萬元，經核並無違誤。又被告考量原告之前後任承租人，曾因上開違章行為經主管機關多次查獲並處罰，仍無法達到遏止違規使用之效果，遂斟酌本件違章情節所造成之損害及所欲達成之公益目的，選擇對所有權人之原告為處罰，衡情並無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，難謂被告有恣意選擇處罰對象之情形，故本件與最高行政法院95年1 月份庭長法官聯席會議決議要旨尚屬有間，併此敘明。
七、綜上所述，原處分之認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　5　　月　　3　　 日第一庭審判長 法 官　王立杰
法 官　黃本仁
法 官　胡方新
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　5　　月　　3　　 日書記官　林佳蘋