臺北高等行政法院判決

原告

毛寶股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

鄭洋一律師

複代理人

李文欽律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

台灣華歌爾股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

翁志明律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年5月11日經訴字第09406127420 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）88年9 月2 日以「Salute-B」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之「眉刷、頰刷、眼影刷、睫毛刷、眉毛夾、睫毛夾、粉盒、唇筆、粉撲、抹布、啖盂、拖把、掃帚、水瓢號襪架、尿壺、畚斗、畚箕、雞毛撣、垃圾箱、垃圾桶、紙屑簍、洗衣板、肥皂盒、晒衣架、菜瓜布、蹲便器、通廁器、肥皂吸盤、衛生紙盒、衛生紙架、擠牙膏器、肥皂擠壓器、雨傘置放套、洗澡用麻帶、堵塞管清通器、附有音樂之幼兒便尿器、肥皂粉自給器、集聚頭髮滴下之藥水或其他溶液用滴盤、臉盆、浴盆、毛巾環、毛巾架、牙膏架、牙刷架、浴巾環、浴室化粧鏡箱、滾筒式衛生紙架、衣架、衣夾、晒衣夾、水桶、海棉、洗臉用木漿海棉、洗澡用木漿海棉、洗碗用木漿海棉。」等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第908198號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人於89年9 月25日以系爭商標有違當時商標法第37條第7 款之規定，檢具註冊第290063號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。經被告以90年10月26日中台異字第891242號商標異議審定書為異議不成立之處分，訴經經濟部以91年3 月28日經訴字第09106106190 號訴願決定書予以維持。參加人仍不甘服，提起行政訴訟，經本院以91訴字第1989號判決將原處分及訴願決定均撤銷。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依該法第89條第1 項規定，系爭審定商標逕予註冊；另依同法第90條規定：本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12款。案經被告依前開判決意旨重為審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，以93年10 月29 日中台異字第921489號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，不得註冊？

㈠原告主張：

⒈按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7 款（即現行商標法第23條第1 項第12款）所明文規定。惟該款規定之適用，必須具備二前提要件，一為相同或近似他人著名之商標或標章，二為有致公眾混淆誤認之虞，合先敘明。

⒉次按，原訴願決定理由略謂「‧‧‧系爭註冊第908198號『Salute-B』商標，係由外文『Salute』、符號『-』及外文『B 』自左至右橫向排列所構成；據以異議之註冊第290063『莎露SALUTE』商標，係由位於上方且字體較小之外文『SALUTE』及位於下方且字體較大之中文『莎露』所組成，二造商標均有相同之外文『SALUTE』，整體予人寓目印象極相彷彿，外觀近似，應屬構成近似商標。又據以異議商標是否已為相關事業或消費者所普通認知而達著名稱度，除前揭行政法院判決已論明者外，查參加人所提之廣告數量並非少數，範圍擴及諸多時尚流行雜誌，時間亦跨及各年度，且非集中於某一特定時期，其廣告雖有部分與華歌爾商標並列，但據以異議商標亦均置於顯著地位，同樣具有宣傳效果，凡此有原處分卷之參加人86年間起至系爭商標申請前，其與各百貨公司設置『Salute』專櫃之合約書影本；83年10月及11月號之哈撥時尚（HARPER'S BAZAAR）雜 誌、10月號之韻流行通信雜誌、84年3 月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌、10月號之仕女雜誌中文國際版（LADIES）、11月號之儂儂雜誌、空中英語教室文摘、12月號她（ELLE）國際中文版雜誌、12月號之韻流行通信雜誌、85年2 ／3 月號之黛（DIANA）雜 誌、3 月號之家庭（FAMILIES）雜誌、4 月號之空中英語教室文摘、9 月號之花嫁雜誌、86年3 月及4 月號之黛（DIANA）雜 誌及4 月號之美麗佳人（MARIE CLAIRE）雜誌等以據以異議商標圖樣『莎露SALUTE』刊登之廣告影本；參加人與廣告公司簽約之委刊合約影本等；堪認系爭商標申請前，參加人已就據以異議商標於眾多平面媒體長期且大量地刊登廣告，該商標所表彰之商品信譽，堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，而為一著名商標。是訴願人其後始以近似之『Salute-B』商標圖樣申請註冊。並指定使用於眉刷；頰刷；眼影刷；睫毛刷；衣架；衣夾；晒衣夾‧‧‧等商品，與據以異議商標所表彰之內衣褲等商品，同為美化人體用品或衣物相關用品，客觀上有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與關係人產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。‧‧‧」云云，惟查：

⑴「莎露」為一極為常見之商標圖樣，國內外廠商以之作為商標圖樣或服務標章圖樣申准註冊者，所在多有，則既有多數廠商在多類商品上使用，自無致一般商品購買者對其表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。再者，觀諸參加人所提出之說明資料，其實際使用之商標乃係一圖形化之花體圖形，甚且華歌爾公司宣傳廣告之重點係在表彰其「華歌爾標記」，以我國消費者而言，事實上不可能將花體字圖樣及華歌爾標記與「莎露」產生任何聯想。易言之，華歌爾公司以該圖形化花體圖樣而生具知名度之標章僅係「華歌爾標記」之內衣產品而已，並非「莎露」商標；且其廣告之商標使用態樣大多為一圖形化設計外文字『SALUTE』下置中文『莎露』，並註明『總代理：台灣華歌爾股份有限公司』，予人寓目印象顯係『華歌爾』公司之系列內衣產品，而非『莎露』商標，至為灼然。

⑵修正前商標法第37條第7 款所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件系爭商標「莎露」申請人（即原告）自87年間起，即將該商標圖樣，分別使用於家庭及人體用清潔劑、營養補充品、雞精、食用花粉、汽水、飲料等各種商品上行銷，同時分別獲得被告核准註冊或審定「沙露」、「莎露」及「Salute-B」等系列商標；該等商品，經數年之行銷，如90年度投入近3 千萬元之廣告費用，目前已有2 千個以上之陳列販售點，包括屈臣氏、康是美及各大藥局等，已建立相當之知名度，顯無可爭議。而據以異議商標，實際使用於內衣產品上者係一無法辨認字形之特殊花體圖形，業如前述，與原告之簡單清晰「莎露」商標使用於眉刷、頰刷、眼影刷、抹布、拖把‧‧‧等清潔用品上，二者繁簡迥然有別，區別明顯，尤其二者之商品性質差異極大，製造過程、銷售之場所及消費對象皆不相同，加以女性內衣之價格通常較清潔用品為高，根本無致消費大眾混淆誤認之可能。何況，原告係國內夙著盛譽之知名清潔用品製造商，而各類產品普受廣大消費者所信任，對參加人公司產品品牌有極高之忠誠度，對於本案二完全不相同之商標圖樣，而且分別使用於差別極大之商品上，任何人皆不可能產生混淆誤認，至為灼然。

⒊與本案類似商標圖樣之案件，經鈞院91年度訴字第1990號判決認定二造商標不近似，參加人上訴後，業經最高行政法院以93年度判字第1589號判決駁回上訴確定在案。

⒋綜上所述，原異議審定處分、訴願決定均屬違法不當，而應予以撤銷，以維法制。為特狀請判決如訴之聲明，用維權益。

㈡被告主張：

⒈商標法於92年11月28日修正公布施行，本件系爭商標依商標法第89條第1 項規定逕予註冊。又依商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 款，業修正施行為商標法第23條第1 項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

⒉依修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款規定，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；及商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本法所謂「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所規定。該等條款之規定意旨，係為保護著名之商標或標章所有人之權益而設，其適用應綜合考量著名商標或標章被認識知悉之程度、商品或服務行銷領域及範圍、廣告期間及範圍等相關客觀因素以為斷。

⒊本件原告以系爭註冊第908198號「Salute-B」商標圖樣與據以異議註冊第290063號「莎露SALUTE」商標圖樣構成近似，又據以異議商標經參加人廣告使用於進口內衣，已為一般消費者所熟知，並於市場上建立卓著之商譽，原告以「SALUTE」一字作為系爭商標圖樣主要部分，並指定於銷售場所及銷售對象重疊之商品，自足以使人對其表彰商品來源直接與參加人產生聯想，進而陷於混淆誤認之情事，依前揭法條規定應不得准予註冊，而對系爭商標提起異議。經被告以參加人於異議階段檢送之證據資料，尚難認於系爭商標申請註冊之前，參加人之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，系爭商標申請註冊要難認有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，無參加人主張法條之適用，而為異議不成立之處分。

⒋嗣經參加人提起行政訴訟，鈞院以91年度訴字第1989號判決將前揭處分撤銷，其撤銷意旨略為，本件係原告（即本案參加人）請求被告對系爭商標之審定應為撤銷之處分，屬課以義務訴訟，則所應審酌之事實及法律自應以本院言詞辯論終結時之狀態為準。再查，原告除前已提出證據資料外，於審理中再補充相關證據以證明據以異議商標已臻著名程度。經查，原告補提之證據資料包括77年起所發行之型錄、86年間起至系爭商標申請前各百貨公司申請前設置「SALUTE」專櫃之合約、自80年間起至系爭商標申請前，分別於80年6 月、8 月及10月號之黛（DIANA）雜 誌、11月號之仕女（LADIES）雜誌；81 年11 月號之韻（YUN）雜 誌、仕女（LADIES）雜誌；82 年10 月號之韻（YUN）雜 誌；83年10月及11月號之哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）雜 誌、10月號之韻流行通信雜誌；84年3 月號之美麗佳人（MARIE CLAIRE）雜誌、10月號之仕女雜誌中文國際版（LADIES）、韻．流行通信雜誌、11月號之儂儂雜誌、空中英語教室雜誌、12 月 號之她（ELLE）國際中文版雜誌、韻．流行通信雜誌；85年2 ／3 月號之黛（DIANA）雜 誌、3 月號之家庭（FAMILIES）雜誌、女性雜誌中文國際版、4 月號之空中英語教室雜誌、9 月號之花嫁雜誌；86年3 月及4 月號之黛（DIANA）雜 誌、4 月號之美麗佳人MARIE CLAIRE雜誌、9 月號之美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌；87年3 月號之美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、9 月號之哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）雜 誌、美麗佳人（MARIE CLAIRE）雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、10月號之柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、薇薇雜誌；88年4 月號之薇薇新娘雜誌、9 月號之哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）雜誌、她（ELLE）雜誌國際中文版、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌、薇薇雜誌等以據以異議商標圖樣「莎露SALUTE」刊登之廣告；原告與廣告公司簽約之委刊合約。依上開補充證據料所示，據以異議商標廣告數量並非少數，範圍亦擴及時尚流行雜誌，時間跨及各年度，並非集中一特定時期，上開廣告雖有部分與華歌爾商標並列，但據以異議商標亦均置於顯著地位，同樣具宣傳效果，堪認迄系爭案申請前，原告就據以異議商標已於平面媒體長期大量刊登廣告，並非被告所指僅有少量之廣告，因此能否謂據爭商標於系爭商標申請註冊之前，尚未為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，即有再行斟酌餘地。故被告認據以異議商標於系爭商標申請註冊之前，尚難認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，並以此為異議不成立之處分，理由尚有未洽。

⒌依行政訴訟法第216 條規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。依前揭行政訴訟判決意旨，於系爭註冊第908198號商標申請註冊前，參加人據以異議商標應為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。又系爭註冊第908198號「Salute-B」商標與據以異議註冊第290063號「莎露SALUTE」商標相較，其圖樣均有外文「SALUTE」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆，應屬構成近似之商標。衡酌前揭因素，暨系爭商標所指定使用之眉刷、眉毛夾、粉盒、唇筆、粉撲、晒衣架衣架、衣夾、晒衣夾、洗臉用木漿海棉、洗澡用木漿海棉等等商品，與據以異議商標表彰內衣商品，或同係作為美化修飾人體用品功能，或為吊掛衣物功能，二者具有相當關連性，客觀上判斷系爭商標極可能致使消費者誤認該二者來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，應有前揭修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用。爰依前揭判決意旨重為處分。

⒍綜上論述，被告之處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：引用被告之主張。

理由

一、按商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。又本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 款，業修正施行為商標法第23條第1 項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。復按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 款所規定；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所規定。又兩商標是否近似，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無產生混同誤認之虞判斷之。

二、本件原告於88年9月2日以「Salute-B」商標（圖樣如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之眉刷等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第908198號商標；嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第37條第7款之規定，檢具註冊第290063號商標（圖樣如附圖2所示），對之提起異議，經被告為異議不成立之處分，訴願決定復予維持，參加人不服，提起行政訴訟，經本院以91訴字第1989號判決將原處分及訴願決定均撤銷，被告即依本院前開判決意旨重為審查，認系爭商標申請註冊前，據以異議商標應為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度；又系爭商標與據以異議商標相較，其商標圖樣均有外文「SALUTE」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆，應屬構成近似之商標；系爭商標所指定使用之眉刷、晒衣架衣架等商品，與據以異議商標表彰內衣商品，或同係作為美化修飾人體用品功能，或為吊掛衣物功能，二者具有相當關連性，可能致使消費者誤認該二者來自不同來源的商品以為來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，不得註冊？

三、經查，系爭商標係由外文「Salute」、符號「-」及外文「B」自左至右橫向排列所構成；據以異議商標係由位於上方且字體較小之外文「SALUTE」及位於下方且字體較大之中文「莎露」所組成，其中文「莎露」即為外文「SALUTE」之直譯，二者為一體俱為主要部分；其與系爭商標比較，均有相同之外文「SALUTE」，整體予人寓目印象極相彷彿，外觀近似，應屬構成近似商標。次查，據以異議商標乃參加人早於73年即創用於衣服及不屬別類之衣著商品，迄今已有20餘年歷史，此一商標所標示之內衣、睡衣商品，早已於全省各大百貨公司設置專櫃銷售多年，此有參加人於異議階段所提出1988年至2000年之商品型錄影本、廣告資料影本，及於本院91年度訴字第1989號訴訟中所補提之證據資料包括77年起所發行之型錄、86年間起至系爭商標申請前各百貨公司申請前設置「SALUTE」專櫃之合約、自80年間起至系爭商標申請前，分別於80年6 月、8 月及10月號之黛（DIANA）雜 誌、11月號之仕女（LADIES）雜誌；81年11月號之韻（YUN）雜 誌、仕女（LADIES）雜誌；82年10月號之韻（YUN）雜 誌；83年10月及11月號之哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）雜 誌、10月號之韻流行通信雜誌；84年3 月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）雜 誌、10月號之仕女雜誌中文國際版（LADIES）、韻．流行通信雜誌、11月號之儂儂雜誌、空中英語教室雜誌、12月號之她（ELLE）國際中文版雜誌、韻．流行通信雜誌；85年2 ／3 月號之黛（DIANA）雜 誌、3 月號之家庭（FAMILIES）雜誌、女性雜誌中文國際版、4 月號之空中英語教室雜誌、9 月號之花嫁雜誌；86年3 月及4 月號之黛（DIANA）雜 誌、4 月號之美麗佳人MARIE CLAIRE雜誌、9 月號之美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌；87年3 月號之美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、9 月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、美麗佳人（MARIE CLAIRE）雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、10月號之柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、薇薇雜誌；88年4月號之薇薇新娘雜誌、9 月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、她（ELLE）雜誌國際中文版、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、美麗佳人（MARIE CLAIRE）雜誌、薇薇雜誌等以據以異議商標圖樣「莎露SALUTE」刊登之廣告，參加人與廣告公司簽約之委刊合約附於原處分卷或前開訴訟卷可稽。依上開證據資料所示，據以異議商標廣告數量甚鉅，範圍亦擴及時尚流行雜誌，時間跨及各年度；上開廣告雖有部分與華歌爾商標並列，但據以異議商標亦均置於顯著地位，同樣具宣傳效果，堪認迄系爭商標申請註冊前，參加人就據以異議商標已於平面媒體長期大量刊登廣告，該商標所表彰之商品信譽，堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，而為一著名商標。是原告其後始以近似之「Salute-B」商標圖樣申請註冊，並指定使用於眉刷、頰刷、眼影刷、睫毛刷、衣架、衣夾、晒衣夾‧‧‧等商品，與據以異議商標所表彰之內衣褲等商品，同為美化人體用品或衣物相關用品，客觀上有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與參加人產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至於原告訴稱伊自87年間起，即將系爭商標圖樣，分別使用於家庭及人體用清潔劑、營養補充品、雞精、食用花粉、汽水、飲料等各種商品上行銷，90年度投入近3 千萬元之廣告費用，目前已有2 千個以上之陳列販售點，包括屈臣氏、康是美及各大藥局等，已建立相當之知名度云云；惟查，依原告所提出之商標使用證據，其圖樣為「沙露」，與系爭商標「Salute-B」之圖樣，尚屬有間。又原告所提及之本院91年度訴字第1990號商標異議訴訟案件，原告申請註冊之商標圖樣為「莎露」，亦與系爭商標圖樣不同，自難以該案件之認定及判決結果，執為原告有利之論據。是原告所訴，核不足採。

四、綜上所述，系爭商標有修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定不得註冊之事由。從而，被告據此所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第二庭審判長法　官 徐 瑞 晃