臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第02730號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 09 月 14 日
• 法官: 陳國成、陳秀媖、吳東都
• 法定代理人: 甲○○、許虞哲
• 原告: 建弘證券投資信託股份有限公司法人
• 被告: 財政部臺北市國稅局

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02730號

原　　　告　建弘證券投資信託股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　林宜信　會計師
陳惠明　會計師
林瑞彬　律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　許虞哲（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○住同上兼送
丙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年6月22日台財訴字第09400267390號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分(復查決定)均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他損失新台幣（下同）75,228,162元，其中含以自有資金承受建弘全家福證券投資信託基金（全家福基金）及建弘臺灣債券基金（臺債基金）持有之中強電子股份有限公司（下稱中強公司）發行無擔保公司債，嗣因該公司債到期無法還本，於89年經和解及2次減債協議後，未獲償之損失計
72,320,818元，被告初查以證券投資信託基金之經理公司，對於基金受益憑證之受益人尚無須負盈虧之責，亦即基金經理公司操作投資而產生之盈虧，係由基金投資者自負盈虧之責，故原告依董事會臨時決議，以自有資金承受上揭無擔保公司債之債券投資所造成之損失，與一般營業常規有違，且與業務無關等由，否准認列，核定其他損失為2,907,344元
。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張之理由：
⒈「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。」為原告行為時有效之證券投資信託事業管理規則 (下稱管理規則）第17條所明定。因此就證券投資信託事業（下稱證投信業者）之資金運用，即原告為維護商譽及永續經營之能力，是否得運用資金購買其所經理之基金投資之財務困難公司債及其他投資標的，除非認定為經營業務所需，否則需經證管會（已改為財政部證券暨期貨管理委員會【下稱證期會】）核准，而證期會核准證投信業者之自有資金用途，勢不可能與證投信業務無關，否則證期會豈非成為非法營業之幫凶？原告於88年3 月30日之臨時董事會決議通過以自有資金承受全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，於88年4 月1日
向證期會申請核備，並於88年4 月2 日建弘投信字第
215 號函向證期會說明董事會決議以自有資金承受中強公司無擔保公司債之緣由，嗣後證期會於88年4 月16日台財證㈣第32966 號函覆原告之88年4 月2 日建弘投信字第215 號函，明示已知悉原告所報以自有資金承受中強公司無擔保公司債之情事，並要求原告確實將該董事會決議提報股東會追認，顯見證期會從未認定原告以其自有資金承受中強公司無擔保公司債之舉有違反行為時管理規則之相關規定，亦即原告此種資金之運用確係為經營業務所需，否則目的事業主管機關應立即於原告核備董事會議事錄及說明時，以原告違反管理規則之規定予以處罰。再者，證期會88年11月22日特發佈台財證㈣第04310 號函，除為配合營業稅法之修正施行外，主要係考量證投信業者之行業特性，為強化其經營體質，爰規定證券投資信託事業自88年7 月1 日起4 年內應就其非專屬本業以外之銷售額3
﹪相當金額，按月全數提列「業務損失準備」，並明定該「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經證期會核准之用途。故證期會顯已認同證投信業者承受其所發行之證券投資信託基金所購買之已發生重大損失之公司債或投資確為其經營之常態，蓋依管理規則第17條規定證投信業者不得投資公司債或發行公司之股票，因此前開業務損失準備提列之對象確係有財務困難公司債或其他投資標的，而該函明示所提列之業務損失準備可依所得稅法規定認列費用，被告之上級機關財政部賦稅署收到該函副本並未有任何意見。
⒉原告為證投信業者，依據證券投資信託基金管理辦法規定，基金之募集應檢附相關文件報經證期會核准始得為之，相關文件包括公開說明書之編製，而公開說明書應行記載事項係由證期會訂定之，其內容除要求須載明證券投資信託契約中有關經理公司之權利、義務與責任相關約定事項外，並要求在封底須載明注意事項包括「證投信業者除盡善良管理人之注意義務外，不需負基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，因此如同被告所稱證投信業者非為經營保證之業務，均無須就基金所作之投資負「穩賺不賠」之責任。惟證投信業者每年收取基金經理費，自應為基金受益人之權益善盡善良管理人之注意義務，因此對於「非經常性之基金標的重大損失」，理當評估其對基金受益人權益之影響及證投信業者本身信譽、未來基金募集能力暨對基金經理費收取之獲利性之衝擊，適度承受此種非經常性之基金投資標的所發生之重大損失。況且證投信業者主要營業收入來源為基金經理費，若任由基金遭受贖回而不採取承受基金持有之財務困難公司公司債，將導致基金淨值下跌，經理費收入因而減少，甚至無法排除投資人因基金誤觸「地雷股」而自認基金公司未盡善良管理人責任而對基金公司提起民事訴訟或請求證券管理機關依相關法令予以行政處分之可能。因此原告為穩固基金市場及投資人之信心，避免基金持續被贖回，導致基金規模腰斬，不但基金受益人權益可能受損，且可能造成原告債券型基金市場之流失而影響原告獲利及現金流量，另考量以往原告基金經理之績效及所建立之商譽下，乃於88年3 月31日董事會決議通過以自有資金承受經理基金所購買之中強公司無擔保公司債。原告此種承受非經常性之基金標的之重大損失之做法係其於有盡經理公司善良管理人義務之責任及避免非經常性基金投資標的重大損失影響原告商譽及未來基金募集能力，以維企業之永續經營，並為創造及維護公司收入所為之商業判斷，並非如被告所聲稱係為「保證」該基金投資人穩賺不賠之權益而為之，故系爭承受行為確係在面臨企業經營上所必須承受之業務損失，難謂非屬常規交易。因此，被告以原告並非經營保證業務，無須為保障投資人之權益而承受損失云云，係未考量證投信業者係以募集資金並運用其基金從事證券及其相關商品之投資而收取基金經理費為業，此種非經常性之重大損失如未合理控制對於基金經營之不利影響，將可能比承受該問題公司債所受損失更鉅大。換言之，此種做法並非被告所稱在承受一可預期之損失，反而是將無法預期之業務損失降至可控制之範圍，訴願決定已認同原告係為維護商譽、永續經營能力及未來發行基金募集能力所為之與業務有關之行為，且係為主管機關所准許，本案費用即不可能因所得稅法第38
條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第62條規定認為此為經營本業及附屬業務以外之損失予以剔除，被告之主張顯不足採。
⒊依證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函釋說明5之規定，證投信業者所提列之業務損失準備於財務會計上之會計處理，係以費用認列，至該費用於所得稅法上之處理，則依該函釋說明7之規定，依所得稅法相關規定辦理。
而所得稅法上費用之認列係以「已實現」為原則，因原告承受所經理基金投資之中強公司無擔保公司債與業務有關，且原告對中強公司無擔保公司債權之催討，已寄發存證信函，並與發行公司進行協商後作成和解筆錄，且經商業公會見證，因此其無法受償債權之投資損失72,320,818元乃屬業務損失且確屬已實現，依據所得稅法之規定應准予認列。惟訴願決定書謂，若投資人因全家福基金及臺債基金專戶之投資標的發生虧損而持續大量地贖回受益憑證，投資人將產生證券交易損失，然因原告以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，進而導致整體納稅義務減少之效果云云。受益憑證轉讓及贖回之損益，係依據財政部81年4 月23日台財稅第000000000 號函釋辦理。至原告以自有資金承受經理基金持有之財務困難公司債所導致之未獲償損失，係屬已實現之業務損失，按前揭證期會88年11月22日台財證㈣第04310 號函釋說明7所
述，准依所得稅法相關規定予以認列。緣二者所適用之法令不同，原告均依規定辦理，並無任何刻意安排減少整體納稅義務之情事，因此縱有減少整體納稅義務效果，原告亦僅能依法辦理，被告如強將此種整體稅負減少效果之責任加諸於依商業判斷從事合理行為之原告，甚而以此否准原告依所得稅法規定得認列系爭其他損失之權利，現依訴願決定說法，原告係無償給予投資人利益而認列應稅損失以使投資人獲得免稅所得，投資人之免稅所得多寡與證投信業者何干？要使原告利用實質75% 之損失來安排使投資人取得免稅所得？此例一開，等於認定納稅義務人在從事業務行為時還要考量國家整體稅收會不會因為稅法規定而減少。且營利事業係以營利為目的，除非確屬業務必要承擔之損失，否則豈有為享受25% 之費用抵減之租稅利益而平白支付他人費用而自行承受75% 之損失之理，被告以「捐贈」、「減少整體納稅義務之效果」等等之說法，完全模糊案情之焦點。
⒋被告稱：「中強公司88年初發生財務困難，原告以
129,982,781元之對價取得中強公司之公司債，其以顯著
不相當之代價讓與財產，且該款項除公司債之取得成本外，尚包括基金損失之承擔，則系爭投資行為已將原本應由基金專戶於持有中強公司無擔保公司債期間產生之損失，無償移轉予原告承受，是原告實際購買價格與中強公司無擔保公司債市價之差額，應視同原告對該基金專戶之贈與。又該基金專戶非屬所得稅法第11條第4項規定之機關或
團體，原告對該基金專戶所為之贈與行為，縱對於原告之商譽及永續經營能力有正面之幫助，但不符合首揭所得稅法第36條及查核準則第79條得認列為捐贈費用之規定」云云，然：①被告既已認定基金專戶係對不特定之大眾公開募集，其投資人非集中於原告之關係企業，應無涉及所得稅法第43條之1規定有營利事業與關係企業間不合營業常
規交易安排之情事，是以基於經驗法則判斷，非關係企業間之交易安排應不至於有不相當代價交易之疑慮，要知原告所為承擔經理基金持有之財務困難公司債係為商譽之維護及未來發行基金之募集能力，而此為證投信業者之管理或監督主管機關認屬經營本業及附屬業務之範圍（該部分亦於被告答辯狀第4頁第2行所認同而不爭之事實），因此基於商業考量原告勢必評估如不作為，對其商譽、未來發行基金募集能力乃至於證投信業者之管理或監督機關觀感等價值之影響，進而作出以多少代價受讓其經理基金所持有之公司債是為合理之決策，被告實不應單以該無擔保公司債之受讓時市價而評定，以原告現行管理基金之規模高達1,181億元，如能以承受該無擔保公司債之損失
72,320,818元來維持原告現有之基金規模及數十年來之經營商譽，怎能謂之該承受價格為無償給予投資人利益或以「顯著不相當之代價」取得呢？被告既已認同原告與經理基金非屬關係企業，依論理及經驗法則判斷，原告絕不可能為了圖利不相干之第三者，而損及自身及股東之權益。②被告以「以顯著不相當之代價讓與財產」為由，援引遺產及贈與稅法第5條規定逕而認定係為原告對該基金專戶
之贈與亦有失當，要知遺產及贈與稅法係針對自然人為課徵對象，對於原告為營利事業者而言是否適用值得商榷，若依被告論理，關係企業之間除應認定有無所得稅法第43條之1不合營業常規交易外，其商業交易行為尚須論斷是
否有所得稅法第36條之捐贈，那所得稅法第43條之1之規
定可以廢除；又依被告論理，則是否亦意味營利事業認定符合所得稅法第37條論斷營利事業之交際費可認列後，尚須論斷是否符合所得稅法第36條之捐贈，其論理之錯誤由此即可明顯確認。③原告於88年3月11日以129,982,781元之對價取得中強公司公司債並經追償無著後，於89年間以57,661,963 元和解贖回該公司債，已由主管原告經營之
目的事業主管機關行政院金融監督管理委員會以94年2月
15日金管證四字第0940101049號函認定原告之行為不違反管理規則第17條第1項之規定，即認定原告之資金運用為
經營業務所需，被告並非原告經營事項之主管機關，自應尊重主管機關之判斷。況以「全面回收已出售產品（不分有無瑕疵）」、「買貴退2倍差價」等維持商譽之企業手
法可謂不勝枚舉，如謂稅捐單位可依會「造成整體減少納稅義務之效果」來判斷納稅義務人給予交易相對人非法定利益之支出是否為業務所必需，則商業機制將受到嚴重箝制。
⒌按「公會會費及不屬以上各條之費用，皆為其他費用或損失。」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」及「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」分別為查核準則第103條、所得稅法第38條及查核準則第62條所明
定。次按「為配合88年6月28日修正公布之「營業稅法」
第11條規定之施行，及強化證券投資信託事業之經營體質，有關沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之相關處理原則，規定如說明，‧‧‧。說明一、‧‧‧。六、所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。七、前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。‧‧‧」則為經前證期會88年11月22日台財證㈣第
04310號函釋在案，前開「『業務損失準備』於所得稅法
上費用之認列依所得稅法相關規定辦理」，係指是項費用認列應符合查核準則第63條規定應以「已實現」為要件，絕非如被告所稱，該函針對所得稅法之費用認列與業務有關無關係另授權由稽徵機關所認定，蓋此函釋係將「沖銷持有財務困難公司債」與「其他經本會核准之用途」同列，於法律語意解釋上「沖銷持有財務困難公司債」即不可能屬「非經本會核准之用途」，既認定屬主管機關核准之用途，又何來另授權非屬主管機關之稽徵單位認定其是否與業務有關，因此，被告之說法顯不足採。
⒍被告所引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號
函有利函釋，係財政部於本案行政救濟期間所發布，如能援引適用，則未來所有租稅行政救濟案件均能由財政部一紙函釋所確定，如此置法院功能及納稅義務人之權益何在？又根據85年7月30日修正公布之稅捐稽徵法第1條之1謂
：「財政部依本法或稅法所發布之函令，對於據以申請案件發生效力。但有利於納稅人者，對於尚未核課確定之案件亦適用之。」其意義為，不利於納稅人的解釋函令，只對於據以申請之案件發生追溯既往效力，本案並非原告據以申請之案件，縱使該函釋有其效力，對本案已發生之案件亦不應直接援引適用。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業之捐贈，得依左列規定，列為當年度費用或損失：一、為協助國防建設、慰勞軍隊、對各級政府之捐贈，以及經財政部專案核准之捐贈，不受金額限制。二、除前款規定之捐贈外，凡對合於第11條第4項規定之機關
、團體之捐贈，以不超過所得額10%為限。」及「經營本
業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」分別為所得稅法第36條及第38條所明定。次按「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」及「捐贈：一、營利事業之捐贈，得依下列規定，列為當年度費用或損失：㈠‧‧‧㈤對合於第4
目之捐贈、合於所得稅法第11條第4項規定之機關或團體
之捐贈及成立、捐贈或加入符合同法第4條之3各款規定之公益信託之財產，合計以不超過所得額10%為限。‧‧‧
。」分別為查核準則第62條及第79條所規定。又「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（下稱證管會）核准之有關業務。」、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證期會核准之用途。證券投資信託事業不得為票據之背書或其他保證行為。」復分別為行為時證券投資信託事業管理規則第2條及第17條所規定。另「證券投資信託股份有限公
司在國內發行受益憑證，以募集基金投資國內證券市場，其因買賣有價證券所取得之證券交易所得、股利及利息所得，暨日後買回受益憑證有關稅捐之核課規定如次：㈣受益憑證之轉讓，應依法繳納證券交易稅。‧‧‧。」及「為配合88年6月28日修正公布之「營業稅法」第11條‧‧
‧，規定如說明，請轉知所屬證券信託公司會員遵行辦理，請查照，說明⒈‧‧‧⒍所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。7.前揭提列業務損失準備於所得稅上費用之認列，依所得稅法相關規定辦裡。‧‧‧」亦分別經財政部81年4月23日台財稅第000000000號及前證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函釋在案。
⒉原告88年3月11日董事會決議通過以自有資金承受經理基
金所購買之中強公司公司債，並於同年4月1日辦理交割，帳列短期投資－有價證券科目，系爭投資行為業經行政院金融監督管理委員會94年2月15日金管證四字第
0940101049號函認尚不違反行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項之規定，且原告評估中強公司之公司債
到期無法還本之情事，為「非經常性之基金標的重大損失」，其考量商譽之維護及未來發行基金之募集能力，自行承受此原應歸屬於經理基金之損失，故系爭投資行為雖經證投信業者之管理或監督主管機關認屬經營本業及附屬業務之範圍。惟：①經據原告所提供之說明資料，中強公司88年初發生財務困難，原告以129,982,781元之對價取得
中強公司之公司債，其以顯著不相當之對價讓與財產，且該款項除公司債之取得成本外，尚包括基金損失之承擔，則系爭投資行為已將原本應由基金專戶於持有中強公司無擔保公司債期間產生之損失，無償移轉予原告承受，是原告實際購買價格與中強公司無擔保公司債市價之差額，應視同原告對該基金專戶之贈與。又該基金專戶非屬所得稅法第11條第4項規定之機關或團體，原告對該基金專戶所
為之贈與行為，縱對於原告之商譽及永續經營能力有正面之幫助，但不符合首揭所得稅法第36條及查核準則第79條得認列為捐贈費用之規定。②原告係一證投信業者，除克盡善良管理人之注意義務外，不需負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收益，亦即原告並無承擔基金虧損之義務，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依首揭所得稅法第38條及查核準則第62條規定，應不得認列為費用或損失。③基金專戶係集合投資人之資金，由經理人代為管理及操作，如基金專戶係對不特定之大眾公開募集，其投資人非集中於原告之關係企業者，尚不構成關係企業間之交易，並無涉及所得稅法第43條之1規定之營利事業與關係企業
間不合營業常規交易安排情事。④受益憑證轉讓及贖回之損益，依據首揭財政部81年4月23日台財稅第000000000號函釋意旨，係屬證券交易損益。依原告所述，若全家福基金及臺債基金專戶之投資標的發生虧損，引發投資人持續大量地贖回受益憑證，此時投資人將產生證券交易損失；然因原告以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，依總體稅負觀之，原告系爭投資行為確有減少整體納稅義務之效果。
⒊依行政院金融監督管理委員會94年2月15日金管證四字第
09401OlO49號函以「基於維護公司商譽與股東長遠利益為之，並經該公司董事會決議在案，故公司上開行為係屬經營業務所需」，惟被告以非業務所需剔除原告系爭其他損失，係依前證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函釋
規定：「為配合88年6月28日修正公布之『營業稅法』第
11 條‧‧‧，規定如說明，請轉知所屬證券信託公司會
員遵行辦理，請查照，說明⒈‧‧‧⒍所提列之『業務損失準備』僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。⒎前揭提列業務損失準備於所得稅上費用之認列，依所得稅法相關規定辦裡。‧‧‧」，故可知證投信業自88年7月1日起4年內應就其專屬
本業之銷售額3%相當金額，按月全數提列作為業務損失準備之用，該提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經證期會核准之用途，惟前揭提列業務損失準備可否於營利事業所得稅上認列費用或損失，仍需依所得稅法相關規定辦理，不因行政院金融監督管理委員會94年2月15日金管證四字第
0940101049號函雖認其自有資金承受其投資之無擔保公司債，尚不違反行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項之規定，故原告上開行為係屬經營業務所需，其業務
損失準備即可認列為所得稅之費用或損失。又原告係一證券投信業者，其發行基金時公開說明書上注意事項均列有：「㈠本基金經財政部證券暨期貨管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。本公司以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。投資人申購前應詳閱本基金公開說明書。」，故證投信業者，其發行基金時對於基金受益憑證之受益人，無須負基金盈虧之責，亦不保證基金投資最低之收益，亦即基金經理操作投資而產生之盈虧，係由基金投資者自負。故原告除克盡善良管理人之注意義務外，不需負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收益，亦即原告並無承擔基金虧損之義務，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依首揭所得稅法第38條及查核準則第62條規定，應不得認列為費用或損失。
⒋另依財政部81年4月23日台財稅第000000000號函釋：「證券投資信託股份有限公司在國內發行受益憑證，以募集基金投資國內證券市場，其因買賣有價證券所取得之證券交易所得、股利及利息所得，暨日後買回受益憑證有關稅捐之核課規定如次：㈣受益憑證之轉讓，應依法繳納證券交易稅。‧‧‧。」，本案原告係以顯著不相當之對價取得財產，且該對價尚包括基金損失之承擔，亦即該投資行為以將原應由基金專戶於持日有中強公司無擔保公司債期間產生之損失，無償移轉予原告承受，核與所得稅第38條及營利事業所得稅查核準則第62條規定不符，應不得認列為費用或損失。另相關案情業經財政部94年l1月10日台財稅字第09404ll7580號函釋，前揭系爭損失不應由證投信業
列報，亦無查核準則第94條及第99條規定之適用。
理 由
一、本件訴訟繫屬中，被告之代表人由張盛和變更為許虞哲，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。合先敘明。
二、按「公會會費及不屬以上各條之費用，皆為其他費用或損失。」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」及「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」分別為查核準則第103 條、所得稅法第38條及查核準則第62條所明定。據此，營利事業經營本業及附屬業務之損失，自得列為損失。而所謂「經營本業及附屬業務」，係指「經營之業務之一」、「本身之業務」及「與業務有關」而言 (改制前行政法院73年判字第413 號判決及58年判字第211 號判例參照)。
三、本件原告89年度營利事業所得稅結算申報，原列報於其他損失科目一項之75,228,162元，其中含以自有資金承受全家福基金及臺債基金持有之中強公司發行無擔保公司債。嗣因該公司債到期無法還本，於89年7 月經和解及2 次減債協議後，未獲償之損失計72,320,818元 (以下稱系爭損失)之 事實，有申報書、和解筆錄附原處分卷及本院卷為證，復為原告所不爭執。被告以系爭損失依所得稅法第36條及查核準則第62條規定，不得認列為費用或損失，否准認列，而核定其他損失為2,907,344 元。原告不服，循序提起本件訴訟。經查：
(一)、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。」為行為時管理規則第17條所明定。原告於88年3 月30日之臨時董事會（本院卷第20頁及第22頁)決 議通過以自有資金承受其所經理之全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，於88年4 月1 日向證期會申請核備（本院卷第21頁），並於88年4 月2 日建弘投信字第215 號函（本院卷第23頁）向證期會說明董事會決議以自有資金承受中強公司無擔保公司債之緣由，嗣後證期會於88年4 月16日台財證㈣第32966 號函覆 (本院卷第25頁)原 告，明示已知悉原告所報以自有資金承受中強公司無擔保公司債之情事，並要求原告確實將該董事會決議提報股東會追認。是原告之承受上開中強公司無擔保公司債，已經當時主管機關證期會核准。嗣被告就原告以自有資金買入上開中強公司無擔保公司債，是否與業務有關，函詢之後原告之目的事業主管機關行政院金管會，行政院金管會於94年2 月15日以金管證4 字第0940101049號函覆謂原告上開行為係為避免受益人持續大量贖回情形而影響公司正常營運，乃基於維護公司商譽與股東長遠利益為之，並經公司董事會決議在案，故該行為係屬經營業務所需，此有該函文附本院卷 (第100 頁)為證 。是原告以自有資金承受全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，既屬經營業務所需，自與業務有關，依照首揭說明，屬於「經營本業及附屬業務」範圍，其因而所受之損失，自屬經營本業及附屬業務之損失。
(二)、前證期會88年11月22日台財證㈣第04310 號函：「為配合88年6 月28日修正公布之「營業稅法」第11條規定之施行，及強化證券投資信託事業之經營體質，有關沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之相關處理原則，規定如說明，‧‧‧。說明一、‧‧‧。六、所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。七、前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。‧‧‧」系爭損失屬於上開函文所稱，得以「業務損失準備」沖銷之「持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途」範圍，此亦為被告所是認 (見被告補充答辯狀第2 頁)。 如系爭損失與業務無關，何能以業務損失準備金沖銷？其既得以業務損失準備金沖銷，顯見與業務有關。至上開函文說明七所稱「前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理」，僅是重申所得稅法費用之認列，需符合所得稅法規定，此乃當然之理。據該說明七並無法導出系爭損失與原告之業務無關之結論。被告不能據該說明七而認定系爭損失與原告之業務無關。
(三)、原告並未主張適用捐贈列為費用或損失之規定，被告以所謂原告「以顯著不相當之對價讓與財產」，主張原告不符所得稅法第36條及查核準則第79條規定云云，顯屬多餘。(四)、原告以自有資金承受全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，嗣因而受有系爭損失，能否認列為損失，應悉依所得稅法相關法令判定，與國家稅收是否減少無關。蓋營利事業從事營業活動，並不負有考慮對國家稅收影響之義務。如系爭損失依法得認列損失，即令導致國家稅收減少，亦是依法律規定所得之結果，為法所許。被告主張因原告以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，依總體稅負觀之，原告系爭投資行為確有減少整體納稅義務之效果云云，而未予認列系爭損失，於法未合。
(五)、基於憲法保障財產權及自由權 (營業自由屬其一)之 意旨，營利事業有營業決策及營業方式之決定自由，且營利事業仍理性之營業人，其營業決策或營業方式究對營利事業本身，帶來利益或不利益，自有其評估依據，他人特別是公權力機關不應予以置喙。營利事業所為之營業活動安排，無論是否屬於義務之履行，除非有違反交易常規，依相關法令調整或處理，或構成租稅規避，應賦予其所予規避之效果外，應予尊重。原告如事實欄所載，自陳其以自有資金承受全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，係其有盡經理公司善良管理人義務之責任及避免非經常性基金投資標的重大損失影響原告商譽及未來基金募集能力，以維企業之永續經營，並為創造及維護公司收入所為之商業判斷，而其此行為又經報請主管機關核准，且如非其自認為此行為長遠來看對其公司有利，亦不可能僅為省下25% 之營利事業所得稅，而承受該無擔保公司債，最後受75% 之損失。其既未屬相關法令所稱應予調整之不合交易常規行為(此為被告所自承)，亦不構成租稅規避，，即不能以原告並無義務承受該無擔保公司債，而認該損失係可預期，否定該行為與業務有關。又系爭損失係實現於89年7 月經與中強公司和解及2 次減債協議後未獲償之時，並非於其承受該無擔保公司債之時。被告主張原告並無承擔基金虧損之義務，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依首揭所得稅法第38條及查核準則第62條規定，應不得認列為費用或損失云云，殊無足取。
(六)、財政部94年l1月10日台財稅字第09404ll7580 號函釋認系爭損失不應由證投信業列報等語，係行政部門之意見，原不能拘束本院，且與上述本院之見解不合，無從採取，併予敘明。
四、從而，原處分( 復查決定) 未准認列系爭損失，而核定其他損失為2,907, 344元，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷，由被告另為適法之決定。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日第三庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖
 法 官 吳東都
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　 年　 9 　 月　 14 日書記官 張能旭