臺北高等行政法院判決

原告

壹捌參有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

邱群傑律師

複代理人

許卓敏律師

複代理人

賴志凱律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國94年7 月27日經訴字第09406131990 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠本件原告前經被告核准於台北縣三重市○○路○ 段83號2 樓設立「壹捌參有限公司」，登記營業項目為國際貿易業（F301010）、 玩具及娛樂用品批發業（F109040）、 事務性機器批發業（F113050）… …等。

㈡原告於民國（下同）93年12月3 日向經濟部中部辦公室申請將營利事業所在地由「台北縣三重市○○路○ 段83號2樓 」變更為同址1 樓，並增加「電子遊戲場業」（代碼：J701010）之 營業項目，經濟部中部辦公室於93年12月6 日以經授中字00000000000 號函核准其公司變更登記。原告嗣於93年12月9 日檢附營利事業登記書件向被告申請前揭營業地址及營業項目之變更登記，案經被告審查，認原告所申請之營業地點1,000 公尺內尚有正義國小、修德國小、光興國小、三光國小、明志國中、縣立醫院等，其申請增加營業項目「電子遊戲場業」，不符被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）之規定，乃以93年12月9 日北府建登字第0930259791號營利事業登記審查通知書（下稱原處分），覆知原告請其另覓地點經營。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應對原告於93年12月9 日之營利事業變更登記申請事件准為變更登記。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：本件之爭執，在於被告所為之系爭公告將電子遊戲場業管理條例第9條所定之距離增加為1,000公尺以上於法是否有據？

㈠原告主張之理由：

1.訴願決定大致均以：⑴被告系爭公告限定：「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職、及醫院一千公尺以上」，且該公告係由都市計畫法第6 條及第39條授權都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第9 款而來；⑵電子遊戲場業管理條例9 條有關營業場所距離之限制規定係屬全國最低基準，且該條例所作規範並非絕對，只是一基本規範之宣示規定；⑶被告斟酌縣境內電子遊戲場之經營型態、社區、社會普遍意向等，避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，依電子遊戲場管理條例第8 條第款、都市計畫法第6 條、39條及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第9 款，發布上開公告，自有法律依據云云為主要理由，維持原處分不准原告申請之處分。

2.按行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」此係法規命令之定義及規範內容之規定，尚非各機關訂定法規命令之直接依據。又「公告」之性質係屬公文程式條例第2 條第1 項第5 款所列之一種公文程式，觀其規範內容，性質上可為行政處分，可為法規命令或行政規則，甚或執行法律之細節性或補充性規定，如其性質屬法規命令，自應符合上開規定，此有法務部92年3 月10日法律字第0920007619號函可稽，亦有法務部89年10月5 日法律字第000402號函暨90年5 月2 日法律字第015511號函可茲參照。系爭公告，性質乃職權命令，屬法規命令，自應符合行政程序法規定之法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。是以本件須先究明系爭公告之作成，是否有法律授權為基礎，及其有無逾越授權範圍。

3.按憲法第23條規定，憲法所舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，不得以法律限制之。在相關事項已制訂法律加以規範者，主管機關不得未獲法律授權發佈命令，此乃法治國家依法行政之基本要求，司法院釋字第514 號解釋闡述甚詳。又「法律保留原則」其適用範圍依司法院釋字第443 號意見，係採「重要性理論」，凡對於基本權之實現具有本質重要性者，以及涉及人民自由財產權利等事項，均屬法律保留之範圍，且應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第5 條第2 、4 款、第6 條亦規定綦詳，故事涉人民權利義務事項，應有法律保留原則之適用，相同見解亦為最高行政法院91年度判字第264 號判決所肯定。經查：

⑴按電子遊戲場業管理條例第1 條第2項既規定：「本條例未規定者，依其他法令之規定。」是以有關電子遊戲場業管理事宜，自應依該條例相關規定辦理，對都市計畫法及都市土地使用區分管制之規定而言，尚無普通法或特別法之適用問題，此有法務部89年7 月14日（89）法律字第019676號函所示法律見解可供參酌。電子遊戲場業管理條例第9 條既已有：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」之明文規定，則被告於審核電子遊戲場業營業場所申請地點適法問題，自應直接適用該電子遊戲場業管理條例第9 條之規定，方屬適法，無待被告另依都市計畫法或公告方式，而被告無視法之明文規定，其違法至明。

⑵基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參憲法第172 條（命令與憲法或法律牴觸者無效）、中央法規標準法第11條（命令不得牴觸憲法或法律），以及行政程序法第158 條（法規命令，有下列情形之一者，無效……一、牴觸憲法、法律……」）至明。查系爭公告內容：「……申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000 公尺以上……」與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定「電子遊戲之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，且由該公告事項第2 點有關距離計算亦同於電子遊戲場業管理條例 第9 條第2 項之規定，益見該法規命令係抄襲電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項而來，其規範目的應屬相同。然有關電子遊戲場應設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制訂之電子遊戲場條例第9 條第1 項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法台灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制？又此等有關限制人民權利本應以法律規定之事項，又豈能任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見系爭公告亦有違反行政法最基本之「法律保留」原則及前揭法律規定，因牴觸電子遊戲場條例第9 條第1 項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，揆諸前揭說明，應屬無效。

⑶復按，法律授權行政機關制訂法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，若授權法律並未明文規定「有權訂定法規命令之行政機關得再委任其他行政機關」，則「再委任」原則上應該予以禁止，更有司法院釋字第524 號解釋揭示其旨。被告雖引據都市計畫法第39條、都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第9 款，作為系爭公告之法律依據，該施行細則時之母法係都市計畫法第39條授權。惟按，都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之『使用』、『基地面積或基地內應保留空地之比率』、『容積率』、『基地內前後側院之深度及寬度』、『停車場及建築物之高度』，以及有關『交通、景觀或防火等事項』，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」是其授權限制部分僅限於上開各項，而不及於「限制人民之權利」，且係授權內政部或直轄市政府，而非被告之地方政府。甚者，母法都市計畫法並未授權內政部再委任其他機關訂定，內政部竟自行訂定都市計畫法台灣省施行細則，且於其第17條第1 項第9 款授權縣（市）政府，其違反法規命令授權原則自明。

⑷再按，都市計畫法係為對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用用途設以規定，電子遊戲場條例係為規範電子遊戲場業務之經營，二法之立法目的，規範客體均有不同，有關於使用分區之認定，自應依都市計畫法為之；而有關建築物使用執照之核發，亦係依都市計畫法相關法規定之。查原告之營業地址所屬建築物，業經被告所屬工務局發給使用執照，其1 樓之使用用途載明「遊藝場」，故被告自係就建築物之用途，依都市計畫法予以審核後始予核准，尚無另外依被告公告再為二次審核之餘地。被告亦告以：「……『遊藝場』及『電子遊戲場』所指之行業均為同一……，且台端如欲作為『電子遊戲場業』，請依電子遊戲場業管理條例逕向本府商業主管機關辦理營利事業登記及營業級別證。」亦有被告93年10月20日北府工建字第0930674114號函為據，故原告申請之店址所屬建築物早已由被告依都市計畫相關規定審核通過，得經營電子遊戲場業，毋庸另依前開公告為重行審酌，其理至明。

⑸況縱認都市計畫法台灣省施行細則施行細則係合法有據，然該細則第17條第1 項第9 款乃規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地使用，……九、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」而原告雖經營電子遊戲場，但既係依法設立，經審查通過，即無礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能，且該公告僅泛言避免商業正常發展云云，並未具體說明有何足茲認定妨礙商業之情事，原告之營業，是否有該規則所指情事，已值存疑。甚者，該公告謂其限制電子遊戲場之設立須距離國小等1,000 公尺以上之目的，係在「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款公告限制建築物及土地使用之目的，益證系爭公告違反授權法令之目的，尚有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之違法及不當。

⑹另按，與本件相同之情形，已由經　鈞院以92年度訴字第3952號判決以：「電子遊戲場業者在向主管機關申請設立登記時，本應依照該條例之規定，無待被告另以系爭公告補充之。況該條例亦未就該條規範之事項再授權被告訂定法規命令，被告援引該條例第8 條第1 項第1款規定作為系爭公告之法律依據，已屬無稽。被告雖又以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款為系爭公告之法律依據。然該施行細則係基於都市計畫法第39條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布系爭公告，自非正當。另基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸……電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項既已明白規定：『電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』系爭之公告內容則為『申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000公尺以上。』顯然與電子遊戲場業管理條例第9 條第1項之規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院50公尺之限制，增加為1,000 公尺，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。……被告依據無效之公告，否准原告之申請，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許」等語，相似見解，且有鈞院92年度訴字第3951號、台中高等行政法院92年度訴字第271號諸判決認迭次闡明在案，是以被告之公告已因增加法律所無之限制而無效，堪可認定。

⑺末按，凡事物本質相同之事件應為相同之處理，不同之事件應為不同之處理，為平等原則所揭示。此有行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」、憲法第5 條、第7 條、司法院釋字第211 號、224 號、318 號、455 號等解釋文可為佐證。查本件原告申請營利事業變更登記之營業地點「台北縣三重市○○路○ 段83號1 樓」已有金營遊樂場在該址營業，金營遊樂場所營業項目亦為J701010 電子遊藝場業（限制級），與原告遷址後所營業項目並無二致，設立地點亦相同（均為台北縣三重市○○路○ 段83號1 樓），揆諸前開平等原則之規範內容，原告自得援引平等原則以資主張被告應做成准予營利事業變更登記之行政處分。此部分事實，與其他電子遊戲場之情形，完全不同，原告申請營利事業變更登記，除此一理由外復無其他不合法之事項遭被告否准，爰請求賜判決如訴之聲明第2 項，以期一次解決訟爭問題，以保權益。

4.查系爭公告，其內容係關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，而非僅得以公告方式為之，其公告要非合法。經查，上開公告非但屢次為最高行政法院判決揭示綦詳，近來最高行政法院更以94年11月份（94年11月22日）作出庭長法官聯席會議統一法律見解，認為：「電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」即明白揭示被告逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，應以自治條例為之，否則即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。其後，最高行政法院循前開決議法律意見，陸續亦以94年度判字第1751號、第1791號、第1962號、第2007號、95年度判字第36號等諸判決，重申其旨，是以，本件被告原處分所憑駁回原告申請之理由，誠屬違法，而無可採。

5. 除了營業地點外，原告的營業項目有增加。之前被告就已經核准原告經營「遊樂業」，地點、經營項目都相同，並不明白為何後來又不准，顯然違反平等原則。

㈡被告主張之理由：

1.有關原告於訴訟狀中指陳系爭公告違反電子遊戲場業管理條例規定，及違反中央法規標準法第5 條及憲法第23條「法律保留」之原則，及逾越都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款規定授權目的及範圍而無效等語，查被告辦理系爭公告於法有據，謹說明如下：

⑴按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」中央法規標準法第16條定有明文。本案係原告欲申請經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用電子遊戲場條例之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關……在縣（市）為縣（市）政府」、電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證……」電子遊戲場業管理條例 第2條、第8 條第1 項第1 款及第11條第1 項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）審查准否本縣電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。

⑵次按前開管理條例第9 條規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此係立法院當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會紀錄可稽（可參見立法院公報第89卷第9 期院會記錄，第1 頁至2 頁、第10頁、第20至21頁）。可見該管理條例第9 條第1 項之規範並非絕對，實為1 種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。再者，前述該管理條例第8 條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9 條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8 條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9 條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。進一步言，該管理條例第9 條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於89年2 月3日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第8 條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8 條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法台灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第19條可參照），故台北縣電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當連結原則」。故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。

⑶查都市計畫法台灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，都市計畫法台灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2 款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9 款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9 款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而系爭公告，符合第9 款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6 條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用……省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有甚者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9 條所保障，而88年1 月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6 款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法台灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款規定，台北縣電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。

⑷現行都市計畫法第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用……等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另都市計畫法第85條規定本法施行細則……在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂都市計畫法台灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。此依最高行政法院93年度判字第761 號判決，即肯定被告之見解，認為系爭公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9 條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則及誠實信用原則。另依鈞院92年度訴字第5336判決等16件判決，亦認為系爭公告並無原告所主張之「再委任」之違法、也無違反比例原則，原告主張系爭公告與中央法規標準法第5 條及憲法第23條規定有所牴觸且不當連結都市計畫法臺灣省施行細則之說亦非可採，故系爭公告既有法律授權，又未與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定牴觸，即屬合法有效而有其拘束力。

⑸另有關原告申請營利事業登記營業所在地土地使用分區係位於屬「商業區」範圍內，查本案土地1,000 公尺範圍內有正義國小、修德國小、光興國小、三光國小、明志國中、縣立醫院等，爰本案申設「電子遊戲場業」與系爭公告規定不符。

2.關於原告檢附「金營遊樂場」在同址：台北縣三重市○○路○ 段83號1 樓（電子遊藝場業）營利事業登記抄本乙項，僅說明如下：

⑴本案申請設置地址，雖已有「金營遊樂場」核准設立在案，然原告93年12月9 日申請增加電子遊戲場營業項目，既是系爭公告之後，自應適用該公告之限制。此於同址已有電子遊戲場之設置者（金營遊樂場核准設置日期於90年4 月23日前）尚無干涉，亦與平等原則無關。

⑵另，被告所屬工務局93年10月20日北府工建字第0930674114號函所陳「金營遊樂場」（被告核准立案之電子遊戲場）擬變更事宜，應依電子遊戲場業管理條例辦理等語，僅是合法電子遊戲場之更動事宜，與本案壹捌參有限公司申請變更新增電子遊戲場業者，案例事實不同，自無適用於本案之餘地。

3.電子遊戲場業是新增的項目，之前並沒有准許原告經營「遊樂業」。

理由

一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由林錫耀變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

二、原告起訴主張：原告於93年12月9 日向被告申請營業地址及增加營業項目電子遊戲場業之變更登記，符合電子遊戲場業管理條例第9 條規定之「應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」之規定，詎被告以原告所申請之營業地點1,000 公尺內尚有縣立醫院及正義國小等學校，不符被告90年4月23日所為系爭公告之規定，乃作成否准之原處分，顯有違誤，為此訴請如聲明所示等語。

三、被告則以：電子遊戲場業管理條例第9 條規定在立法之初，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，該第9 條第1 項之規範實在一種最低標準，是系爭公告並無違法，被告據以駁回原告系爭申請，於法自屬有據等語置辯，求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造不爭原告於93年12月9 日向被告申請營業地址及增加營業項目電子遊戲場業之變更登記，該申請新設之營業場所坐落台北縣三重市○○段706 號土地，屬三重都市計畫之「商業區」範圍內，1,000 公尺範圍內有正義國小、修德國小、光興國小、三光國小、明志國中、縣立醫院等等情，此有台北縣政府營利事業登記審查表、台北縣政府便箋、地籍圖謄本、台北縣營利事業統一發證變更登記申請書附於被告提出之附件1可稽，堪認為真實。

五、按電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」是本件之爭執，在於被告所為之系爭公告將上開距離增加為1,000 公尺以上於法是否有據？

六、經查：

㈠按電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」第10條第1項及第2項規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。」「前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」

㈡又按都市計畫法第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」再按都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」

㈢按電子遊戲場業管理條例第9條第1項之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，固難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。然而關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然（最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議參照）

㈣本件原告於93年12月9日申請營利事業變更登記案，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款規定，於系爭公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上」，以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1 千公尺以上，乃通知原告另覓地點洽請被被告所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），並檢附變更後之使用執照再行申請，核與本院上開法律見解不符，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告執此訴請撤銷，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定併予撤銷；又本件事證尚未臻明確，並涉及被告之行政裁量決定，爰判命被告對原告上開申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第五庭審判長法 官　張　瓊　文