臺北高等行政法院判決

原告

佳格食品股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

林發立律師

訴訟代理人

李憲珍律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年7月15日經訴字第09406131890 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）91年3 月18日以「三寶順暢」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶、羊奶、煉乳、奶粉、酵母乳、羊奶片、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁奶粉、咖啡奶粉、酪乳酪粉、凝態發酵乳、奶油、人造奶油、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、豆花、米漿、豆漿、豆奶粉、芝麻油、花生油、玉米油、菜子油、胚芽油、沙拉油、紅花子油、葵花子油、橄欖油、芥花油、蜜餞、炸薯條、油炸果蔬片、肉乾、肉鬆、肉醬、肉汁、烤雞、炸雞、速食濃縮肉湯、魚鬆、魚丸、魚板、天婦羅、魚絲、鱈魚香絲、雞精、肉精、果醬、花生醬、咖啡凍、茶凍、蛋白粉、蛋黃粉」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣與據以核駁註冊第974907號「每日順暢植物の優及圖」及第0000000 號「每日順暢植物の優及圖」商標圖樣構成近似（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖2 所示），復均指定使用於同一或類似商品，有使相關消費者產生混淆誤認之虞，應不准註冊，以94年3 月15日商標核駁第283619號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1 項第13款本文所規定不得註冊之情形？

㈠原告主張：

⒈判斷商標近似，應以整體觀察原則為依歸，訴願決定逕採主要部分觀察原則判斷商標近似，顯然違法不當。

⑴商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第23條第1 項第13款所明定。惟按判斷商標有無混淆誤認之虞，應「總括其全部以隔離的通體觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」，應「就通體觀察，總括其所用文字、圖形、記號或聯合式，與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部份，予以單獨判斷。」此有行政法院26年判字第48號判例、69年判字第124 號判決闡明在案。又被告發布之「混淆誤認之虞審查基準」亦明白揭示「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」之原則，而非以「主要部分」觀察原則為準據。「此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸」。

⑵惟查，被告及訴願決定對二商標整體外觀、讀音、觀念上顯著之差異（詳後述）視而不見，逕將原告申請註冊之商標「三寶順暢」，分割為「三寶」、「順暢」二個部分，並將據爭之「植物の優每日順暢及圖」商標，分割為「植物の優」、「每日」、「順暢」三個部分。復謂二商標之主要部分分別為「三寶順暢」及「每日順暢」，二者均有相同之「順暢」二字，應屬構成近似之商標云云。

⑶原處分與訴願決定忽略「整體觀察原則」，僅就二商標構成部份「順暢」二字，予以割裂後單獨判斷是否構成近似，對二商標「植物の優每日順暢」及「三寶順暢」整體外觀、讀音、觀念上顯著之差異，卻漏未審酌，顯然違背前揭判例、判決及被告頒佈之「混淆誤認之虞審查基準」，殊不足採。

⒉本件申請商標「三寶順暢」及據以核駁商標「植物の優每日順暢及圖」，依據「整體觀察原則」，不論從外觀、讀音、觀念觀察判斷，均不構成近似商標。

⑴從外觀而言據以核駁之商標「植物の優每日順暢及圖」，分三層排列，第一層為經美術設計之「植物の優」圖樣，日文的「の」字反白印在綠葉上，並有由「植」字與「優」字開展之橢圓細線框將「植物の優」4 字包圍住；第二層及第三層則分別由黑底反白之「每日」、「順暢」上下排列而成。而本件申請商標「三寶順暢」係單純以普通黑字由左至右排列。二者之整體外觀不論從佈局、構圖、設色及排列方面，皆有顯著之差異。

⑵從讀音而言據以核駁商標「植物の優每日順暢」之讀音有8 音節，其中並夾雜日文「の」之發音；而本件申請商標「三寶順暢」之讀音僅有4 音節，二者當中亦只有「順暢」二音節之讀音相同，二者整體讀音迥不相同。

⑶從觀念而言據以核駁商標「植物の優每日順暢」，所傳達之觀念為該商標所使用之優酪乳產品具備植物低膽固醇、零脂肪之無負擔優點；本件申請商標「三寶順暢」所傳達之整體觀念，則係強調以天然菊醣、小麥麩皮及燕麥構成之三寶麥粉配方，能幫助腸胃蠕動，讓消費者使用後有順利流暢沒有阻礙之感受。二相比較，「三寶順暢」給予消費者整體之印象是「三寶」配方所導引之順暢，而「植物の優每日順暢」係以「植物の優」所導引之順暢，二者所表達之整體觀念完全不同。輔以「三寶順暢」主要欲用於奶粉、麥粉類產品，而「植物の優每日順暢」實際用於須冷凍冷藏之優酪乳產品，二者在產品市場上有相當之區隔，消費者對二商標所傳達之觀念更無可能混淆誤認。綜上所述，本件申請商標「三寶順暢」及據以核駁商標「植物の優每日順暢」，不論在整體外觀、讀音、觀念上，無一構成近似，是以無使消費者陷於混淆誤認之虞，原處分及訴願決定以商標近似駁回原告之聲請，至無理由。

⒊即便採「主要部分觀察原則」判斷商標近似，本件申請商標「三寶順暢」及據以核駁商標「植物の優每日順暢」，仍不構成近似之商標。

⑴按「所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一顯著的部分即屬主要部分。」，被告頒佈之「混淆誤認之虞審查基準」明白揭示在案。

⑵準此，主要部分之判定，係以消費者關注或者事後留在其印象中之顯著部分為依據。查據以核駁之「植物の 優每日順暢及圖」商標產品，係愛鮮家冷凍冷藏食品股份有限公司（下稱愛鮮家公司）「植物の優」鮮奶優酪系列商品之其中一款，而愛鮮家公司從「植物の優」系列商品推出後，即透過KiKi蘆薈篇、KISS蘆薈篇、戲院篇、早餐篇等電視媒體廣告，大力向消費者宣傳以「植物の優」為名之系列產品，近幾個月來，更委請名模林志玲為代言人，為「植物の優」系列產品拍攝多部電視廣告。透過林志玲的高人氣，「植物の優」等字已深植消費者腦海中，消費者選購優酪產品時，亦以「植物の優」作為辨識愛鮮家公司產品之依據，「植物の優」已然構成據以核駁商標之「主要部分」。至於「每日順暢」，不過為「植物の優」系列下眾多口味當中之一種，且該「每日順暢」口味亦早已停止販售，此從愛鮮家公司網站對「植物の優」系列產品之介紹可知。愛鮮家公司既未針對「每日順暢」單獨拍攝廣告大力促銷，消費者亦無從於市面上購買「每日順暢」產品，消費者如何能僅依「每日順暢」4 字辨識愛鮮家公司之優酪產品，顯有疑問。是以，「每日順暢」至多僅構成整體商標之「附屬部分」。

⑶從而，縱採「主要部分觀察原則」判斷商標近似，據以核駁商標「植物の優每日順暢」之主要部分應為「植物の優」，與本件商標主要部分「三寶順暢」顯然不同，而無造成消費者混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。

⒋況且，判斷二商標有無混淆誤認之虞，非能以「商標近似」為唯一判斷標準。

⑴商標衝突的最終衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認，商標之近似與商品服務之類似僅是判斷有無「混淆誤認之虞」時之其中二個參酌因素。判斷有無混淆誤認之虞，除比較商標圖樣外，還須斟酌商標識別性之強弱、商品是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事等其他各種因素綜合判斷，此亦有前揭被告發布之「混淆誤認之虞」審查基準可茲參考。

⑵「商品類似之意義係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關連之處。‧‧‧商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類別與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，被告發布之「混淆誤認之虞」審查基準訂有明文。查愛鮮家公司為一家專門經營冷藏飲料、鮮奶優酪之公司，據以核駁商標「植物の優每日順暢」實際使用之商品係冷凍冷藏類之優酪乳產品；反觀原告佳格食品股份有限公司為國內知名之食品公司，其產品以桂格系列奶粉、燕麥片、得意的一天食用油品為主，系爭審定商標「三寶順暢」所欲使用之商品為奶粉燕麥類產品。二商標使用之產品不僅在功能、材料上有明顯之不同，在市場上亦有明顯之區隔，而應屬不同之商品類別。況論，消費者至超市購物時，前者需至冷凍冷藏區選購，後者需至燕麥奶粉區選購，二商品不會同時並排陳列，亦大大減低消費者混淆誤認二者來自同一來源或有關連之可能性。被告及訴願決定逕以二商標均指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之乳酸菌飲料、奶粉、蜜餞等商品，驟認二商標使用之商品構成同一或類似，顯係過份拘泥文字，而忽略一般消費之經驗法則，亦違背前揭「混淆誤認之虞」審查基準明白揭示之判斷原則。

⑶另外，愛鮮家公司長期以來為專門經營冷藏飲料之公司，主要產品為「植物の優」系列優酪、「活益比菲多」、「水果醋方」、「一日之計」系列乳酸菌發酵乳、果汁飲料，並無跨越經營非冷凍冷藏產品之奶粉燕麥類產品之跡象，愛鮮家公司既未從事與原告公司產品市場重疊之多角化經營，依被告發布之「混淆誤認之虞」審查基準，其先註冊之商標保護範圍應可較為限縮。且愛鮮家公司早已不再販售「植物の優每日順暢」優酪產品，消費者無實際產生混淆誤認之可能，輔之以原告申請註冊系爭「三寶順暢」商標乃出於善意，主要用來表彰自己商品，強調以天然菊醣、小麥麩皮及燕麥構成之三寶配方，能幫助腸胃蠕動，讓消費者使用後有順利流暢沒有阻礙之感受，無其他不當用途。

⑷準此，本案申請註冊商標「三寶順暢」不僅與先權利人註冊之「植物の優每日順暢」商標圖樣不構成近似，經綜合考量商品類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、系爭商標之申請人是否善意等判斷因素後，更無由進一步造成消費者有混淆誤認之虞，至為顯然。

⑸另案「益哺順暢」（審定號：00000000號）就同一或類似商品申請註冊，申請日期猶在原告之後，該文字商標與本案情形類似，卻經被告准許註冊，足見被告審查標準不一致而顯失公允，違反行政程序法第6 條而為明顯之差別待遇。

⑹ 鈞院另案94年訴字第1566號針對「茶太郎」商標與據以異議之註冊第0000000 號「米太郎」商標是否構成近似，亦以「被告徒以茶、米二字常併同使用，且系爭商標與據以異議商標均有中文『太郎』二字，即認二商標構成近似，見解不無可議。」而為撤銷訴願決定之判決。依據整體觀察原則，系爭商標與據以核駁商標異時異地隔離觀察無論外觀、讀音、觀念均不近似，並無造成相關消費者混淆誤認之虞。訴願決定及原處分將圖樣相當複雜之據以核駁商標割裂其中「順暢」部分而為近似與否之審查，顯已違背上述審查基準。

⒌綜上所述，原處分決定及訴願決定認事用法均有違誤，請判決如聲明。

㈡被告主張：

⒈按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段（相當於修正前商標法第36條前段）所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。

⒉依本案商標是否近似暨其近似之程度審酌：按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件原告申請註冊商標圖樣上之「三寶順暢」商標圖樣係由中文「三寶順暢」所構成，而「三寶」與「順暢」各有其意，在字義上並無連結性，均為本件商標具識別性之部分之一；而據以核駁註冊第974907號「每日順暢植物の優及圖」商標及註冊第0000000 號「每日順暢植物の優及圖」商標圖樣係由橢圓線條半環繞字體較小「植物の優」四字及字體數倍極為顯著之中文「每日」與「順暢」分上下兩列橫書所組成，二者主要部分均有相同之「順暢」二字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（相同案情前有中台異字第G00000000 號異議案認定在案）。

⒊依商品是否類似暨其類似之程度審酌：按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。次核本件商標與據以核駁商標均指定使用於「乳酸菌飲料、羊乳片、奶粉、沙拉油、速食濃縮肉湯、蜜餞、果醬、蛋白粉、雞精」等同一或類似之商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。

⒋至原告所舉據以核駁商標之使用，於消費者印象較顯著的部分為「植物の優」，而非字體較大之「每日順暢」或「每日乳鈣」或「每日草本」一節，依所送資料觀之，其使用係為「植物の優」系列商品，結合「每日順暢」或「每日乳鈣」或「每日草本」商標，表彰區辨不同口味之優酪乳商品，二者相輔相成，同為消費者所認知，尚難依此認定僅「植物の優」為其商標較顯著的部分，且「三寶順暢」與「每日順暢」皆有相同之「順暢」，有使一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理由

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、本件原告於民國91年3 月18日以「三寶順暢」商標（圖樣如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶、羊奶、煉乳、奶粉、酵母乳、羊奶片、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁奶粉、咖啡奶粉、酪乳酪粉、凝態發酵乳、奶油、人造奶油、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、豆花、米漿、豆漿、豆奶粉、芝麻油、花生油、玉米油、菜子油、胚芽油、沙拉油、紅花子油、葵花子油、橄欖油、芥花油、蜜餞、炸薯條、油炸果蔬片、肉乾、肉鬆、肉醬、肉汁、烤雞、炸雞、速食濃縮肉湯、魚鬆、魚丸、魚板、天婦羅、魚絲、鱈魚香絲、雞精、肉精、果醬、花生醬、咖啡凍、茶凍、蛋白粉、蛋黃粉」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣係由中文「三寶順暢」所構成，而「三寶」與「順暢」各有其意，在字義上並無連結性，均為本件商標具識別性之部分之一；而據以核駁註冊第974907號「每日順暢植物の優及圖」商標及註冊第0000000 號「每日順暢植物の優及圖」商標（圖樣如附圖2 所示）係由橢圓線條半環繞字體較小「植物の優」4 字及字體數倍極為顯著之中文「每日」與「順暢」分上下2 列橫書所組成，二者主要部分均有相同之「順暢」2字，應屬構成近似之商標；又本件商標與據以核駁商標均指定使用於乳酸菌飲料、羊乳片、奶粉、沙拉油、速食濃縮肉湯、蜜餞、果醬、蛋白粉、雞精等相同或類似之商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為應予核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有商標法第23條第1 項第13款本文所規定不得註冊之情形？

三、經查，系爭商標圖樣係單純由中文「三寶順暢」四字以黑字由左至右排列，而「三寶」與「順暢」各有其意義，字義係分別解讀並無連貫性；而據以核駁商標則係由中文「植物」、「優」、「每日」、「順暢」及日文「の」所共同組成，最上方自左至右依序為中文「植物」、日文「の」及中文「優」，外框以橢圓線條半環繞，字體較小，日文「の」並輔以類似葉片之背景設計，中間為反白中文字「每日」，最下方為反白中文字「順暢」，其中之「植物の優」字體甚小，而中文「每日」與「順暢」係上下排列，字體則甚為顯著，自為據以核駁商標之主要部分。按商標是否近似，應以系爭商標與據爭商標申請註冊之圖樣作為比較之依據；原告主張據以核駁商標產品，係愛鮮家公司「植物の優」鮮奶優酪系列商品之其中一款，透過電視媒體廣告，大力向消費者宣傳以「植物の優」為名之系列產品，「植物の優」已然構成據以核駁商標之主要部分云云，自非可採。本件據以核駁商標與系爭商標圖樣相較，二者主要部分之「三寶順暢」與「每日順暢」均有相同之「順暢」二字，應屬構成近似之商標。又按商標之近似，固以整體觀察為原則，惟商品／服務之消費者關注或事後留在其印象中者，可能是其中較為顯著之部分，此一顯著的部分即屬主要部分，是主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象，二者並非相互對立；原告主張本件不能採主要部分觀察原則，並謂系爭商標與據爭商標通體觀察比較，其外觀、讀音、觀念，皆有顯著之差異，難謂構成近似云云，亦難採取。次查，系爭商標與據以核駁商標均指定使用於乳酸菌飲料、奶粉、蜜餞等同一或類似之商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，有使具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能誤認二造商標所表彰之商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有致混淆誤認之虞者，自有首揭法條規定之適用。

四、綜上所述，系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款本文之規定，不得註冊；原告所訴，核不足採。從而，被告所為本件應予核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第 二 庭 審 判 長 法 官 徐瑞晃