臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第03272號

• 裁判案由: 化粧品衛生管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 06 月 06 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03272號
原　　　告　紅典國際股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　丙○○
被　　　告　臺北市政府衛生局
代　表　人　宋晏仁（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國94年8 月11日府訴字第09421050100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告未經申請廣告核准即於網路（網址：http：//www.redin.com.tw/skincare-13500.asp ，下稱系爭網頁）上刊登「活顏護膚隔離乳」化粧品廣告，內載：「…活顏護膚隔離乳：含高科技生物波活力因子，以及多種植物萃取精華，能迅速補充肌膚水分，具有高保濕、高滋養雙重合一效果，並可有效預防陽光、污染物、彩妝等對肌膚的傷害。強化美白、保濕效果。…使用方法：臉部清洗後…取適量均勻塗抹全臉…功能：快速調節皮脂分泌…產品特色：含生物波活力因子…總公司：臺北市○○○路○ 段565 號5 樓T ：（02）0000
-0000 F ：[phone] 臺中：臺中市○○路○ 段330號T ：[phone] F ：（04）000 0-00 00 紅典國際股份有限公司生物波系列商品製造行銷…」（下稱系爭廣告）。案經南投縣政府衛生局人員於民國（下同）94年2 月22日查獲，並檢附監錄違規藥物、化粧品廣告紀錄表及網路資料等，以94年2 月23日投衛局藥字第0940400048號函移送被告處理。被告即根據上述資料，並通知原告之協理到場陳述意見，認定原告刊登系爭廣告並未於事前申請中央或直轄市衛生主管機關核准，違反化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定，爰依同法第30條第1 項規定於94年3 月14日以北市衛藥食字第09431651500 號行政處分書處原告新臺幣（下同）1 萬元罰緩，且違規廣告應立即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈原告在系爭網頁刊登「活顏護膚隔離乳」化粧品，未作任何宣傳，內容亦無價格、銷售方法，故非用以招徠消費者購買之一般商業廣告，況網頁內已註明會員專屬，絕非一般民眾可隨意搜索瀏覽，且原告並無銷售行為，亦從未成交，顯見此僅為原告內部傳遞信息與會員聯絡之用。又原告屬傳銷公司，一般無會員資格者無法消費訂購產品，既無法消費訂購，則何謂廣告？
⒉依公平交易法第21條規定：「廣告主為銷售其產品或勞務或推介利於廣告主的某種觀念，對於非特定多數人所為之一種行為表示。」所謂「廣告」指以文字或語言使不特定之多數人得知其意思表示之方法，並可引起購買慾望，產生交易之行為，方可認定為廣告。衛生署藥政處副處長余萬能亦表示，有些公司行號、藥廠設有網站，介紹自家產品，若只是單純刊登產品的名稱、適應症、衛生署核准的藥品許可證內容等，不寫出價格，可不視為廣告；若刊登帶有宣傳意味的文字，寫出產品價格，接受線上訂購等，則視為廣告，地方衛生機關可根據相關規定，查處其內容是否合格。雖被告主張一般上網者可下載產品相關資訊即應認定為廣告云云，然查系爭網頁屬置於網路伺服器之無效連結孤立檔案，與主網頁（www.redin.com.tw）並無連結關係，且依原告所提本機網站網頁結構編譯明細可知，整個本機網站之網頁結構，計有連結17371個，14846個為有效連結，1463個為無效連結，1062個外部連結，21858
個孤立檔案。所謂有效連結乃正確之連結，瀏覽者可由公司網址擊點進入之子網頁，無效連結和孤立檔案係指存在網站中但已沒有其他檔案會連結過去的檔案，瀏覽者無法藉由主機網站進入子網頁，其中1463個無效連結多數屬未完成、未公開之網頁如//skincare＿1350O.asp 、…//ski n care＿13505. asp、…//skincare＿13516.asp 、"//ski ncare＿1380 0.as p 、…skincare＿13806.asp 、…// skincare ＿1381 3.asp等，系爭網頁即屬1463個無效連結中之一個檔案，與未公開之庫存網頁類似，當然不得認定為廣告。
⒊原告於95年1 月20日下午向行政院衛生署承辦人查證表示：「衛生署查詢違規網站係於搜尋引擎輸入關鍵字再下載而得，但並未查證該網頁是否屬於孤立之無效檔案，亦不會去查證該子網頁與主網頁是否有連結關係或是否屬庫存網頁，只要可以下載就認為是廣告。」然而，搜尋引擎所下載之檔案資訊可能為錯誤檔案、無效或孤立檔案，被告人員尚缺乏網路伺服器架構之基本知識，又未明網頁檔案屬性，僅利用搜尋查詢工具下載資料，作為判定是否為廣告之依據，其認事顯有錯誤且欠周詳。
⒋被告主張凡是上網者利用搜尋引擎可以下載，即認定為廣告，惟最大搜尋引擎網站GOOGLE於網站常見問題中說明：「為什麼Cooglebot 會試圖從我的伺服器下載錯誤的連結資料? 答覆：『由於網頁不停的更新及增加，我們常常會看到錯誤或過時的連結。每當有人打錯網址，因而指到您的網站，或是有人忘了把他們網頁上的連結更新成您伺服器新的資料，Googlebot 就會嘗試從您的網站下載錯誤的連結。這也是為什麼您找到的資料中，有些根本不是來自Web 伺服器。』又為什麼Cooglebot 能夠找到我的『秘密』網路伺服器？答覆：『網路上很難有真的秘密，除非Web 伺服器裡一個連結都沒有。只要一有人從您的秘密伺服器連出去，連到的網站就可能把您的秘密網址做成參考標籤保存起來，甚至予以公布。而只要其他的網站裡出現任何有關您網站的資料，Googlebot 甚至於其他公司就有辦法整個找出您的全部網頁資料。』」原告網頁早已全部關閉，並從網路伺服器中全部刪除，但於95年1 月20日仍可透過搜尋引擎下載網頁資訊，由上述可知該庫存網頁雖然可被下載，但並不代表網頁公開或存在，系爭網頁既未公開，一般民眾無法透過一個放置於伺服器資料庫之孤立檔案與原告進行交易，自無法認定為廣告。
⒌系爭網頁如確由原告主網頁擊點子網頁後進入，則得屬公開登載之網頁，自應依化粧品衛生管理條例第24條第2項
辦理，當無異議；如透過搜尋引擎下載原告網路伺服器之內部資料檔案，理應詳查該網頁資料是否與公開之主網頁有連結關係？是否可經由公司網站點選進入並查詢下載該網頁內容？如僅以輸入關鍵字透過搜尋引擎下載相關檔案而未加查證，即認定為廣告而予處罰，實有損原告權益。（二）被告主張之理由：
⒈行政院衛生署92年4 月22日衛署藥字第0920020071號函釋：「主旨：有關貴局函詢網路刊登化粧品廣告乙事…說明二、依化粧品衛生管理條例第24條第1 項規定『化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。』復據同條第2 項規定，化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應事前申請中央或直轄市衛生主管機關核准，始得為之。網路廣告係屬該條例第24條第1 項所稱傳播工具之廣告，是以，化粧品廠商於網路登載或宣播廣告時，自應依化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定辦理。」化粧品網路廣告處理原則：「…網頁上廣告之定義為：『一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子化廣告。』故於網頁上刊登之公司資料及藥物、化粧品資訊，即如同刊登於其他媒體如報紙、電視等之資訊一般，旨皆藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為。」
⒉查本件系爭網頁所刊登之廣告內容，載有商品名稱、特色、效能等訊息，及原告地址及電話等資料，已提供一般民眾產品販售之相關資訊，並得藉由網際網路之功能使不特定人上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，經核業屬廣告行為，原告自應依前開規定，於事前申請核准，始得刊登廣告。此外，系爭網頁之首頁，雖設有「會員專屬」區供會員點選，但非會員既得瀏覽所載廣告內容，則與一般廣告並無區別，亦難認定為內部之傳遞信息及與會員聯絡之用。原告雖稱並無銷售行為，惟本件查獲機關南投縣政府衛生局人員，以一般上網者身分聯結至系爭網頁，獲知產品相關資訊，原告刊載化粧品廣告之行為已完成，自不能以從未成交為由而免責。至於原告稱其為傳銷公司，對一般大眾而言是無法訂購消費一事，系爭網路所刊登之廣告既構成化粧品廣告要件，則一般民眾是否得循傳統方式購買，並無礙違規事實之成立。從而，原告依化粧品衛生管理條例第24條第2 項及第30條第1 項所為處分，於法並無不合。
⒊另查原告未經申請廣告核准，刊登系爭產品廣告之事實，有南投縣政府衛生局94年2 月23日投衛局藥字第0940400048號函暨所附系爭廣告影本，及被告94年3 月10日10時訪談原告代理人之調查紀錄表可稽，且為原告所不否認。是本件違規事證明確，洵堪認定。
理 由
一、原告主張：原告在系爭網頁所刊登者，未作任何宣傳，內容亦無價格、銷售方法，故非用以招徠消費者購買之一般商業廣告。而系爭網頁已註明會員專屬，絕非一般民眾可隨意搜索瀏覽，況原告並無銷售行為，亦從未成交，僅為原告內部傳遞信息與會員聯絡之用，原告為傳銷公司，一般無會員資格者無法消費訂購產品，自不能認定為廣告。又系爭網頁為建置於網路伺服器之無效連結孤立檔案，與主網頁並無連結關係，屬未公開之庫存網頁，一般民眾無法透過一個該孤立檔案與原告進行交易，當與公平交易法第21條所規定之廣告意義不同。況衛生署藥政處副處長余萬能亦表示，公司行號、藥廠架設網站，若僅是單純介紹自家產品，刊登產品的名稱、適應症、衛生署核准的藥品許可證內容等，不寫出價格，可不視為廣告。為此，依據行政訴訟法第4 條第1項 之規定提起撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：本件系爭網頁所刊登之廣告內容，載有商品名稱、特色、效能等訊息，及原告地址及電話等資料，已提供一般民眾產品販售之相關資訊，並得藉由網際網路之功能使不特定人上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，經核業屬廣告行為，依化粧品衛生管理條例第24條第2 項之規定及行政院衛生署92年4 月22日衛署藥字第092002 0071 號函釋意旨，原告應於事前申請核准，始得刊登廣告。此外，系爭網頁之首頁，雖設有「會員專屬」區供會員點選，但非會員既得瀏覽所載廣告內容，則與一般廣告並無區別，亦難認定為內部之傳遞信息及與會員聯絡之用。原告雖稱並無銷售行為，惟本件查獲機關南投縣政府衛生局人員，以一般上網者身分聯結至系爭網頁，獲知產品相關資訊，原告刊載化粧品廣告之行為已完成，自不能以從未成交為由而免責。至於原告稱其為傳銷公司，對一般大眾而言是無法訂購消費一事，系爭網路所刊登之廣告既構成化粧品廣告要件，則一般民眾是否得循傳統方式購買，並無礙違規事實之成立。從而，原告依化粧品衛生管理條例第24條第2 項及第30條第1 項所為處分，於法並無不合，原告之起訴核無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、按「本條例所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」化粧品衛生管理條例第2 條定有明文。原告設址於臺北市信義區○○○路4 段565 號5 樓，臺北市政府為本件違反化粧品衛生管理條例事件之法定衛生主管機關。又臺北市政府組織自治條例第2 條第2 項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」是臺北市政府依據上述及行政程序法第15條規定，頒布94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。公告事項：修正後本府90年8 月23日府祕二字第9010798100號公告略以：『…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之。（二）化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項…。』」明訂化粧品衛生管理條例中有關臺北市政府權限事項，委任被告，以被告名義執行之，並自90年9 月1 日起生效，被告為本件之主管機關。次按「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」「違反第二十四條第一項或第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」化粧品衛生管理條例第24條第2 項、第30條第1 項亦分別規定甚明，則銷售化粧品之廠商違反上開規定，衛生主管機關自得加以取締，依法處罰並命違反者停止其行為，合先敘明。
四、本件原告未經申請核准即製作有上開內容之文詞於公司網頁內張貼，嗣於94年2 月22日經南投縣政府衛生局查獲，並移送被告處理，經被告認定原告已違反化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定，乃依同法第30條第1 項規定，以原處分處原告1 萬元罰緩，並要求立即停止刊登等事實，為兩造所不爭執，並有被告94年3 月14日北市衛藥食字第09431651500
號處分書、南投縣政府衛生局94年2 月23日投衛局藥字第0940400048號函及隨附之監錄（視）「違規藥物、化粧品廣告」紀錄表與系爭網頁畫面；行政院衛生署93年1 月7 日衛署藥字第0930300062號函及隨附之研商廣告審查原則會議記錄、94年3 月31日衛署藥字第0940001641號函、92年4 月22日衛署藥字第0920020071號函、93年9 月1 日衛署藥字第0930035017號函；被告94年6 月6 日公務電話紀錄表、藍淑慧94年3 月10日調查紀錄表、臺北市政府營利事業登記證等件分別附原處分卷、訴願卷可稽，為可確認事實。
五、歸納兩造之上開主張，本件爭執之重點在於：原告於系爭網頁上所刊登者，是否為化粧品衛生管理條例第24條第2 項所稱之廣告？若為廣告，則其所為是否該當於廣告之登載或宣播行為？茲分述如下：
（一）按所謂廣告行為，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳特定產品或業務，以達招徠消費者為目的之行為。而網路為一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體一般，故在網路上刊登廣告，亦可達招徠消費者循線購買之效果，應屬上開廣告定義下之傳播媒體，要無疑義。查本件系爭網頁所刊登之廣告內容，載有商品名稱、容量、簡介、成份、使用方法、功能、產品特色等訊息，並登錄原告地址及電話等資料，已提供一般民眾產品販售之相關資訊，並得藉由網際網路之功能使不特定人上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，參酌前開說明，原告所為確係廣告行為毋庸置疑。雖系爭網頁之首頁設有「會員專屬」區供會員點選，然本件南投縣政府衛生局人員既得以一般上網者身分聯結至系爭網頁得悉產品相關資訊【有上開南投縣政府衛生局監錄（視）「違規藥物、化粧品廣告」紀錄表與系爭網頁畫面可資參照】，顯見非會員亦得瀏覽系爭廣告內容，並未受到任何管控，實與一般廣告無異，亦即不特定人均可從中獲悉上開產品之相關資訊，達到廠商所欲宣傳之效果。是原告訴稱系爭網頁僅是公司內部傳遞信息與會員聯絡之用，一般無會員資格者無法消費訂購產品云云，應屬事後卸責之詞，委非可採。又商業廣告僅是以招徠消費者購買為目的所從事之商業上宣傳行為，性質上屬要約引誘，業者僅需從事商業宣傳即已構成廣告行為，並不以事後確已從事銷售行為及實際完成交易為必要。從而，原告主張其公司從未銷售及成交，不能認定為廣告云云，諒係以結論反推違章行為之構成，曲解並增加本法有關廣告行為所無之法律要件，故不可取。
（二）至原告所主張系爭網頁為建置於網路伺服器之無效連結孤立檔案，與主網頁並無連結關係，屬未公開之庫存網頁，當然不得認定為廣告云云。然查，查獲本件違規刊登化粧品廣告之南投縣政府衛生局人員，係在原告所架設之http：//www.redin.com.tw/ 網站內發現系爭網頁，有上開監錄（視）「違規藥物、化粧品廣告」紀錄表與系爭網頁畫面等件在卷可參。且依照查獲人員在查獲當時所列印之系爭網頁畫面，並無「庫存網頁」之記載或顯示（一般而言，庫存網頁皆會在頁首註明「庫存頁面」等字樣，且其出現之網址代碼較長，並有亂碼情形），有上開網頁畫面可資比對。因此，原告上開所稱系爭網頁與主網頁並無連結關係，屬未公開之庫存網頁云云，並不可信。退萬步而言，縱認系爭網頁確是從庫存網頁所下載列印，然按所謂「庫存頁面」，乃「搜尋引擎在網路上發現相關資料的時候，會把多數網頁的畫面擷取並儲存；這將使我們能夠標示出搜尋相關頁面的資訊，提供網友能迅速找到相關的訊息；並且若該網站的的伺服器臨時無法連結，網友仍可藉由「庫存頁面」讀取相關資訊。」（轉引自http://tw.help..yahoo.com/ysearch/ysearch_faq_sea-20.html 奇摩網站）足見系爭網頁之內容確實曾經公開供一般人所瀏覽，並曾為搜尋引擎所擷取並儲存，仍符合化粧品衛生管理條例第24條第2 項所規定「將化粧品廣告登載或宣播」之要件。職是之故，上開原告所主張之系爭網頁為無效連結孤立檔案，屬未公開之庫存網頁，不得認定為廣告云云，亦非可採。另外，原告主張行政院衛生署藥政處副處長余萬能曾表示，網頁內不寫出價格即可不視為廣告乙節，則為被告所否認。且原告之上開主張內容明顯與前揭有關「廣告」之判別標準不符，故該藥政處副處長是否有上述發言，或其發言內容是否確實如此，均不無疑義。況被告亦曾於事後向行政院衛生署藥政處查證，經該處覆稱並無此一認定標準，應係報導錯誤等語，亦有被告之公務電話紀錄表一件附卷可稽。原告既未再舉出相關事證以供核對，自難單憑上開未經證實之陳述作為有利原告之認定，併此指明。
（三）本件原告在系爭網頁所刊登者既屬廣告性質，且確實符合化粧品衛生管理條例第24條第2 項所規定之登載或宣播行為，已如前述，則原告自應依該法規定於事前將所有文字、畫面或言詞，向中央或直轄市衛生主管機關申請核准，然其違反該項行政法上之義務，擅自將系爭廣告於網路上刊登，自已觸犯化粧品衛生管理條例第24條第2 項之規定，至臻明確。
六、綜上所述，被告以原告有上開違反化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定之行為，乃依據同法第30條第1 項之規定處原告罰鍰1 萬元，並命系爭廣告應立即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處分等，其認事用法即無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定部分，為無理由，應予駁回，
七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　6　　月　　6　　 日第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰
法 官　周玫芳
法 官　劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　6　　月　　6　　 日書記官　林佳蘋