臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第03572號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 07 月 25 日
• 法官: 王立杰、周玫芳、劉錫賢
• 原告: 甲○○○○○○○○
• 被告: 臺北縣政府

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03572號
原　　　告　甲○○○○○○○○
訴訟代理人　盧國勳　律師
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○縣長）住同
訴訟代理人　戊○○
丙○○
丁○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國94年9 月9 日經訴字第09406135340 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣訴外人蔡麗茹前於民國（下同）74年1 月4 日經被告核准於臺北縣新莊市○○路1 號1 樓開設「福基遊樂場」，登記營業項目為：「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業（專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具，以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時，應依法予以取締）。」嗣分別於74年9 月12日、78年4 月22日、79年10月29日及94年2
月5 日，變更負責人為訴外人周月嬌、林文彬、吳清良及原告，原告並將行號名稱變更為「不夜城遊樂場」，所登記營業項目仍為：「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業」，且領有被告北縣商聯甲字第062993－2 號營利事業登記證。嗣後原告於94年2 月5 日向被告申請辦理營利事業營業項目代碼化登記，擬將上揭營業項目登記為「J701010 電子遊戲場業」。案經被告審查，以94年2 月17日北府建登字第0941006807號營利事業登記審查通知書，認原告歷次變更均未辦理營業項目變更，不符合公司行號營業項目代碼表「J701010 電子遊戲場業」，故決定為「無法辦理」而否准其申請，併指導原告如欲申請變更營業項目為電子遊戲場業，應依電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告（下稱北府城開字第145266號公告）等相關規定辦理，並檢附建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦（下稱原處分）。訴願人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告於94年2 月5 日申請之營利事業營業項目變更登記申請事件，作成准予營利事業項目變更登記為J701010電子遊戲場業代碼化之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈原處分否准原告之申請，唯一之理由係不夜城遊樂場營業場所未距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺：
⑴按被告否准申請理由：「貴商號如欲申請變更營業項目登記為電子遊戲場業，請依電子遊戲場業管理條例第8
條、第10條及本府90年4 月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理並檢附建物用途為電子遊戲場之使用執照憑辦。」又被告於95年6 月9 日準備程序稱：「我們區分有兩種變更登記與新設登記，94年4 月23日北府城開字第145266號公告，這並不是駁回的理由，這只是行政指導。」顯與事實不符。被告北府城開字第145266號公告並無授權訂立之法律依據，按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」此電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款定有明文。此已針對電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時其營業場所所應符合之條件加以規範，實無尚須由前揭公告加以補充之理。又本件訴願決定機關雖認定上開公告係依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法第6 條、第39條暨都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1
項第9 款之規定而公布，然上開條款並未授權被告就其規範事項再訂立法規命令，訴願決定以前揭電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款之規定作為被告機關發布公告之依據，顯屬無稽。再者，訴願決定復以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款作為上開公告合法性之論據。然查，上開施行細則係依據都市計畫法第39條授權而為制訂，而都市計畫法第39條僅規定「內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」並未授權臺灣省政府再將訂立限制人民權利之法規命令之權限再行委任予次級政府，是以被告就該細則逕行發布公告，自非得當。綜上，依行政程序法第158 條第1 項第2 款規定，本件電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款並未授權被告訂立系爭公告，而都市計畫法第39條亦未授權臺灣省政府再將訂立限制人民權利之法規命令之權限再行委任予次級政府，此顯與上開行政程序法之規定有違，且與憲法第23條亦有抵觸。
⑵被告答辯書主張：「訴願人若欲經營所謂電子遊戲機，理應依電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及本府90年4 月23日90北府城開字第145266號公告規定辦理。」又經濟部訴願決定亦以90北府城開字第145266號公告係由法律授權訂定，而電子遊戲場業管理條例第9 條有關營業場所距離之限制規定係屬全國性最低基準之規範等否准原告之申請，絕非被告所稱為行政指導。被告於95年6 月9 日稱其係依據電子遊戲場業管理條例38條規定，否准原告之申請，然查處分書上並未記載此法律依據，與事實不符。
⑶原告申請營業項目代碼化之依據為中央主管機關經濟部之函示，被告以電子遊戲場業管理條例第38條否准之，顯無理由。依電子遊戲場業管理條例第38條第2 項規定：「電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第23條第1
項、第26條或第29條規定處罰之。」被告若認定原告未於6 個月內辦理機具評鑑分類、機具類別標示、申請營業級別證、投保公共意外責任險，僅能處以行政罰。
⒉被告認定原告遊樂場之屬性係79年間依教育部所頒定之遊藝場輔導管理規則施行前之遊藝場業，亦是86年間經濟部所頒定之電子遊藝場業輔導管理規則施行前之遊藝場業，則當然符合電子遊戲場管理條例第38條所規定，為本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業：
⑴被告於95年6 月9 日庭稱，原處分所指之「歷次」未辦理營業項目變更，係指79年間未依教育部所頒定之遊藝場輔導管理規則第18條，及86年間未依經濟部所頒定之電子遊藝場業輔導管理規則第18條規定辦理許可及登記而言。依被告陳述，即可證明其認定原告遊樂場之屬性，係79年間依教育部所頒定之遊藝場輔導管理規則施行前之遊藝場業，亦是86年間經濟部所頒定之電子遊藝場業輔導管理規則施行前之遊藝場業，應無疑義。又被告稱如未依上述2 項規則辦理變更登記，則仍停留在原來的遊樂園業，而不屬電子遊戲場業之定義云云；然揆諸電子遊藝場輔導管理規則第18條規定，並未明文揭示逾期辦理即停留在原來之遊樂園業之意旨，且依電子遊戲場輔導管理規則第18條：「…六個月內，應檢具營利事業登記證申請辦理機具評鑑分及核發機具類別標示證、營利級別證、投保公共意外責任險。」被告所指稱應辦理變更登記，究屬何種性質？均未見規定，故被告所言實無依據。
⑵79年間依教育部所頒定之遊藝場輔導管理規則第18條、86年間經濟部所頒定之電子遊藝場業輔導管理規則第18條與現行電子遊戲場管理條例第38條，規範之意義及目的均屬相同，而早期設立之遊樂場業是否屬於現今電子遊戲場業，應依經營之性質、類別、屬性作歸類，並依中央主管機關經濟部之函示及電子遊戲場管理條例第3
條之規定依法裁量，被告主張原告遊樂場未依上揭規則辦理許可及登記，即非屬現行電子遊戲場管理條例第38條所規定，於本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，似無依據。
⒊被告以專供運動、乘坐以外之電動玩具，方屬於電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條定義之電子遊戲機，顯有誤解：
⑴判斷是否屬電子遊戲機，應依經濟部所頒定之「電子遊戲機評鑑委員會組織要點」組成跨部會審查小組依法認定，並非如被告所稱專供運動、乘坐以外之電動玩具，方屬於電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條定義之電子遊戲機。
⑵就法律觀點而言，電子遊戲場業管理條例有關電子遊戲機之認定，有否明文規定排除「專供運動或乘坐之電動玩具」非屬電動玩具？按電子遊戲場業管理條例（89年2 月3 日公布），前身為電子遊藝場業輔導管理規則（86年公布,89 年7 月19日廢止），其第4 條規定：「本條例（本規則）所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包含在內。」依上開規定電子遊戲機之歸屬，不以利用電腦的操縱為限，利用電子、機械方式操縱的遊樂機具，亦包含在內，而產生或顯示亦不以聲光影像為限，利用電、電子或機械所產生動作之遊樂機具，也不排除，明文排除者係「未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者」。被告將「專供運動或乘坐之電動玩具」等同「未具影像、圖案僅供兒童騎乘者」類別及範疇明顯有別，顯然誤解法律。另就事實面而言，金利兒童遊樂場（即七星電子遊藝場）與原告同為臺灣省電動玩具營業查禁辦法公告施行後早期設立之遊樂場，其營業項目同採舊有列舉方式登記，被告已核發電子遊戲場營利事業登記證，然被告唯獨否准原告之申請，顯有差別待遇，有違平等原則。
⑶臺灣省政府72年3 月30日以府法四字第16394 號發布之臺灣省電動玩具營業查禁辦法第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可…。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限。」亦即，電動玩具類中之運動類電動玩具及乘坐類之電動玩具，仍可營業。又依該辦法第3 、4 條規定，當時所公告查禁之機具限於賭博、色情之電動玩具，其他益智類、娛樂類，凡屬於運動、乘坐者均未查禁，絕無疑義。
⑷原告遊樂場於74年1 月4 日經被告核准設立，登記營業項目為：「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木鳥、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業務。」依上揭說明，被告之營業項目及機具應係「專供運動或乘坐電動玩具」之電子遊戲機，故其屬性確屬電動玩具遊樂場（遊藝場）及臺灣省電動玩具營業辦法第2 條1 項但書准予營業之電動玩具業，此係被告所肯認。又被告據以否准原告申請理由之一為：「專供運動或乘坐之電動玩具與電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條定義之電子遊戲機有別」，然所謂「有別」究屬何指？被告並未提出具體依據以茲認定。
⒋被告以原告遊樂場營業項目登記時非屬77年開放之機種，認定原告非屬電動玩具遊藝場，顯有誤解：
⑴被告依據「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第2 條認定原告經營「運動或乘坐電動玩具營業」為事實，依上揭辦法第1 條、第2 條、第3 條、第4 條規定觀之，原告所經營者為益智類、娛樂類供運動、乘坐之電動玩具，非賭博或色情電動玩具，應無疑義。又依上揭辦法第3
條、第4 條文意觀之，當時非賭博性、非色情性電動玩具，均未公告查禁，故原告得經營非賭博性、非色情性而屬於益智類、娛樂類供運動、乘坐之電動玩具業，亦無疑義。
⑵次查，臺灣省電動玩具營業查禁辦法於72年3 月30日公布，在此之前，61年11月10日以吃角子老虎、柏青哥電動玩具有賭博性公告禁止陳列營業，64年8 月27日賓果電動玩具多供賭博使用公告禁止陳列營業，68年8 月23日因羅他美電動玩具多供賭博使用公告禁止陳列營業，70年10月28日因麻將牌電動玩具多供賭博使用，公告禁止陳列營業；71年5 月4 日因撲克牌、交通常識、賽馬等屬賭博性電動玩具，美女拳屬違背善良風俗電動玩具，公告禁止陳列營業；73年9 月1 日排行榜運動遊樂機及ET外太空運動機屬賭博性電動玩具，公告禁止陳列營業；77年4 月22日前經查禁之柏青哥電動玩具，如未從事賭博或類似賭博行為，不予取締，即日撤銷禁止陳列營業之公告；77年5 月26日為「賓果」「交通常識」、賽馬排行榜運動遊樂機，ET外太空運動機、大精彩、滑板運動遊樂機等7 種電動玩具，如未從事賭博或類似賭博行為者，不予取締，即日起撤銷禁止陳列營業之公告；迄80年8 月13日臺灣省政府令廢止臺灣省電動玩具營業查禁辦法。期間經過數次變更公告。
⑶被告以「設立日期適值臺灣省電動玩具查禁辦法查禁電動玩具之實施期間，且歷次變更，亦未辦理項目變更，應已排除該遊樂場為電動玩具業…非屬電子遊戲機。」是以原告未將前述曾認定有賭博或違背善良風俗之虞電動玩具納入營業項目之登記，進而認定原告遊樂場應非電動玩具業，亦非電子遊戲機業。此一見解，豈不是將電子遊戲機等同於賭博性、色情性電動玩具，而沒有上該解禁電動玩具之登記者，即非電子遊戲場業，此說法實令原告無法理解。
⒌臺灣省72年3 月30日公告「電動玩具營業查禁辦法」係全面查禁賭博、色情電動玩具，並無廢止電玩業：
⑴被告於95年6 月23日準備程序主張：「…民國72年3 月30日臺灣省電動玩具營業查禁辦法第一條就明定廢止電玩業，電玩業當時是被廢業了，之前領有許可的全部都被撤銷，…依據當初查禁辦法，電動玩具業已經被廢業了，原告若沒有在79、86年當然回復在原來的遊樂園業的狀態…」依臺灣省電動玩具營業查禁辦法第2 條、第3 條、第4 條規定，當時係全面查禁賭博、色情電動玩具，但專供運動或乘坐等屬於益智性、娛樂性之電動玩具仍得繼續營業，可證電玩業當時並未全面廢業。又訴外人欣欣電動遊樂場等31家，設立日期有在72年3 月30日臺灣省電動玩具營業查禁辦法公告之前設立，也有在該查禁辦法之後設立，被告均准許營利事業項目變更登記為J701010 電子遊戲場業，更無電玩業在當時被廢業一事。
⑵綜上，被告依72年3 月30日「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」主張已全面廢止電玩業，與事實不符，因此其主張原告若沒有在79、86年變更登記，當然回復在原來的遊樂園業狀態云云，顯有錯誤。
⒍被告主張原告所擺設的機具全部都是騎乘類，顯與事實不符：
⑴查被告於經濟部訴願委員會一再主張，原告營業項目所登載之「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業」等項目，仍應僅限於「專供運動或乘坐之電動玩具」之種類，但於95年6 月23日準備程序又稱：「機具的個案認定審查上，因為每一家機具都是以列舉式的，他們所擺設的機具與原告不完全相同，原告所擺設的機具經我們審核全部都是騎乘類，因為那些業者並不全是騎乘類，有的機具是電動玩具（例如柏青哥），這是一般社會大眾可以認定的機具」「（打擊魔鬼被告也認為是騎乘類？）是，因我們有參酌當時的時空背景。」說法顯然前後矛盾，而且打擊魔鬼絕非騎乘類電動玩具。
⑵又原告所核准登記之營業項目為：「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業」以上核准登記之機具，參照歷次經濟部「評鑑通過電子遊戲機名錄」可知，「唐老鴨」為第9 次評鑑通過為「娛樂類」機具，「打擊魔鬼」為第60次評鑑為「鋼珠類」，「小蜜蜂」為第60次評鑑為「益智類」，「打空戰」為第108 次評鑑為「益智類」；易言之，原告所核准登記之營業項目，依歷次經濟部電子遊戲機評鑑委員會所評鑑結果，分別屬於「娛樂類」、「鋼珠類」及「益智類」電子遊戲機，完全符合電子遊戲場業管理條例第4 條電子遊戲機之定義。
（二）被告主張之理由：
⒈原告於74年1 月4 日申請營利事業登記，並於79年10月29日辦理營利事業變更登記，將行號名稱由「福基遊樂場」變更為「不夜城遊樂場」。依臺灣省政府72年3 月30日發布「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可，註銷證照，禁止營業，其他意圖營業而陳列者亦同。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限」（該辦法於80年8 月13日廢止），另臺灣省政府77年5 月18日77建三字第236533號函：「…說明：…二、查『柏青哥』之電動玩具，經省府於77年4 月22日以府警行字第32672
號公告撤銷查禁…。至於其他種類之電動玩具（電視遊樂器）仍應俟教育機關所定遊藝事業管理規則並廢止臺灣省電動玩具營業查禁辦法後，始得開放登記經營及納入管理。」及77年5 月26日77府警行字第37639 號公告：「主旨：為『賓果』、『交通常識』、『賽馬』、『排行榜運動遊樂機』、『ET外太空運動機』、『大精彩』及『滑板運動遊樂機』等七種電動玩具，如未從事賭博或類似賭博行為者，不予取締…。」依原告之登記設立日期適值前揭查禁辦法公布查禁電動玩具營業後，且亦不屬於77年開放之機種，其應屬前述辦法所稱專供運動或乘坐之電動玩具，而非原告所稱之電動玩具遊藝場業。
⒉原告於訴狀中指陳被告90北府城開字第145266號公告違反電子遊戲場業管理條例規定，及違反行政程序法第158 條第1 項第2 款規定、憲法第23條「法律保留」原則，及逾越都市計畫法第39條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款規定授權目的及範圍而無效等語，查被告辦理上開公告於法有據，說明如下：
⑴按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」中央法規標準法第16條定有明文。本案係原告欲申請營業項目轉化為代碼化之「J701010
電子遊戲場業」之變更登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理應先適用「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，自不待言。復依電子遊戲場業管理條例第2 條、第8 條第1 項第1 款及第11條第1 項規定，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅原告指稱之行政程序法上之「權限再行委任」關係，故得直接依法律「電子遊戲場業管理條例」審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。
⑵次按電子遊戲場業管理條例第9 條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」此係立法院立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，期可見上開管理條例第9 條第1 項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時電子遊戲場業管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其他公共利益，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制。」再者，電子遊戲場業管理條例第8 條規定，電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」而該條文其後即承接同條例第9 條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合電子遊戲場業管理條例第8 條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後同條例第9 條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。進一步言，電子遊戲場業管理條例第9 條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，則被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法為之。綜上，電子遊戲場業管理條例已於89年2 月3 日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第8 條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8 條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」，故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，並無違反法律保留原則。故被告於此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，實無違誤。
⑶查都市計畫法臺灣省施行細則，係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，無違憲法第23條明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中都市計畫法臺灣省施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9 款明定：「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」就此部分，其中該條第9 款係附麗於都市計畫法臺灣省施行細則第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，因此，只要符合該條所列9 款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而被告北府城開字第145266號公告，符合第9 款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之規定，就此，上開公告並無原告所指「再委任」之問題。
⑷揆諸現行都市計畫法第39條、第85條規定，被告依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨，此依最高行政法院93年度判字第761 號判決即肯定被告之見解，認為被告90北府城開字第145266號公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場管理條例第9 條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則。是故，上開公告既有法律授權，又未與電子遊戲場管理條例第9 條第1 項規定牴觸，自屬合法有效而有拘束力。
⒊按原告登記之營業項目為「小汽車、…等機具遊樂業」被告依行政程序法第43條規定及論理經驗法則判斷，營業項目既登記為「…等機具遊樂業」，足以判斷其營業項目非屬電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲機」。鈞院92年度訴字第3417號判決對類似案例亦持相同見解，略稱金再來遊樂場非屬該電子遊藝場業輔導管理規則所稱之電子遊戲場業，而屬於遊樂園業，又該規則已於89年7 月19日廢止，原告已無法依上開規則辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，因此亦無從依電子遊戲場業管理條例第38條之規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證等；另鈞院92年度訴字第1183號判決亦認為，新琦遊樂場之機具係屬遊樂園業，並非前揭電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲場業；且新琦遊樂場亦未曾領有電子遊戲場業之營利事業登記，不得主張依電子遊戲場業管理條例第38條之規定申請換發電子遊戲場業之營利事業登記證及核發營業級別證等；再者，依最高行政法院94年度判字第01 282號判決，新琦遊樂場對於鈞院93年3 月10日92年度訴字第1183號判決，提起上訴，最高行政法院亦以上訴無理由駁回。
⒋原告遊樂場坐落臺北縣新莊市○○路2 段1 號1 樓（2 、3 、4 號）營業場所，依73變使字第593 號變更使用執照所載，該建築物第1 層用途為遊樂場，遊樂場（屬D1類組）與電子遊戲場（屬B1類組）並不相同，應依內政部93年9 月14日訂定之「建築物使用類組及變更使用辦法」規定辦理變更使用執照，依同辦法第3 條規定：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表二辦理。」故因建築技術檢查項目等之不同，原告不得將歸屬D1類組之建物供B1類組使用。原告如欲經營電子遊戲機，變更營業項目為「電子遊戲場業」理應依規定辦理。被告請原告依電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90北府城開字第145266號公告規定辦理，並檢附建築物使用用途為電子遊戲場之使用執照辦理，於法並無違誤。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為林錫耀，嗣於訴訟中變為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：原處分否准原告之申請，唯一之理由係不夜城遊樂場營業場所未距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺，然其所依憑之被告90北府城開字第145266號公告並無授權訂立之法律依據，是以被告就該細則逕行發布公告，自非得當。被告認定原告遊樂場之屬性係79年間依教育部所頒定之遊藝場輔導管理規則施行前之遊藝場業，亦是86年間經濟部所頒定之電子遊藝場業輔導管理規則施行前之遊藝場業，則當然符合電子遊戲場管理條例第38條所規定，為本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應無疑義。至被告以專供運動、乘坐以外之電動玩具，方屬於電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條定義之電子遊戲機，顯有誤解，蓋依經濟部所頒定之「電子遊戲機評鑑委員會組織要點」組成跨部會審查小組依法認定，並非如被告所稱專供運動、乘坐以外之電動玩具，方屬於電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4
條定義之電子遊戲機。另被告以原告遊樂場營業項目登記時非屬77年開放之機種，認定原告非屬電動玩具遊藝場，顯有誤解，蓋依「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第1 條、第2
條、第3 條、第4 條規定觀之，原告所經營者為益智類、娛樂類供運動、乘坐之電動玩具，非賭博或色情電動玩具。又上開查禁辦法係全面查禁賭博、色情電動玩具，並無廢止電玩業，因此被告主張原告若沒有在79、86年變更登記，當然回復在原來的遊樂園業狀態云云，顯有錯誤。最後，被告主張原告所擺設的機具全部都是騎乘類，亦與事實不符，蓋原告營業項目中之打擊魔鬼一項即非騎乘類電動玩具，且參照歷次經濟部「評鑑通過電子遊戲機名錄」可知，「唐老鴨」為第9 次評鑑通過為「娛樂類」機具，「打擊魔鬼」為第60次評鑑為「鋼珠類」，「小蜜蜂」為第60次評鑑為「益智類」，「打空戰」為第108 次評鑑為「益智類」，完全符合電子遊戲場業管理條例第4 條電子遊戲機之定義。為此，依據行政訴訟法第5 條第2 項規定提起課予義務訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：依原告之登記設立日期適值前揭查禁辦法公布查禁電動玩具營業後，且亦不屬於77年開放之機種，其應屬前述辦法所稱專供運動或乘坐之電動玩具，而非原告所稱之電動玩具遊藝場業。依電子遊戲場業管理條例第2 條、第8 條第1 項第1 款及第11條第1 項規定，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅原告指稱之行政程序法上之「權限再行委任」關係，故得直接依法律「電子遊戲場業管理條例」審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。另電子遊戲場業管理條例第9 條規定係立法院立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，期可見上開管理條例第9 條第1 項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準，各縣市政府主管機關有此權能可衡酌公共安全、安寧或其他公共利益，就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制。次就法條前後之連結（體系）而論，即使符合電子遊戲場業管理條例第8
條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後同條例第9
條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，並無違反法律保留原則。被告於基此「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，實無違誤。而被告90北府城開字第145266號公告，符合都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之規定，就此，上開公告並無原告所指「再委任」之問題。上開公告既有法律授權，又未與電子遊戲場管理條例第9 條第1 項規定牴觸，自屬合法有效而有拘束力。又電子遊藝場業輔導管理規則已於89年7 月19日廢止，原告已無法依上開規則辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，因此亦無從依電子遊戲場業管理條例第38條之規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證等。此外，因建築技術檢查項目等之不同，原告不得將歸屬D1類組之建物供B1類組使用，原告如欲經營電子遊戲機，變更營業項目為「電子遊戲場業」，自應依規定辦理，被告作成原處分，於法並無違誤等語，資為抗辯。
四、按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8
條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起六個月內辦理下列事項：一、依第六條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第十一條第一項規定，申請營業級別證。三、依第十三條規定，投保公共意外責任險。電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第二十三條第一項、第二十六條或第二十九條規定處罰之。」電子遊戲場業管理條例第4 條、第10條及第38條分別定有明文。依上開規定，經營電子遊戲場業或新增加電子遊戲場業之營業項目時，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；而申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，或營業級別證者，則以該條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業為限。另臺灣省電動玩具營業查禁辦法（72年3 月30日公告施行，80年8 月13日廢止）第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可，註銷證照，禁止營業，其他意圖營業而陳列者亦同。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限。」遊藝場業輔導管理規則（教育部訂定，於79年12月10日施行；86 年7月9 日由經濟部修正發布更名為電子遊藝場業輔導管理規則）第18條規定：「本規則發布施行前，己辦妥公司執照﹑營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理。」電子遊藝場業輔導管理規則（89年7 月19日廢止）第18條規定：「本規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業，應自本規則修正施行之日起六個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理下列事項：一、依第六條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第十條第一項規定，申請營業級別證。三、依第十二條規定，投保公共意外責任險。」又經濟部86年6 月26日（86）經商字第86212767號公告之「公司行號營業項目代碼表」規定：「J701010 電子遊戲場業：依電子遊戲場業管理條例規定，指設置業電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業【經濟部曾於89年6 月8 日以（89）經商字第89209329號公告修正】；J701020 遊樂園業：從事綜合遊樂場所、公園等經營管理之行業。包括遊樂區之經營。」
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告94年2 月17日北府建登字第0941006807號營利事業登記審查通知書函；經濟部93年8 月4 日經商字第09302112900 號函、94年1 月12日經商字第09402002900 號函、94年2 月2 日經商字第09402012760 號函、86年6 月5 日經商字第86210178號函、87年4 月7 日經商字第87205314號函、89年1 月31日經商字第89201672號函、89年6 月26日經商字第89211391號函、90年9 月4 日經商七字第09002188470 號函；被告94年1 月21日北府建登字第0940023130號函、94年9 月22日北府工使字第0940597867號函、94年7 月21日工建字第0940528203號函、臺灣省政府80年8 月13日80府四字第86136 號令、原告94年2 月4 日變更登記申請書、原告營利事業登記證、原告營利事業登記抄本歷次資料、被告所屬工務局73變使字第593 號變更使用執照、經濟部商業司編定之公司行號營業項目代碼表等件分別附原處分卷、訴願卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：電子遊戲場業管理條例第8條、第10條及被告90年4月23日北府城開字第145266號公告是否為否准原告申請之理由？原告經營之遊樂場是否屬於電子遊戲場業管理條例第3條所稱之電子遊戲場業
？原告未於79年、86年依法令辦妥許可及登記、辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證等，可否申辦營利事業營業項目代碼化登記，並將營業項目登記為「J701010 電子遊戲場業」？茲分述如下：
（一）按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165 條定有明文。經查，本件原告向被告申辦之事項為營業項目代碼化變更登記，此觀原告於94年2 月5 日遞送被告之營利事業統一發證變更登記申請書第1 頁右上角申請事項欄記載「其他：營業項目代碼化變更」即可知。關於此，被告以原處分說明欄第1 項、第2 項記載：「一、依據電子遊戲場業管理條例辦理，兼復貴商號94年2 月5 日申請書。二、貴商號於74年1 月4 日經本府核准辦理營利事業登記且其歷次變更亦未辦理營業項目變更，依所核營利事業登記證所載營業項目，除『小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業』外，並載有『專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場』及『經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時、應依法予以取締』尚不符合公司行號營業項目代碼表『J701010 電子遊戲場業』，故無法辦理營業項目代碼化為『J701010 電子遊戲場業』。」等語回覆。互參上述申請意旨及原處分內容，被告係以原處分說明欄第2 項所記載之內容作為駁回原告申請之理由，至為明確。雖原處分說明欄第3 項附載：「貴商號如欲申請變更營業項目登記為電子遊戲場業，請依『電子遊戲場業管理條例』第8 條、第10條及本府90年4 月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理並檢附建物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦。」等語，惟此並非否准原告申請之理由，而係行政指導，業經被告之訴訟代理人於本院審理時陳述明確（參見本院95年6 月9 日準備程序筆錄第2 頁）。茲本院細繹其內容，該文中載有「貴商號『如欲』申請變更…」等假設性用詞，且係另起一段分開敘述，顯見被告並未就此為任何行政程序上之調查，而與前項說明兩者間亦無論理上之延續性，故被告稱之為輔導原告申辦變更營業項目登記事項所為之建議，並非否准原告申請之理由等語，應屬可信。本件原處分說明欄第3 項附載之敘述既非駁回原告上開申請之理由，則原告有關「原處分否准原告之申請，唯一之理由係不夜城遊樂場營業場所未距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺。」「被告90北府城開字第145266號公告並無授權訂立之法律依據。」「依行政程序法第158 條第1 項第2 款規定，本件電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款並未授權被告訂立系爭公告，而都市計畫法第39條亦未授權臺灣省政府再將訂立限制人民權利之法規命令之權限再行委任予次級政府，此顯與上開行政程序法之規定有違，且與憲法第23條亦有抵觸。」等立論或主張，即無所附麗，當非本院在審理原處分是否違法時所應論究者。從而，兩造就上述立論或主張所為之事實或法律上之陳述，本院即不再一一為准駁，先此敘明。
（二）原告所經營之「不夜城遊樂場」，最早係由訴外人蔡麗茹於74年1月4日所申請核准開設，其營業項目為：「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業（專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具，以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時，應依法予以取締）」，此有被告74年1月4日北縣商聯甲字第018959號之營利事業登記抄本附卷可參。「不夜城遊樂場」申准營業項目既為小汽車等機具，依其原始營業項目及限制，原告所得經營者即被界定為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具」遊藝場，且不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具，自與電子遊藝場業輔導管理規則第3 、4 條及電子遊戲場業管理條例第3 、4 條所規定，將電子遊戲場業界定為設置「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」之營利事業者不同；且上開規定更明文將「未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者」排除在「電子遊戲機」之外（參照各該條文第4 條後段），亦可見立法者係有意將騎乘類之電動機具與電子遊戲場業加以區隔；另參酌經濟部號公告之「公司行號營業項目代碼表」規定：「J701010 電子遊戲場業：依電子遊戲場業管理條例規定，指設置業電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；J701020 遊樂園業：從事綜合遊樂場所、公園等經營管理之行業。包括遊樂區之經營。」主管機關亦將電子遊戲場業與遊樂園業分門別類管理，足見「不夜城遊樂場」非屬上開規定所稱之電子遊戲場業，而係遊樂園業，應無疑義。準此說明，原告主張「專供運動、乘坐之電動玩具，並非當然排除在電子遊戲場業輔導管理規則第4 條、電子遊戲場業管理條例第4 條定義之電子遊戲機之外。」云云，即與現行規範制度不合，委無可採。
（三）雖我國早期將「遊樂場業務」與「遊藝場業務」歸類為相同業務，並未嚴格劃分，均登記為遊樂場（園）業，迄至79年12月10日，教育部發布「遊藝場業輔導管理規則」後，始將專營電子遊戲機（電動玩具）之遊藝場另行登記為「遊藝場業之經營」。然依上述規則第18條規定：「本規則發布施行前，己辦妥公司執照、營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理。」未依該規定之程序辦理者，並非處以行政罰，而係不能取得經營遊藝場業之資格，至屬明顯。且查，本件原告所經營之「不夜城遊樂場」，係訴外人蔡麗茹於74年1
月4 日所申請核准開設，其間雖經多次變更負責人、行號名稱，但始終未曾依前「遊藝場業輔導管理規則」（於79年12月10日施行）第18條規定於限期內辦妥許可及登記，及依「電子遊藝場業輔導管理規則」（86年7 月9 日修正施行）第18條規定，於修正施行之日起6 個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等情，為原告所不爭執，復有營利事業登記抄本歷次資料附卷可參，自可信為真實。原告所經營之「不夜城遊樂場」從74年1
月4 日開設至今，既未依上開「遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊藝場業輔導管理規則」等規定，分別辦妥許可及登記；辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等，並領取經營電子遊戲場業之營利事業登記證，自難認已取得合乎上開規則所允許設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之資格，得以經營「電子遊藝場業」。因此，原告無從依電子遊戲場業管理條例第38條之規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，亦屬當然。從而，原告主張「原告所經營者屬電子遊藝場業輔導管理規則施行前之遊藝場業，當然符合電子遊戲場管理條例第38條所規定之要件，為本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業。」云云，應有所誤認，委非可採。
（四）本件原告所經營之「不夜城遊樂場」，固於教育部79年12月10日發布「遊藝場業輔導管理規則」前，即已辦理設立登記，惟因營利事業登記證所載營業項目限於小汽車等機具遊樂業務，並載明不包括有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，已如前述，則營利事業登記證縱記載「公告查禁之電動玩具除外，無從事賭博及無類似賭博行為」及「不得有賭博性或色情畫面之機具」等語，並不因此即謂「不夜城遊樂場」可經營有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具。因此，原告訴稱其經營「運動或乘坐電動玩具營業」，並非「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第2 條所限制之賭博性、色情性機具，自可認定屬於益智類、娛樂類之電子遊戲機云云，亦有誤解，洵無可採。
（五）另原告所經營之「不夜城遊樂場」早在74年1 月4 日即已申請辦理營業登記，當時登記之營業項目固為「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨」等，但時至今日已相隔20年，其間科技日新月異，電子遊戲機臺不斷汰舊換新，當時之機種是否與今日同樣名稱者有相同的操作方式、功能及外觀，皆不無疑問。況依當時之營利事業登記資料顯示，其營業項目已明確界定在「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具」等，與電子遊藝場業輔導管理規則第4 條及電子遊戲場業管理條例第4 條所規定之電子遊戲機不同，已如前述，則原告所稱「參照歷次經濟部『評鑑通過電子遊戲機名錄』可知，『唐老鴨』為第9 次評鑑通過為『娛樂類』機具，『打擊魔鬼』為第60次評鑑為『鋼珠類』，『小蜜蜂』為第60次評鑑為『益智類』，『打空戰』為第108 次評鑑為『益智類』」等，其名稱縱然與上開登記之營業項目相同，亦難據以認定原告所經營之「不夜城遊樂場」符合經營電子遊戲場業之要件。
（六）原告雖又主張「金利兒童遊樂場」（即七星電子遊藝場）與原告同為臺灣省電動玩具營業查禁辦法公告施行後早期設立之遊樂場，其營業項目同採舊有列舉方式登記，被告已核發電子遊戲場營利事業登記證，然被告唯獨否准原告之申請，顯有差別待遇，有違平等原則云云。惟按，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，固為行政程序法第6 條所規定。然本件姑且不論原告所舉「金利兒童遊樂場」是否確與原告營利事業登記證所營項目完全相同，惟因原告既未依前「遊藝場業輔導管理規則」第18條規定於限期內辦妥許可及登記，及依「電子遊藝場業輔導管理規則」第18條規定，於修正施行之日起6 個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等，已如前述，即不符合依電子遊戲場業管理條例第38條規定辦理之要件，自無從主張得比照所指其他案例辦理。原告上開案例之比附援引，亦非妥適。從而，原告聲請調閱「金利兒童遊樂場」申辦營利事業設立登記資料及歷次營利事業變更登記抄本暨建築物使用用途文件等，本院認無必要，爰不予准許，併此敘明。
七、綜上所述，被告認定原告所經營之「不夜城遊樂場」，不屬電子遊戲場業範疇，乃以原處分否准原告有關營利事業營業項目代碼化登記、將營業項目登記為「J701010電子遊戲場
業」等申請，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　7　　月　 25 　 日第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰
法 官　周玫芳
法 官　劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　7　　月　 25 　 日書記官　林佳蘋