臺北高等行政法院判決

原告

郅豐實業有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

臺鹽實業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年12月3日經訴字第09306232370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）91年12月31日以「海妍」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之護髮乳、面霜、化粧水、香水、乳液、防晒乳液、護膚乳液、按摩霜、清潔乳液、睫毛膏、指甲油、沐浴用香油、化粧品、敷面膜、去角質霜、身體乳、皮膚及頭髮保養品、頭髮用化粧品等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭標有違商標法第36條規定，檢具第0000000號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提出異議。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，系爭商標依商標法第89條第1項規定逕予註冊。案經被告審查，並於93年8月6日以中台異字第921377號商標異議審定書為第0000000號「海妍」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定不得註冊之情形？

㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：

⒈原告以為一項商標給消費者最直接與鮮明之印象，當為商標之外觀，設計者藉由獨創之意匠構圖使消費者烙下深刻印象，可知外觀實為商標可識別性之根源，亦應據此判斷兩商標是否構成近似。

⒉根據以上標準，原告以為系爭兩商標外觀上顯可區別，首先雖然系爭兩商標首字皆為中文「海」字，但是據以異議商標使用之「海」字，其右側之「每」字中間是一劃直下；相對地，系爭商標則是使用傳統之兩點設計，二者有所不同，其次，就次字而言，據以異議商標使用顏面之「顏」字；系爭商標則使用「妍」字，且此「妍」字日常較少見，因此容易給人新潮印象，換言之，系爭商標是以此「研」字為主要部分，並非如原處分所謂以「海」字為設計主題。

⒊據上可知，系爭兩商標所構成之二字均有所不同，則合而觀之，自然差異更大，則依吾人所信消費者應可區別異同，而不致混淆。

⒋最後，依原告所知商標審查程序為行政程序，則自應有行政程序法之適用，而根據行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」此即差別待遇禁止原則，違憲法第7條平等原則之具體化，（行政程序法第4條更規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束），根據上述諸原則，行政機關審查商標應一視同仁，不得為差別待遇，以貫徹平等原則，並維護人民之信賴，查原處分以據以異議商標與系爭商標讀音類似為由加以核駁，首應指出的是原處分謂讀音類似不得併存之依據為商標近似審查基準而非法律，且須注意此項基準未經法律授權制定，屬職權命命，依大法官會議歷來解釋（釋字第575、570、532、530、514、479等），並不合法合憲，其次，果真讀音近似不得並存，則根據以上法律原則自應一視同仁，惟經查，與本爭議案類似之情形頗有其例，例如審定第921909號「Shania仙妮亞」商標與審定第884354號「仙妮雅Shania及圖」，讀音完全相同，且均指定使用於第3類之商品，而被告均准予註冊，可見兩商標既使讀音類似亦非絕無不可併存之法律上理由。

⒌根據上述，原告以為兩商標在外觀上應可明顯區別，尚無致使普通消費者混淆誤認之虞，且實務上有先例准許讀音類似之兩商標併立，故原告聲明求為撤銷訴願決定及商標異議審定書所為之處分，即為有理由，請求判決如聲明所載。

㈡被告主張：

⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第36條，其規定業修正為商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

⒉「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，暨商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第36條及商標法第23條第項第13款所明定。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。至於判斷是否有混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒊本案存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第0000000號「海妍」商標與參加人據以異議之註冊第0000000號「海顏」商標相較，二者圖樣皆係由中文單獨構成，又該中文「海妍」與「海顏」唱呼方式相同，且皆以「海」字作為設計主題，二者商標若標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源系列商標，應屬構成近似之商標。

⑵商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。本件系爭商標係指定使用於護髮乳、面霜、化粧水、香水、乳液、防晒乳液、護膚乳液、乳液、按摩霜、清潔乳液、睫毛膏、指甲油、沐浴用香油、化粧品、敷面膜、去角質霜、身體乳、皮膚及頭髮保養品、頭髮用化粧品等商品，其商品而據以異議商標指定使用之化妝品、化妝水、美白霜、細緻霜、美胸霜、美白面膜、美容用貼布式面膜、潤膚乳液、防晒乳液、嬰兒乳液、美白護膚霜、皮膚及頭髮保養品、除皺霜、清潔乳液、護手乳液、卸妝液、減肥霜、口紅、粉餅、香水等商品，二者功能、用途相同，並常於相同之行銷管道或場所販賣，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，極容易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，其所指定使用之商品間係屬同一或高度類似關係。

⒋本件綜合二造商標之近似程度及商品高度之類似關係等因素，客觀上判斷仍極可能致使消費者誤認該二者來自不同來源的商品以為來自同一來源，產生混淆之虞，且系爭商標申請註冊日91年13月31日，較以據異議商標申請註冊日91年10月1日晚，是應有前揭修正前商標法第36條及商標法第23條第1項第13款規定之適用。至於商標審查基準，係商標專責機關為協助其所屬審查人員統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，依其職權所制定之裁量基準，不問係適用於修正前商標法之「商標近似審查基準」、或是依據現行商標法所訂定之「混淆誤認之審查基準」，均係經過法定程序依法頒布之行政規則，其目的在於規範內部之審查人員，能在審查商標時有一明確、統一之依據及標準，一方面使得商標申請人合理推知其申請案是否會為被告所核准，另一方面使得審查之結果不致因不同之審查人而有過於岐異之審查結果，其適法性要無可議，是原告所訴審查基準不合法一節，自不足採。

⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：

⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。本件原告欲註冊之「海妍」存有以下之事由，故應認為係相同或近似於參加人同一商品或類似商品之「海顏」註冊商標：

⑴系爭欲申請註冊之商標，與參加人之商標係屬「近似」：

①經查，本件原告申請註冊之「海妍」，與參加人之「海顏」商標，兩者之讀音皆為「ㄏㄞˇㄧㄢˊ」，其意義一為「媚麗的海」、一為「海的面貌」，都是在描述『海的容貌』，均係以「海」為設計主題，且「海顏」二字，用於參加人所註冊之美容美膚保養用品類別，常會令人聯想海的「美麗容顏」，觀念上與「海妍」給人之整體印象（媚麗的海）相同。

②再者，「海顏」二字，並非常規之習慣用語，原創性較強，因此商標的識別性較強，倘有外觀、觀念、讀音相仿之商標誤經核准註冊時，則比一般較不具原創性之商標更容易致消費者混淆誤認。而原告之「海妍」二字，於外觀、觀念、讀音上均屬相同或近似，故更容易引起購買人產生混淆誤認。

③總之，「海妍」與「海顏」客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使相關消費者產生同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，故構成近似之商標。

④原告雖辯稱，據以異議商標之「海」字右邊的「每」的寫法是一筆劃下，與被告商標之「海」自係屬兩點，故有不同」云云，惟查，所謂致消費者混淆，係採異時異地，隔離觀察原則，因消費者購買時，不見得恰巧會有兩樣產品供消費者體察其商標細微之差別，況且一般消費者對於商標，係以外觀、讀音、觀念去建構整體印象，並不致逐一視察微小之處。原告對於「海妍」之「海」字，仍使用傳統之用字，並無特殊之設計，給予消費者之整體印象會直覺認為即係單純表示「海」，而不致認為與參加人之「海」字有區別。只有將系爭「海妍」與「海顏」中文字，放置於同一處，相互對照觀察，始足以辨識海的右邊係一直線或兩點，然原告「海」的右邊兩點遠觀之即連成一直線，故縱將二者放置於同一處尚屬難辨認，則將兩商標文字，分別於異時異地隔離觀察，當然更容易導致消費者混淆誤認。可認系爭欲申請註冊之商標，與參加人之商標係屬近似商標。

⑵系爭欲申請註冊之商標所指定使用之商品類別為「相同或類似之商品類別」：

①所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

②而本件原告所指定之類別與參加人之商標所指定之類別，其用途與功能上均屬皮膚頭髮之美容、保養用品，其服務之目的在於滿足消費者特定之美容、保養需求，且其行銷管道大部分多在美妝店、量販店、百貨公司中相同或類似之櫃位或網路中相同或類似之網站或網頁，可見依一般社會通念及市場交易情形之分類，係將被告指定申請之類別與參加人商標指定之類別，歸類為為相同或類似之商品。

⑶本件原告欲註冊之商標應認為係相同或近似於參加人同一商品或類似商品之註冊商標，依法應予撤銷。

⒉另查，「shania仙妮亞」與「仙妮雅shania」乃屬另案，是否有取得原商標權人同意或權利人並未提出異議或評定等事由？不得而知，且對於本件並無拘束力，與本件之審酌無關。原告雖主張被告核准「 shania 仙妮亞」與「仙妮雅 shania 」卻不核准系爭商標，已違反差別待遇禁止原則與平等原則云云，惟查，憲法第7條之平等原則暨行政程序法第六條差別待遇禁止原則，其適用時，仍應注意對於違法之行政處分不得主張比照辦理，亦即，相同之事件，應為相同之「合法」處理，因為公平仍須架構在合法之前提下。職是，縱確有「shania仙妮亞」與「仙妮雅shania」核准註冊之情事，此僅屬行政機關須更正原違法核准處分之問題，原告不得主張被告應比照前開違法處分辦理。

⒊綜上所述，原告申請註冊之「海妍」與參加人已註冊之「海顏」商標，業已構成近似，被告對於原告商標註冊之申請，予以撤銷處分，並無不當，敬請駁回原告之訴。

理由

甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。次按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。

二、本件原告於民國91年12月31日以「海妍」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之護髮乳、面霜、化粧水、香水、乳液、防晒乳液、護膚乳液、按摩霜、清潔乳液、睫毛膏、指甲油、沐浴用香油、化粧品、敷面膜、去角質霜、身體乳、皮膚及頭髮保養品、頭髮用化粧品等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標（圖樣如附圖1所示）；嗣參加人以系爭商標有違商標法第36條規定，檢具第0000000號商標（圖樣如附圖2所示），對之提出異議。案經被告審查略以，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，二者皆係由中文單獨構成，唱呼方式相同，且皆以「海」字作為設計主題，於異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於皮膚及頭髮保養品、化粧品、化粧水等同一或高度類似之商品，客觀上應有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定不得註冊之情形？

三、經查，系爭商標與據以異議商標相較，二者均為橫書且未經設計之二個中文字所構成，其圖樣上之「海妍」與「海顏」，讀音相同，且皆以「海」字作為設計主題，概念雷同，應屬近似之商標；又系爭商標指定使用之護髮乳、面霜、化粧水、香水、乳液、防晒乳液、護膚乳液、按摩霜、清潔乳液、睫毛膏、指甲油、沐浴用香油、化粧品、敷面膜、去角質霜、身體乳、皮膚及頭髮保養品、頭髮用化粧品，與據以異議商標指定使用化妝品、化妝水、美白霜、細緻霜、美胸霜、美白面膜、美容用貼布式面膜、潤膚乳液、防晒乳液、嬰兒乳液、美白護膚霜、皮膚及頭髮保養品、除皺霜、清潔乳液、護手乳液、卸妝液、減肥霜、口紅、粉餅、香水等商品，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似商品，而系爭商標申請註冊日（91年12月31日）晚於據以異議商標申請註冊日（91年10月1日），有違修正前商標法第36條之規定。再衡酌二商標之近似程度、商品類似程度，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品係來自同一來源之系列商品，而致混淆誤認之虞，亦有違現行商標法第23條第1項第13款之規定。

四、至原告訴稱原處分引用「商標近似審查基準」，並不合法一節；按商標審查基準，係商標專責機關被告為協助其所屬審查人員統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，依其職權所制定之裁量基準，不問係適用於修正前商標法之「商標近似審查基準」（行政院74年10月2日台74經字第18068號函核定）、或是依據現行商標法所訂定之「混淆誤認之虞審查基準」（本部93年4月28日經授智字第093200303510號令訂定發布），均係經過法定程序依法頒佈之行政規則，其目的在於規範其內部之審查人員，能在審查商標時有一明確、統一之依據及標準，一方面使得商標申請人可合理推知其申請案是否會為被告所核准，另一方面使得審查之結果不致因不同之審查人而有過於歧異之審查結果，其適法性要無可議，原告所訴核無足採。另原告所舉被告就註冊第921909號「Shania仙妮亞」及註冊第884354號「仙妮雅Shania及圖」二個讀音完全相同且指定使用於同類商品之商標均准予註冊之案例，核其案情與本件不盡相同，且屬另案是否妥適之問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得以彼例此，執為系爭商標應准註冊之論據，併予指明。

五、綜上所述，系爭商標有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定不得註冊之情形；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法　官 徐 瑞 晃