臺北高等行政法院判決

原告

大坤宇實業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

桂齊恆 律師

訴訟代理人

廖正多 律師

訴訟代理人

林純真

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

富立鴻有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9月28日經訴字第09406136060 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）91年4 月11日以「D ＆ｅ（全形，但電腦無法顯示）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49 條 所定商品及服務分類表第25類之「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、編織襪、登山襪、吊襪帶、吊褲帶、襪套」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人富立鴻有限公司於92年3 月18日，執88年9 月16日註冊，註冊號為00000000號之「D & G DEARY & GODDESS 」商標及82年1 月1 日註冊，註冊號為00000000號之「鼎記D&G 」商標（下均稱據爭商標），以系爭商標有違當時商標法第37條第12款及第14款之規定，對之提出異議，嗣商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依該法第89條第1 項規定逕予系爭商標註冊；又依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案經被告依現行商標法有關商標異議程序規定續行審查，認系爭商標之註冊有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，而以94年6 月16日中台異字第920382號商標異議審定書為系爭第0000000 號「D ＆e 」商標之註冊應予撤銷之處分（下稱系爭審定書）。原告不服，提起訴願惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標有無違反審定時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而不得註冊？

㈠原告主張之理由：

⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊固分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段之規定，惟此二修正前後條款之適用，應以二商標構成近似、指定商品類似，且有致相關消費者產生混淆誤認之虞為要件，是如二商標非屬近似，且消費者可輕易辨識二商標商品之來源者，則縱使將二商標分別標示於相同或類似之商品上，消費者亦無產生混淆誤認之可能，自無此條款規定之適用，合先陳明。

⒉查被告於原處分書中以系爭註冊第0000000 號「D & e 」商標與據以異議商標「兩者均以『D 』字母為開頭，及『& 』符號串聯字母所組成之外文文字態樣，且各自串聯組合之『e 』與『G 』字母字形外觀乍視間極相彷彿」，認二者構成近似，惟「商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」，是於判斷商標近似，自應以商品圖樣整體為觀察，而非單獨取其中一部分為比對，乃被告於93年5 月1 日所施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 所明示。今觀前述處分書之內容，顯係將系爭商標與據以異議各件商標為割裂為各部分細加比對，再謂其有不得註冊之情事，如是審查方式顯與前述審查基準所揭示之「整體」觀察原則明顯有違，已難謂允當。況就系爭註冊第0000000 「D & e 」商標與據以異議之各件商標之整體為觀察，二者整體無論外觀、觀念、讀音均屬有別，任何人均可輕易辨識，應無致生混淆誤認之疑慮，自非屬構成近似之商標，即系爭商標係由大寫D字母連接小寫e 字母所構成，二字母均以大而明顯之印刷體呈現，任何人皆可輕易辨識其為D 、e 字母之組合；反觀據以異議之註冊第868511號「D & G DEARY & GODDESS」商標係由外文「DEARY & GODDESS 」及起首字母「D&G」並列而成；另一註冊第581106號「鼎記D & G 」商標則係由專用權人特取名稱「鼎記」及諧音字母「D & G 」共同組成，顯然據以異議二商標之「D&G 」各自組合有諧音中文「鼎記」及外文「DEARY & GODDESS 」可資區別，與單純由字母及記號所組成之系爭商標明顯有別。如是被告捨棄其所頒行之「混淆誤認之虞」審查基準，逕將系爭商標之整體與據以異議商標之某一部分細為比對，其處分顯有不當。

⒊次查「D 」、「e 」或「G 」均由26個英文字母中所擷取，而不同字母及排列組合，即構成不同意義之單字，其中組成之各個字母，就其基本屬性而論，僅屬一種符號，為大眾共用之公共財，自不宜為任何個人所專斷獨占。又英文字母、音節之排列，不但影響其讀音，亦直接影響其字義，而於判斷二個由簡單英文字母組成之商標是否近似，自不得僅以字母組成部分為觀察。是翻閱商標註冊資料即可發現，商標外文部分係以D 字母連結另一字母而成，併存註冊於襪類商品者，例如：註冊號數 商標外文第709165號 D&K第864436號 D&J第941894號 D&D第831593號 A&D第864420號 T&D第923047號 S&D第0000000號 L&D由上即足證不同之英文字母組合，即具有不同之形、音、義，被告並不以二商標上均含有部分相同之英文字母，即認有致消費者之混淆，則本案之「D & e 」與「D & G 」自亦不宜遽為二者構成近似之認定。況「D & e 」與「D& G 」皆由簡單字母組成，應以各個字母單獨發音，則以「D & e 」與「D & G 」唱呼時清晰可分，亦足使人輕易分辨其不同，自非屬構成近似之商標。惟被告竟以「『e』與『G 』字母字形外觀乍視間極相彷」，認二者有致消費者混淆誤認之虞，實不足採。

⒋再者判斷商標是否近似，應以「具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準」亦為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 所揭示。是判斷系爭商標圖樣上之「D& e 」及據以異議商標圖樣上之「D & e 」是否近似，自應將消費者對於簡單字母組成商標之辨識能力列入考量。今查「D 」、「e 」、「G 」乃消費者習見之英文字母，自不可能相互混淆、誤認，尤其「D & e 」與「D & G 」之外觀、觀念及讀音均有明顯之差異，則消費者必能輕易判斷二者之不同，自無產生混淆誤認之疑慮。再翻閱被告所公告之商標註冊資料即可發現，曾有「G&D 」與「D&GDOLCE & GABBANA 」於靴鞋等類似商品併存註冊之案例，即足證明，縱使組成商標圖樣之英文字母完全相同，只要排列順序不同，或其中之一有其他可資區辨之文字者，消費者均不致產生混淆，則本案系爭商標與據以異議各件商標，組成字母既有不同，更有其他中、外文文字可供消費者辨識，又如何獨不准註冊？被告關於本案之處分顯已悖離行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之精神。或謂商標審查係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，然前揭行政程序法第6 條乃是憲法「平等原則」精神之具體化表現，今被告針對此等外在型態極為類似之雷同事件，作出完全不同之結論，除悖離憲法之精神亦使訴願人之權益蒙受不白之損害，要難以令人心服。

⒌商標之功能主要在於區別不同事業之產品，以利消費者區辨，使同業間進行良性競爭，同時確保業者努力之成果不為他人不當榨取或接收，故是否准許商標註冊，除著眼於消費者及商標權人之保護外，亦應就事業競爭之觀點加以衡量。易言之，商標法固應保護消費者利益及註冊 (或先申請註冊)商標權人之排他權利，但亦應兼顧欲取得商標權以從事競爭之事業之正當權利。因此若專責機關於商標相同或近似、商品同一或類似及是否有混淆誤認之虞之判斷，與現實交易情況有所脫節，則事業動輒因與已註冊 (或先申請註冊)商標部分之偶同，即遭認定有混淆誤認之虞而無法取得新商標，自無法促進工商企業之正常發展。是就本案而論，系爭商標與據以異議各件商標固有「D&」之偶同，惟早有案外人以「D&」作為商標文字與據以異議商標併存註冊在案，足見「D&」之文字組合之識別性已減弱，並非參加人所獨占，則被告以系爭商標與據以異議商標均以「D&」為開首即謂有使消費者發生連想誤認之情事，實過於嚴苛，且與現實有所脫節。

⒍綜上所陳，本案系爭「D & e 」商標與據以異議之「D &G DEARY & GODDESS 」及「鼎記D & G 」商標，整體外觀、讀音或觀念均迥然相異，實無近似之可言，且「D & e」與「D & G 」之組合字母顯有不同，依一般消費者對習見英文字母之辨識能力，自足以輕易區分，要無致生混同誤認之虞，遑論襪類商品中已不乏註冊商標外文部分為D連接其他單一字母之設計型態，亦徵原告以大寫D 字母結合小寫e 字母申請註冊，無致消費者與據以異議二商標產生連想或混淆誤認之可能，是系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之情事，則被告就本案所為「異議成立」之處分，難謂無所違誤，訴願決定遽予維持，亦未妥適，請判決如訴之聲明。

㈡被告主張之理由：

⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13、14款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先陳明。

⒉修正前商標法第37條第12款規定：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；暨現行商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒊本案存在之相關因素及其審酌理由：

⑴商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭註冊第0000000 號「D &e 」商標圖樣係單純由外文「D & e 」所構成，與據以異議之註冊第868511號「D & G DEARY & GODDESS 」、第581106號「鼎記D & G 」商標圖樣上醒目之外文「D& G 」相較，兩者均以「D 」字母為開頭及「& 」符號串聯字母所組成之外文文字態樣，且各自串聯組合之「e 」與「G 」字母字形外觀乍視間極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀上於寓目乍視間，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之系列標章，應屬構成近似之商標。

⑵商品是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定使用之「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、編織襪、登山襪、吊襪帶、吊褲帶、襪套」商品，與據爭商標指定使用之「襪子、長短襪、彈性、玻璃絲襪、男女襪、韻律襪、童襪」商品，二者均為相同之褲襪用品，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬高度類似之同一或類似商品。

⒋經查本案綜合兩造商標構成近似，均指定使用於高度類似之同一或類似商品，且關係人檢附有商品標籤佐證原告確曾代理經銷其公司之據爭「D & G 」褲襪商品情事，以及原告並未就系爭商標之使用情形有何舉證說明等相關因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。至原告所舉核准案例，核其等之圖樣與本案有別，基於商標個案審查拘束原則，自不得比附援引執為有利之論據。又系爭商標既應依前述規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定，自毋庸論究，併予陳明。

⒌綜上論述，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。

㈢參加人主張之理由：

⒈本件商標係由「D」、「e」兩個英文字母，由一特殊符號「&」相連結而構成，且皆為主要表彰之部分，由參加人之前手「鼎記織襪有限公司」於82年1月取得註冊第581106號商標「鼎記D&G」，及於89年9月取得註冊第868511號「D&G DEARY & GODDESS聯合商標。上開商標均已核准移轉予參加人所有。按系爭商標圖樣中，係以小寫英文字「e」申請之，而小寫英文字「e」本來小寫僅為大寫高度3/5而已，故意放大到大寫的高度，與大寫英文字「G 」，大體上皆為有右例缺口之環狀造型，況且「e」放大至大寫高度再復印之，即可得成字母「G」．而&為and ，「dG」發音與「de」極為相似，兩個字母極其相似。則系爭商標與據以異議註冊案之間，實已構成「外觀上近似」之商標，原告實無得恣意主張其絕無嫖竊; 原告竟以全相同之大寫英文字毋「D及特殊符號「&」與小寫英文字母「e」放大至大寫高度，連成系爭商標圖樣上主要表彰之主體部分，欺矇主管當局而申請註冊，復指定用於同一或類似之「襪子、長短襪…」等之商品 (第25類)，倘異地異時隔別觀察，自足致使一般消費大眾難以察覺，而誤認均為同一主體所有，導致混淆誤構之虞。

⒉修正前商標法 (下稱舊法)與現行商標法 (下稱新法)有關系爭商標申請之限制雷同:舊法第37條規定商標圖樣不得申請註冊之原因，計列舉14款。其第12款明定: 「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，又具第14款明定: 「相同或近似於他人先使用於同一商品之商標，而申請人因與該他人問具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，但得該他人同意者，不在此限」，原告於92年5月1日以92商12字第41029號商標異議答辯書之理由首段亦自承有上開法條規定之限制，其適用乃以二商標圖樣構成近似為前提，是以原告自始明知有此限制規定猶貿易無視之，彰然明甚。新法係於92年11月28日修正施行，新法第23條規定，商標有下列情形之一者，不得註冊，其第13款規定: 「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之商標，或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」又其第14條規定: 「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與他人間，具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」由此足見，參加人於新法修正施行前，已提出異議，尚未審定之舊法第37條第12、14款規定，雖經修正為新法第23條第13、14款規定，但於修正施行前後法條規定均為違法事由。

⒊被告所為異議審定書將第00000000號「D&e」商標之註冊應予撤銷並無違誤。

⑴審定書闡述新法第23條第13款規定所謂「有致消費者混淆而誤認之虞」係指商標給予消費者印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係、或其他類似關係。

⑵本案存在之相關因素及審酌理由，有兩段全部被引用：

①商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人之整體印象有其相似之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯 (前揭審查基準5.2.1參照)。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭註冊第0000000外觀「D&e」商標圖樣係單純由外文「D& e」所構成，與據以異議之註冊第868511號「D&G DEAW &GODDESS」第581106號「鼎記D&G」商標圖樣上醒目之外文「D&G」相較，兩者均以「D」字母為開頭及「&」符號串聯字母所組成之外文文字態樣，且各自串聯組合之「e」與「G」字母字形外觀乍視間極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀上於寓目乍視間，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之系列標章，應屬構成近似之商標。

②商品是否類似暨其類似之程度商品類似係拍二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間即存在類似的關係 (前揭審查基準5.3.1 參照)。系爭商標指定使用之「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、編織襪、登山機、吊襪帶、吊褲帶、襪套」商品，與據爭商標指定使用之「襪子、長短襪、彈性、玻璃絲襪、男女襪、韻律襪、童襪」商品，二者均為相同之褲襪用品，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，應屬高度類似之同一或類似。

⑶關於原告主張比附援引之點，亦有引喻失當之嫌：經查本案綜合兩造商標構成近似，均指定使用於高度類似之同一或類似商品，且異議人檢附有商品標籤佐證被異議人確曾代理經銷其公司之據爭「D&G」褲襪商品情事，以及被異議人並未就系爭商標之使用情形有何舉證說明等相關因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。至原告所與之核准案例，核該等圖標與本案有別，基於商標個案審查拘束原則，不得比附援引執為有利之論據。

⒋綜上所論，本件商標爭議，經參加人向被告提出異議，被告亦明察而註銷原已准給原告第0000000號商標註冊，使正當商人得以維繫法益。原告未有強而有力之理由，擬請准予駁回。

理由

一、按現行商標法第90條規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」查本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13、14款規定，於修正施行前後法條規定均屬違法事由，先予敘明。

二、次按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；及「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，亦分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂「有致消費者混淆誤認之虞」者，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，參考被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，則分別列有各項相關參考因素。其中「商標近似及商品類似」二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。亦即：⑴商標是否近似暨其近似之程度。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參考）。⑵商品是否類似暨其類似之程度。商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間存在類似的關係（審查基準5.3.1 參考）。又商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

三、查原告前於91年4 月11日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之襪子、褲襪、絲襪、毛襪及棉襪等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人於92年3 月18 日，執據爭商標，以系爭商標有違當時商標法第37條第12 款及第14款之規定，對之提出異議，嗣商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依該法第89條第1 項規定逕予系爭商標註冊；又依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件經被告依現行商標法有關商標異議程序規定續行審查，認系爭商標之註冊有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，而於94年6 月16日以系爭審定書撤銷系爭商標之註冊。原告不服，提起訴願惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭商標及據爭商標之註冊簿、參加人92年3 月18日異議申請書、參加人經濟部公司執照、原告92年5 月1 日商標異議答辯書、系爭審定書及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭商標有無違反審定時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊？

四、經查：

㈠系爭商標圖樣係由外文「D 」及「& 」符號及外文「e （應為全形，電腦無法顯示）」，自左至右排列所組成；而據爭商標註冊第868511號，商標圖樣上方為外文「D 」及「& 」符號及外文「G 」，自左至右排列，下方為外文「DEARY 」、「& 」符號及外文「GODDESS 」，自左至右排列所共同組成；據爭商標註冊第581106號，商標圖樣上方為中文「鼎記」，自左至右排列，下方為外文「D 」及「& 」符號及外文「G 」，自左至右排列所共同組成。是就據爭商標整體外觀觀之，渠等主要構成元素實均為外文「D 」及「& 」符號及外文「G 」。

㈡如就系爭商標與據爭二商標相較，二者均有相同之外文「D」及「& 」符號，且系爭商標之外文「e 」原告刻意設計為「e」全形，高度及字體外形，與據爭之二商標之外文「G」外觀上又極相彷彿，亦即系爭商標「e 」如依英文原小寫字母，其大小與外形，自可與據爭商標之外文「G 」大寫字母區別，然系爭商標卻設計成「e 」大寫之外形，其外觀及讀音則易與「G 」之外觀及讀音混淆；況系爭商標之外文「D 」、「& 」符號及外文「e 」與據爭二商標之外文「D 」及「& 」符號、外文「G 」，二者均為自左至右排列，因之系爭商標圖樣之「D 」、「& 」符號及外文「e 」與據爭二商標之外文「D 」、「& 」符號及外文「G 」相較，二者予人寓目印象實極相彷彿，於異時異地通體隔離觀察，應屬近似之商標。原告訴稱，系爭商標為D 、e 字母之組合，據爭二商標之「D & G 」，各自組合有諧音中文「鼎記」及外文「DEARY &GODDESS 」可資區別，況「D ＆e 」與「D & G」以各個字母單獨發音，讀音清晰可分，無論外觀、觀念或讀音均屬有別，足使人輕易分辨，自非屬構成近似之商標等云，既與查證之事實相忤，自難採信。

㈢次查系爭商標指定使用在「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、編織襪、登山機、吊襪帶、吊褲帶、襪套」等商品，與據爭商標指定使用在「襪子、長短襪、彈性、玻璃絲襪、男女襪、韻律襪、童襪」等商品，二者均為相同之褲襪等用品，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似之商品，一般消費者極有可能產生混淆誤認情事；又參酌參加人所提授權原告使用據爭商標「鼎記D&G 」，經原告簽章之商標授權使用合約書影本之內容（附本院卷），可知原告已因業務關係而知悉據爭商標「鼎記D&G 」之事實，是原告既知悉據爭商標而刻意設計系爭商標使用於相同或類似商品之心態亦明。原告雖否認前開商標授權使用合約書之真正，惟對照該授權書原告公司之大小章與本件原告委任訴訟代理人之公司大小章目視尚屬一致，難認非屬真正，原告所陳自難以憑採。是系爭商標有違修正前商標法第37條第12款之規定。又衡酌二造商標之近似程度高，復均指定使用於同一或類似商品，客觀上有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，而有現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈣原告復訴稱商標外文部分以D 字母連結另一字母而成，併存註冊於襪類商品者，亦不在少數云云。惟查就原告所提商標外文部分以D 字母連結另一字母而成之資料，例如：「第709165號『D&K 』，第864436號『D&J 』，第941894號『D&D 』，第831593號『A&D 』，第864420號『T&D 』，第923047號『S&D 』，第0000000 號『L&D 』。」固有該等商標之註冊登記資料附原處分卷足考，然此等商標外文字母均為「大寫」，與系爭商標一為大寫，一為小寫，復刻意將小寫之「e 」字放大如大寫相同字形大小之字母，並不相同，何況因「e 」字母刻意放大之結果，造成其外觀與「G 」之外觀相當近似之情形，原告前開所舉前例，自難相提並論，無法採酌。至原告所稱改制前行政法院74年判字第152 號判決所揭示之意旨，足以說明本件商標之外文部分，既以字形有別之字母分別組合而成，難謂構成近似等云。核與本件案情有別，且基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引。

五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告依首揭規定以系爭商標之註冊有違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之情事，而以系爭審定書撤銷系爭商標之註冊之處分，核無違誤，訴願決定復予以維持，並無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法　官 吳 慧 娟