臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第03785號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 08 月 10 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03785號
原　　　告　錠鋐有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○縣長）住同
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年9 月30日衛署訴字第0940029794號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告為販售「SOLO 5日勁美膠囊」食品，分別於中國時報民國（下同）94年4 月21日D7版刊登「母親節回饋胖媽優先瘦身其他人我們不要SOLO 30 天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽．．．江宏恩45天，暴減13公斤，．．．王美雪45天，狂減13.8公斤．．．」；聯合報94年4 月13日D5版刊登「SOLO放膽挑戰重度肥胖！．．．60天保證肥肉1 公斤不剩！不瘦？全額退費！．．．」、94年5 月3 日D5版刊登「愛就是把菜吃光光，王美雪有了SOLO照吃不誤不怕胖，身材一樣好火辣．．．SOLO讓我成功瘦下，希望媽媽同樣擁有好身材．．．辣媽瘦身保證班．．．」；蘋果日報94年4 月29日刊登「肌肉最緊實的江宏恩，新陳代謝不順的王美雪，SOLO照破26.8公斤，SOLO幫我瘦身，45天就瘦13公斤．．．7 天解決我多年便秘問題，45天，咻！63公斤馬上掉到49公斤！．．．」；獨家報導第870 期及壹週刊第203 期刊登「江宏恩45天，暴減13公斤王美雪45天，狂減13.8公斤．．．45天，就像搭自由落體一樣，咻！63公斤馬上掉到49公斤！．．．7 天瘦1 吋，14天瘦5 公斤，重度肥胖30天瘦10公斤．．．」等文詞之廣告共6 則，分別經臺北市政府衛生局、行政院衛生署中醫藥委員會、臺東縣衛生局及高雄市苓雅區衛生所查獲，移送被告所屬衛生局查證認系爭廣告涉及誇大、易生誤解，被告爰以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段規定，於94年5 月24日以北府衛藥字第0940030995號行政處分書（下稱原處分）處原告每則廣告新臺幣（下同）4 萬元，6 則共計24萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀之記載。）
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告系爭廣告中從無提及關於任何食品之訊息，而消費者亦無法自廣告內容中推知原告所欲販售者為食品。實則原告為提供消費者正確之減肥概念，排除傳統服用健康食品而不注重運動之錯誤概念，為教導消費者如何保持曲線及苗條身材，注重健康飲食及正確運動方法，令體重過重者之體重上昇獲得緩解或下降，並非以服用原告所販售之食品、食品添加物、食品用洗潔劑等產品。原告系爭6 則廣告從無提及原告所販售之產品為食品，既非食品或食品添加物或食品用洗潔劑，何來受食品衛生管理法之拘束？
二、本件訴願決定書理由以「原告所委託之受託人鄧碧琴於94年4 月21日接受被告所屬衛生局人員訪談時已表示：『產品屬食品，不需申請廣告核定表，案內產品正確名稱為5 日勁美膠囊，經衛生署食字第0930404296號函配方審查為食品，購自將圓企業有限公司』等語，有經鄧碧琴確認後始簽章之被告所屬衛生局食品衛生訪談紀錄表影本可稽，益證所刊登販售之SOLO產品為食品」云云，亦有誤會：
㈠按食品衛生管理法第19條之立法意旨，在於食品並非藥品並無療效，其成分應誠實告知，不得有隱匿或不實之宣傳，以免消費者因誤信廣告、宣傳或標示而產生誤解，致有誤購之虞。
㈡然原告於系爭廣告並未提到「SOLO 5日勁美膠囊」可以減肥或具有藥性療效之字詞，消費者亦不知有「SOLO 5日勁美膠囊」可以減肥或具療效之事，消費者當不會因原告之廣告或宣傳，致向原告指名購買「SOLO 5日勁美膠囊」，因而不能以事後之訪談結果，倒推原告系爭廣告內容即係販售「SOLO5 日勁美膠囊」。退步言之，原告所委託之鄧碧琴在被告所屬衛生局之訪談紀錄中，雖自承有販售「SOLO 5日勁美膠囊」，但所述內容係指原告為配合消費者接受原告減肥計畫時所附帶之產品，消費者可決定是否接受並購買產品，以配合原告之減肥方法，原告並無在廣告中宣傳或推薦「SOLO 5日勁美膠囊」產品，系爭廣告中既無直接販售「SOLO 5日勁美膠囊」，與一般直接在廣告中提及產品而違反食品衛生管理法之例，二者不能同日而語，原處分及訴願決定均有誤會。三、本件原處分、訴願決定對於系爭6 則廣告處以24萬元罰鍰之依據有違信賴原則、法律保留原則：
㈠依衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋，執行違規食品廣告案件之處分，應落實一行為一處罰，併案處罰應秉持公正原則處以倍數罰鍰，以達遏止違規食品廣告目的。惟其實不然，所謂一行為一處罰，應以自發覺處分之次數為行為次數始屬公允，否則行為人未受處罰之前，現行法未設置審核廣告之機關，在未設置審核廣告機關，又未受處分機關之警告或處分前，行為人何以知悉其廣告有違反食品衛生管理法之虞？
㈡按食品衛生管理法第19條規範內容，充斥諸多不確定法律概念，例如「不實」、「誇張」或「易生誤解」、「醫療效能」等字語，對於行為人而言實難以掌握，因此行為人對於所刊登之廣告在未受處分或警告之前，當然係自信合法而繼續刊登廣告，對於嗣後皆獲多張之罰鍰處分而言，係可歸於行政機關之怠惰，竟將之加諸於行為人，對行為人處以罰鍰，實有違信賴原則。抑有進者，原處分及訴願決定，均係按衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋，然該函釋並非法律，竟可作為處罰原告之依據，其未有法律授權，當有違反法律保留原則。
乙、被告主張之理由：
一、按食品衛生管理法第19條之規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」行政院衛生署為保護消費者權益，於82年4 月29日衛署食字第8225211 號函（88年7 月31日衛署食字第88037735號函修訂）就有關食品廣告標示詞句是否涉及虛偽、易生誤解或涉醫療效能等加以認定。又衛生署業以94年3 月31日衛署食字第0940402395號函，修訂「食品廣告標示詞句是否涉及虛偽、易生誤解或醫療效能等之認定表」內容，並登載於行政院衛生署設置之食品資訊網公開網站供民眾參閱。
二、查系爭廣告：中國時報94年4 月21日D7版、聯合報94年4 月13日D5版、獨家報導第870 期第24頁、壹週刊第203 期第80頁、蘋果日報94年4 月29日、聯合報94年5 月3 日D5版刊載販售「SOLO（5 日勁美膠囊）」等廣告共6 則，其內容宣稱「母親節回饋，胖媽優先瘦身．．．SOLO 30 天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽．．．辣媽瘦身保證班．．．江宏恩45天，暴減13公斤，王美雪45天，狂減13.8公斤．．．SOLO放膽挑戰重度肥胖，身材比例須瘦30公斤者，60天保証肥肉1 公斤不剩！不瘦？全額退費！．．．、7 天解決我多年便秘問題，45天，咻！63公斤馬上掉到49公斤．．．，45天，就像搭自由落體一樣，咻！63公斤馬上掉到49公斤．．．solo解決我多年便秘問題，瘦的健康不復胖．．．」等詞句。又原告所委託之受託人鄧碧琴於94年5 月11日接受被告所屬衛生局人員訪談時已表示：「SOLO廣告確為本公司委請廣告公關公司製作刊載．．．『SOLO』產品正確品名為『5 日勁美膠囊』，屬性為食品，經衛生署食字第0930404296號函配方審查為食品，已向將圓企業有限公司（臺中市南屯區○○○○路587 號2 樓）取得代理權．．．」等語，有經鄧碧琴確認後始簽章之被告所屬衛生局食品衛生訪談紀錄表影本可稽，亦可證明原告所刊登販售之標的是名為「SOLO」食品。
三、原告系爭6 則廣告中除以瘦身、減重為主軸，佐以藝人減重、瘦身經驗為宣傳，明顯誤導消費者認為其產品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效，然訴稱所述內容從無提及關於任何食品之訊息，消費者自無法從廣告內容中推知原告所欲販售者為食品，係為予消費者正確之減肥概念等云云，顯為規避、卸責之詞。
四、按一行為一罰原意，乃是僅在一媒體刊載或宣播廣告，其讀者或觀眾自然減少，影響層面範圍自亦較小，然如相繼在數種媒體刊載或宣播，則其宣傳效果，自非僅在一種媒體刊載或宣播所堪比擬，故而不論違規廣告刊登幾次，均以按次處分，即同一產品在3 種不同媒體各刊載一天則處以3 次，如在3 種媒體各刊登3 次，即須處以9 次。依據衛生署分別於86年3 月3 日衛署食字第86003925號函釋「．．．即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰。」89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋「．．．對於執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰。」93年8 月17日衛署食字第0900050968號函說明段二釋示「有關於報紙媒體之違規次數的認定標準㈠同一版廣告於同一天在不同報紙刊登之廣告，視為多起違規行為，但均視為個別乙次之違規行為，應分別加以處分㈡同一版廣告於不同日期刊登於同一報紙，視為多起連續之違規行為」多次重申一行為一罰之處辦原則，且行政罰本質上即是對過去之違法行為所作之制裁，故自當依行為數決定裁罰數，此為法理之當然，與法律保留原則並無牴觸。本件原處分乃依據食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項規定，以每一行為（則）罰鍰4 萬元計算，6 次違規行為合計裁罰24萬元，尚未逾越處罰3 萬元以上15萬元以下之裁量額度，乃依法有據，並無不合。又被告亦未做有任何意思表示，致原告有足資以信賴其違規行為係為合法之表徵，故原告侈言信賴保護，表示違規行為在未受處分前即自信合法，完全扭曲信賴保護原則之內涵，實不足採。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴後，被告之代表人已由林錫耀變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1 項規定者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」食品衛生管理法第19條第1 項及第32條第1 項前段分別定有明文。
二、查本件原告分別於事實欄所揭時間、報紙及雜誌刊登「母親節回饋胖媽優先瘦身其他人我們不要SOLO 30 天讓胖媽甩掉10 公 斤變辣媽．．．江宏恩45天，暴減13公斤，．．．王美雪45天，狂減13.8公斤．．．」、「SOLO放膽挑戰重度肥胖！．．．60天保證肥肉依公斤不剩！不瘦？全額退費！．．．」、「愛就是把菜吃光光，王美雪有了SOLO照吃不誤不怕胖，身材一樣好火辣．．．SOLO讓我成功瘦下，希望媽媽同樣擁有好身材．．．辣媽瘦身保證班．．．」、「肌肉最緊實的江宏恩，新陳代謝不順的王美雪，SOLO照破26.8公斤，SOLO幫我瘦身，45天就瘦13公斤．．．7 天解決我多年便秘問題，45天，咻!63 公斤馬上掉到49公斤！．．．」、「江宏恩45天，暴減13公斤王美雪45天，狂減13.8公斤．．．45天，就像搭自由落體一樣，咻！63公斤馬上掉到49公斤！．．．7 天瘦1 吋，14天瘦5 公斤，重度肥胖30天瘦10公斤．．．」等文詞，並佐以藝人王美雪、江宏恩瘦身前後照片之廣告6 則，經被告所屬衛生局人員於94年5 月11日約談原告委任之該公司職員鄧碧琴，其坦稱系爭廣告「確為本公司委請廣告公關公司製作刊載．．．『SOLO』產品正確品名為『5 日勁美膠囊』，屬性為食品，並經衛署食字第0930404296號函配方審查認定為食品」等詞，此有系爭廣告及經鄧碧琴簽章確認之94年5 月11日被告所屬衛生局食品衛生訪談紀錄表影本附卷可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真正。被告以原告刊登上揭誇大不實廣告6 則違規事實明確，以原處分裁罰原告24萬元，原告不服循序提起行政訴訟，主張：系爭廣告僅係宣導正確之減肥概念，並未提任何關於「SOLO 5日勁美膠囊」食品之訊息，消費者當不會因該廣告或宣傳，以致向原告購買該產品，何來受食品衛生管理法之拘束？且原告在不知該廣告違規情形下，被告即依衛生署前開函釋裁罰，有違信賴保護及法律保留原則等語。故本件應審究者，係原告刊載前開廣告內容傳達消費者之訊息，是否有易生誤解或誇大不實之情形及被告裁罰原告有無違反信賴保護及法律保留原則等問題？
三、經查：
㈠按衛生署94年3 月31日衛署食字第0940402395號公告修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫藥效能之認定表」規定：「詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：㈢涉及改變身體外觀者：例句：…減肥。瘦身…」而對於食品、食品添加物所為之標示、宣傳或廣告，不得有誇張或易生誤解之情形，既為食品衛生管理法第19條第1 項所禁制，則衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行前揭食品衛生管理法第19條之必要，訂定公告「食品廣告標示詞涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，俾便所屬公務員行使職權遵循，被告自得予以援用。次按衛生署86年3 月3 日衛署食字第86003925號函略以：「對於食品之宣傳或廣告，如有違反食品衛生管理法第20條（舊法，即現行第19條第1 項）規定情形時，應依同法第33條第2 款（舊法，即現行第32條第1 項）規定加以處罰，而此項處罰應按其違規行為數，一行為一罰，至於是否同一產品，則非所問。即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰。」及89年9
月7 日衛署食字第0890014159號函釋：「執行違規食品廣告案件之處分實應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰，已達遏止違規食品廣告之目的。」係衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行前揭食品衛生管理法第19條必要而公告之認定基準，並為公平處理違反前揭規定之裁罰案件，核釋應依行為人違章情節輕重處以倍數罰鍰，作為行使裁量權之準則，俾該機關或下級機關所屬公務員行使職權之依據，並未違反法律保留原則，均得予以援用。
㈡原告雖稱系爭廣告並無「SOLO 5日勁美膠囊」之文詞，亦無提及原告所販售之產品為「食品」，其所販售之產品為教導消費者如何為健康飲食及正確運動之方法，足以使體重過重者之體重上昇獲得緩解或下降，所強調者非服用原告所製作之食品云云，惟查食品衛生管理法明確規定，食品之宣傳或廣告不得有不實、誇張或易生誤解之情形，而違規廣告之認定，係就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判後，再據以認定。本件系爭廣告內容大同小異，除以減重、瘦身為主軸，佐以藝人減重、瘦身經驗為宣傳，並述及「將18種頂級漢方藥理融合，在進入人體後，可使人體吸收高達100 倍以上，完全展現出中西合併的外調內服優勢」等語，縱其廣告未出現「SOLO 5日勁美膠囊」之文詞，然其整體表現，依上開認定表足認原告刊登之系爭廣告涉及不實、誇張，易生誤解，有違食品衛生管理法第19條第1 項規定情事，仍可認定為違規食品廣告。況原告委任之該公司職員鄧碧琴於接受被告所屬衛生局人員約談時，即坦承「『SOLO』產品正確品名為『5 日勁美膠囊』，屬性為食品，並經衛署食字第0930404296號函配方審查認定為食品」等情，已如前述，原告空言主張前開廣告並未提及產品為食品，且SOLO 5日勁美膠囊亦非該廣告宣傳之產品，不受食品衛生管理法拘束云云，純為事後卸責之詞，不足採信。
㈢又參以通觀系爭廣告內容可知，並無其他減肥方法之記載，與原告所稱注重健康飲食及正確運動方法等減肥計畫無涉。況查，原告公司登記之營業項目不包括以食品、用具等方式，為保持改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導及措施等非醫療行為之「瘦身美容業」（卷附錠鋐有限公司臺北縣政府營利事業登記證參照），衡諸常情，原告於其事業範圍守法營利猶恐不及，焉有甘冒不法，刊登巨幅廣告宣傳其依法不得經營之瘦身美容業務（減肥計畫規劃、教導消費者如何保持曲線及苗條身材，注重健康飲食及正確運動方法等）之理，從而，本件原告主張其所為係給予消費者正確之減肥概念，教導如何保持曲線及苗條身材，注重健康飲食及正確運動方法，並非服用原告所販售之食品、食品添加物等產品云云，顯與常情相悖，不足採信。
㈣再查原告就不同之廣告內容先後與同一報社或不同報社、雜誌社訂立廣告登載契約，因契約內容不同且可分，各契約行為均獨立存在，且於法律上可被單獨評價，無從以一行為視之。據此，被告就原告各刊載系爭廣告之行為分別裁罰，與行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋之一行為一處罰原則並無違背。況被告對原告上開行為，僅各科以食品衛生管理法第32條第1 項前段「3 萬元以上15萬元以下」罰鍰額度範圍4 萬元，6 則廣告合計24萬元，顯已對原告各行為之情狀予以衡量，難謂為不當。
㈤從而，被告審認原告刊播宣傳前揭產品，除以瘦身、減重為主軸，佐以藝人減重、瘦身經驗為宣傳，明顯誤導消費者認為其產品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效，已涉及誇張或易生誤解之情形，並審酌原告於不同時間在媒體上刊登上述6 則廣告，係6 行為分別違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項規定合併裁處原告罰鍰24萬元，揆諸前揭規定及函釋意旨，洵屬有據。又法律並無規定處罰次數應自第1 次違規行為被發覺後，經通知違規人而仍不改善者始能再行加計處罰次數，原告主張一行為一處罰原則應以自發覺處分之次數為行為次數始屬公允云云，核非有據。再者，被告並未做有任何意思表示，致原告有足資以信賴其違規行為係為合法之表徵，原告主張其有信賴保護原則之適用，核屬誤解法律，亦不足採。復查，法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務，原告從事經營食品銷售，自應瞭解食品衛生相關規定，並加以遵守，要不得執無從知悉其刊載之廣告有違反食品衛生管理法之虞，圖免其責。原告認被告所為原處分違反法律保留原則、信賴保護原則云云，乃有誤會。
四、綜上所述，原處分以原告有違反食品衛生管理法第19條第1
項情事，進而以同法第32條第1 項前段合併處以罰鍰24萬元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞及主觀見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，經核與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、
第98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文
。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　 月　　10　 日
第三庭審判長法 官　姜素娥
法 官 吳東都
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　 月　　10　 日
書記官 楊子鋒