臺北高等行政法院判決

原告

悅峯貿易有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

毛英富律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

戊○○

參加人

台宮有限公司

代表人

乙○○（董事）

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月25日經訴字第09406138000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）93年3 月3 日以「神鬼牌」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之調味用醬、醬油及醋商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法23條第1 項第12、13及14款之規定，檢具註冊第154453號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13 款 規定，以94年8 月12日中台異字第931293號商標異議審定書為系爭第0000000 號「神鬼牌」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊？

㈠原告主張：

⒈按商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，商標圖樣「有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。上揭條文惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似並指定使用於同一商品或類似商品，始有該條款之適用餘地。且判斷商標之是否近似，應隔離觀察其有無引起混淆誤認之虞以為斷；倘某一商標圖樣之寓目印象明確，不致因意念模糊而聯想另一商標並發生不能辨別的情形時，即無近似之可言。而審究商標是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨判斷。至於商標中之一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標，謹先陳明。故判斷商標近似與否，應就兩造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二造商標圖樣之寓目、印象明確，不至因其中一商標圖樣之存在而聯想到另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。從而商標圖樣如事實上不致有混淆誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為系商標之近似，無上開法條適用之餘地。

⒉按經濟部經訴字第09406138000 號訴願決定書中，訴願審議委員認為判斷兩商標是否構成近似，應以核准註冊之商標圖樣觀之，至於實際上如何使用該商標，要非所問。本件系爭註冊第0000000 號「神鬼牌」商標圖樣係由中文「神鬼牌」所構成，而「牌」僅係國人對於商標之通稱，故系爭商標之主要部分為「神鬼」二字；而參加人據以異議之註冊第154453號「鬼女神及圖」商標圖樣上之中文為「鬼女神」逕以兩者均有相同之「神」、「鬼」二字，認定兩造商標外觀予人寓目相彷、觀念相近，且指定使用於同一或高度類似之商品，具有普通知識經驗之相關消費者另有混淆誤認之虞，故認為被告審定之處分並無不合。但訴願審議委員之論述有所違誤，在此合先敘明。

⒊被告及經濟部訴願審議委員會皆僅就系爭商標與據以異議商標兩者皆有「神」、「鬼」二字，逕而認定兩造商標外觀予人寓目印象相仿、觀念亦相近，將使相關消費者有混淆誤認之虞，未免太過於輕率、武斷。若只要與參加人指定於同樣種類商品，即不得有「神」、「鬼」二字的論述，原告實不敢苟同。況，訴願制度之設立原係為使人民對下級行政機關所為之處分有不服時得向其上級機關尋求救濟而設，倘行政機關間僅在乎彼此間的行政一體關係，對於案件本身不予詳究，則對於一成不變的結果，原告何須提起訴願至上級機關？倘若如此，則此法無疑形同虛設，一般人民焉可從中得到自身權益之保障。承上所述，審究商標應總括其構成商標之各部分予以通體觀察，中國文字是世界上最古老的文字之一，說其博大精深並不為過，依字數不同、排列不同、組合不同，所構成之詞彙其所給予一般大眾之認知及其代表之意涵也大不相同。豈可單以詞彙中有相同之「神」、「鬼」二字，即以此斷定兩者所代表之意義相同？兩造商標不但字數不同，且排列、組合亦皆不同，故予人之觀感有所差別。就外觀而言，兩造商標之主要部分一為「神鬼」、一為「鬼女神」，系爭商標為兩個中文字、據以異議商標多了「女」字，且排列上顯係不同，兩者於外觀上有如此顯著之差異，且繁簡有別，外觀有明顯之差異，消費者皆能清楚分辨其商品表彰為何。復就讀音而言，一為「ㄕㄣˊㄍㄨㄟˇ」、一為「ㄍㄨㄟˇㄋㄩˇㄕㄣˊ」兩者於唱呼間毫無相仿之處，且原告將其商標名稱取為「神鬼牌」另有以閩南語「新鬼油」發音之諧音，原告平日從事商業活動所使用之名片上亦有註明。按系爭商標與據以異議商標無論在外觀及讀音上顯有不同外，在文義解釋上亦屬大相逕庭，蓋從系爭商標之字義上以觀，不外係透過中國民間神鬼傳奇為其涵義，乃泛指所有種類之神祇及鬼魅，亦即係所有神與鬼之泛稱，而取其神力、媚惑，用以誇張表達，從其詞性以觀，應屬一形容詞；然而觀諸據以異議商標，其中文部分為「鬼女神」，探究其文義起源，可能出自楚辭「九歌．山鬼」當中，然姑且不論其出處究竟為何，就其詞性而言，係屬一名詞。兩者相較之下，誠可謂風馬牛不相及，是原處分及訴願決定未見及此，率斷地僅從二者商標中皆出現「神」、「鬼」之相同字樣而為相同或近似之認定，顯有未洽。再者，依最高行政法院61年判字第292 號判例所揭示，外觀、讀音、觀念皆不相同時，即使商標圖樣中有相同之字彙仍尚難認為近似。查本案據以異議商標以觀，其係為中文「鬼女神」及鬼面具圖樣之組合，又中文「鬼女神」之部分，僅係一行小字置於圖樣之下，是自常理而言，其商標引人矚目之主體應係為圖樣部分，然觀察系爭商標，僅由單純中文字所構成，則二者何以構成相同或近似？又何能令一般消費者異時異地觀察，而生混淆誤認之虞？被告及訴願審議委員不應將「神」、「鬼」單獨割裂後與「鬼女神」比較，顯然「神鬼」與「鬼女神」在解釋、觀念上並無相仿之意，尚難謂兩造商標有使人無法分辨之虞。兩商標於外觀、觀念及讀音既然顯有不同，故應為不近似之認定，始稱適法，如「猴桃牌及圖」與「仙桃牌」（最高行政法院56年判字177 號判例）、「白人牙膏」與「黑人牙膏」（最高行政法院56年判字第277 號判例），皆可以為佐證。綜上所述，兩者無論在外觀、讀音或設計意匠上，其時異地通體隔離觀察，或連貫唱呼之際，均分別顯然，又何有違反商標法第23條第l 項第13款，更遑論相關消費者有致生混淆誤認之虞，故系爭商標自無商標法第23條第1 項第13款之適用，其理甚明。

⒋再者，按商標法第23條第l 項第12、14款之規定，亦以兩造商標相同或近似為要件，況據參加人所主張之資料僅能顯示參加人有使用據以異議商標之情形，並無法顯示該商標係屬著名之商標。今系爭商標並未與據以異議商標構成相同或近似，自無違反上揭條文之情事。

⒌系爭商標「神鬼牌」，並無違反商標法第23第1 項第12款、第13款及第14款之規定，被告所為之處分，洵有未洽。為此，惠請 鈞院明鑒，依法撤銷原處分，並令被告另為適法之處分，以維護原告應有之權利，並符法制。

㈡被告主張：

⒈按商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉本案應審酌之相關因素如下：

⑴商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭註冊第0000000 號「神鬼牌」商標，與據以異議註冊第154453號「鬼女神及圖」商標相較，二者中文部分均有相同之「神」、「鬼」二字，外觀予人寓目印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵商品／服務是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。查系爭商標指定使用之「調味用醬、醬油、醋」商品，與據以異議商標指定使用之「鹽、醬油、醋、調味品」商品，二者具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品應屬類似。

⑶相關消費者對商標之熟悉程度相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。查本件參加人負責人之兄陳維村先生，早於民國43年即以「福壽行陳維村」名義在被告請准註冊第2382號「鬼女神牌」商標，因疏未辦理延展，致該商標權屆滿失效，故於民國69年間以「鬼女神及圖」重新申請註冊，數十年來廣受餐飲業及食品製造業之愛用，原告亦自陳與參加人有長期合作關係，參加人之產品均由原告所生產製造，且二者相關消費對象重疊性甚高，是據以異議商標較諸系爭商標而言係相關消費者較熟悉之商標一節應堪認定。

⒋本案綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度，及相關消費者對各商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第23條第1 項第13款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反商標法第23條第1項第12、14款之規定，自無庸審究。

⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：原告原係與參加人合作生產醬油，使用參加人之商標銷售，對參加人之商標十分清楚，乃故意將之拆成三個部分申請商標，然後再合併使用，不法意圖甚明。

理由

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、本件原告於93年3 月3 日以「神鬼牌」商標（圖樣如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之調味用醬、醬油及醋商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法23條第1 項第12、13及14款之規定，檢具註冊第154453號商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標與據以異議商標相較，二者中文部分均有相同之「神」、「鬼」二字，外觀予人寓目印象相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於調味用醬、醬油及醋商品，與據以異議商標指定使用之鹽、醬油、醋及調味品商品，復屬類似商品。且據以異議商標相較於系爭商標而言，乃為消費者較熟悉之商標。則綜合兩商標圖樣近似、商品類似及消費者對各商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之情事。因認系爭商標之註冊，有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不符，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊？

三、經查，系爭商標圖樣係由中文「神鬼牌」所構成，其字尾「牌」字乃國人對於商標之通稱，故系爭商標引人注意部分在於「神鬼」二字，與參加人據以異議之商標圖樣上之中文「鬼女神」相較，二者均有相同之「神」、「鬼」二字，外觀予人寓目印象相彷，觀念亦相近，於異時異地隔離觀察，實易產生二商標具相關聯之聯想，應屬構成近似之商標。且系爭商標指定使用於調味用醬、醬油及醋商品，與據以異議商標延展註冊專用之鹽、醬油、醋及調味品商品，復屬同一或高度類似商品。衡酌兩商標之中文外觀相彷彿、觀念亦相近，其近似程度較高，且指定使用商品復屬同一或高度類似，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊，自有首揭法條規定之適用。

四、綜上所述，爭系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，則其是否另有違反同條項第12及14款規定，即無庸審究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第七庭審判長法　官 李 得 灶