臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第04111號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 09 月 14 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04111號
原　　　告　錠鋐有限公司
代　表　人　甲○○（董事）
被　　　告　臺北縣政府
代　表　人　乙○○（縣長）
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年11月3 日衛署訴字第0940034444號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
原告為販售「SOLO（5 日勁美膠囊）」食品，委請藝人江宏恩、王美雪代言，分別於中國時報、聯合報、獨家報導、壹周刊刊登下列10則廣告（以下簡稱系爭廣告）：
一、中國時報民國（下同）94年4 月27日D5版、同年月29日D7版刊、同年5 月4 日D7版、同年月6 日D7版、同年月10日D5版刊登：㈠「SOLO非常熱，好想脫，更想露！CCBA超強燃脂王…肥胖體質180 度大翻轉，留下瘦肉，燒光肥油！…」、㈡「母親節回饋胖媽優先瘦身其他人我們不要SOLO 30 天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽…江宏恩45天，暴減13公斤，…王美雪45天，狂減13.8公斤…超強燃脂CCBA…穿壁代謝CMY …純萃吸收FDE …」、㈢「SOLO瘦身太猛了，造就陽光小生江宏恩鐵漢體格…是因為含有18種對人體瘦身中有幫助的元素，不但能瘦下來，在瘦身階段中能夠適時調理身體．．．」、㈣「媽媽獨享！SOLO保證一定讓媽媽14天甩掉5 公斤，45天讓江宏恩與王美雪成功爆瘦26.8公斤……超強燃脂CCBA…穿壁代謝CMY …」、㈤「SOLO第二季3400配額剩不到1000組．．．CCBA猛爆燃脂肥贅肉加CMY 奈米破壁代謝效果快3 倍，讓你30天瘦10公斤．．．」。
二、聯合報94年4 月20日D5版、同年月26日D5版、同年月28日D5版刊登：㈠「本草綱目古法秘方加最新奈米破壁技術，SOLO保證7 天瘦1 吋，14天瘦5 公斤，重度肥胖45天瘦15公斤．．．」、㈡「母親節回饋胖媽優先瘦身其他人我們不要SOLO30天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽．．．江宏恩45天，暴減13公斤，…王美雪45天，狂減13.8公斤．．．辣媽瘦身保證班…超強燃脂CCBA…穿壁代謝CMY …純萃吸收FDE …」、㈢「SOLO瘦身太猛了，造就陽光小生江宏恩鐵漢體格…它雖然不是威爾鋼會讓小生一飛沖天，但據說比威爾鋼還厲害…」。
三、獨家報導第872 期及壹週刊第205 期分別刊登同一內容：「母親節回饋胖媽優先瘦身其他人我們不要SOLO 30 天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽．．．雕塑迷人曲線瘦身完美比例．．．超強燃脂CCBA -縱火燒脂，阻斷熱量．．．獨步噴霧萃取技術，百分百純化18種頂級瘦身元素，吸收效果遠遠超越他牌瘦身產品達100 倍以上．．．江宏恩45天，暴減13公斤，．．．王美雪45天，狂減13.8公斤．．．」等文詞。
四、被告因新竹市衛生局、台北市政府衛生局、行政院衛生署中醫藥委員會、苗栗縣衛生局、台南市衛生局及雲林縣衛生局查獲移送其所屬衛生局，查證認系爭廣告涉及誇大、易生誤解，乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段規定，於94年6 月29日以北府衛藥字第0940040261號行政處分書處原告每則廣告新台幣（下同）4
萬元，10則計40萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，復遭行政院衛生署決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告之系爭廣告從無提及關於任何食品之訊息，消費者亦無法自廣告內容中推知原告所欲販售者為食品，實則原告為予消費者正確之減肥概念，排除傳統服用健康食品而不注重運動之錯誤概念，為教導消費者如何保持曲線及苗條身材，注重健康飲食及正確運動方法，令體重過重者之體重上昇獲得緩解或下降，並非以服用原告所販售之食品、食品添加物、食品用洗潔劑等產品。既非食品、食品添加物或食品用洗潔劑，何受食品衛生管理法之拘束？
㈡、食品衛生管理法第19條之立法意旨，在於食品並非藥品並無療效，其成分應誠實告知，不得有隱匿或不實之宣傳，以免消費者因誤信廣告、宣傳或標示而產生誤解，致有誤購之虞。然系爭廣告中並未提到「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或俱有藥性療效之字詞，消費者亦不知有「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或俱療效之事，當不會因原告之廣告或宣傳，致向原告指名購買「SOLO五日勁美膠囊」，因而不能以事後之訪談結果，倒推系爭廣告內容即係販售「SOLO五日勁美膠囊」。退步言之，原告所委託之鄧碧琴於被告所屬衛生局之訪談記錄，雖自承有販售「SOLO五日勁美膠囊」，但所述內容係指原告為配合消費者接受原告減肥計畫時，所附帶之產品，消費者可決定是否接受並購買該產品，以配合原告減肥方法，並無在廣告中宣傳或推介「SOLO五日勁美膠囊」產品，廣告中既無直接販售「SOLO五日勁美膠囊」，與一般直接在廣告中提及產品而違反食品衛生管理法之例，二者差異甚大，原處分及訴願決定均有誤會。
㈢、再退步言之，行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋：「執行違規食品廣告案件之處分，應落實一行為一處罰，併案處罰應秉持公正原則處以倍數罰鍰，以達遏止違規食品廣告目的。」其實不然。所謂一行為一處罰，應以自發覺處分之次數為行為次數始屬公允，否則行為人未受處罰之前，現行法未設置審核廣告之機關，在未設置審核廣告機關，又未受處分機關之警告或處分前，行為人何以知悉其廣告有違反食品衛生管理法之虞？而食品衛生管理法第19條規範內容，充斥諸多不確定法律概念，例如「不實」、「誇張」或「易生誤解」、「醫療效能」等字語，對於行為人而言實難掌握，因此原告對於所刊登之廣告在未受任何處分或警告前，當然係自信「合法」而繼績刊登廣告，對於嗣後接獲多張罰鍰處分而言，係可歸於行政機關怠惰，竟將之加諸於行為人，成為原告之負擔（罰鍰），有違信賴原則；抑有進者，原處分及訴願決定，均係按行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋，並非法律竟加重原告負擔之處分，未據法律授權，當有違反法律保留原則。據上所述，原處分及訴願決定均無得維持。
二、被告主張之理由：
㈠、系爭廣告分別於聯合報94年4 月20日、26日、28日D5版，中國時報94年4 月27日、5 月10日D5版暨4 月29日、5 月4 日、6 日D7版，壹周刊第205 期第96頁暨獨家報導第872 期第64頁刊載販售「SOLO（5 日勁美膠囊）」食品廣告共10則，其內容宣稱「．．．SOLO 30 天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽．．．SOLO瘦身太猛了，造就．．．體格：7 天瘦1 吋、14天瘦5 公斤、30天瘦10公斤，粗桶腰變身為楊柳腰．．．雕塑迷人曲線瘦身完美比例、．．．、今生一次瘦個夠、永不復胖．．．」等詞句，顯見原告產品為食品，又原告所委託之受託人鄧碧琴於94年6 月6 日接受被告所屬衛生局人員訪談時已表示：「SOLO廣告確為本公司委請廣告公關公司製作刊載．．．『SOLO』產品正確品名為『5 日勁美膠囊』，屬性為食品，經衛生署食字第0930404296號函配方審查為食品，已向將圓企業有限公司（台中市南屯區○○○○路587 號2
樓）取得代理權．．．」等語，有經鄧碧琴確認後始簽章之被告所屬衛生局食品衛生訪談紀錄表影本可稽，亦可證明原告所刊登販售之標的是名為「SOLO（5 日勁美膠囊）」食品。
㈡、再者，違規廣告之認定，係就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判後，再據以認定。本案系爭廣告內容大同小異，除以瘦身、減重為主軸，佐以藝人減重、瘦身經驗為宣傳，明顯誤導消費者認為其產品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效，然辯稱所述內容從無提及關於任何食品之訊息，消費者自無法從廣告內容中推知原告所欲販售者為食品，係為予消費者正確之減肥概念等云云，顯為規避、卸責之詞。且原告另坦承「．．．但所述內容係指原告為配合消費者接受原告減肥計畫時，所附帶之產品，消費者可決定是否接受並購買該產品，以配合原告減肥方法．．．」，是其所述，已確為其有販售產品之實，怎可以「廣告中無直接販售『SOLO（5 日勁美膠囊）』」來模糊違規事實焦點，對其已坦承之事實窮圖再辯。
㈢、一行為一罰原意，乃是僅在一媒體刊載或宣播廣告，其讀者或觀眾自然減少，影響層面範圍自亦較小，然如相繼在數種媒體刊載或宣播，則其宣傳效果，自非僅在一種媒體刊載或宣播所堪比擬，故而不論違規廣告刊登幾次，均以按次處分，即同一產品在3 種不同媒體各刊載1 天則處以3 次，如在3 種媒體各刊登3 次，即須處以9 次。依據行政院衛生署分別於86年3 月3 日衛署食字第86003925號函釋「．．．即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰」。89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋「．．．對於執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰」。90年8 月17日衛署食字第0900050968號函說明段二釋示「有關於報紙媒體之違規次數的認定標準㈠同一版廣告於同一天在不同報紙刊登之廣告，視為多起違規行為，但均視為個別乙次之違規行為，應分別加以處分㈡同一版廣告於不同日期刊登於同一報紙，視為多起連續之違規行為」多次重申一行為一罰之處辦原則，且行政罰本質上即是對過去之違法行為所作之制裁，故自當依行為數決定裁罰數，此為法理之當然，與法律保留原則並無牴觸。本處分乃依據食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項規定，以每一行為（則）罰鍰4 萬元計算，6 次（應為10之誤）違規行為合計裁罰24（應為40之誤）萬元，尚未逾越處3 萬元以上15萬元以下之裁量額度，乃依法有據，並無不合，無法據以撤銷原處分。
㈣、又被告亦未做有任何意思表示，致原告有足資以信賴其違規行為係為合法之表徵，故其侈言「信賴保護」；表示違規行為在未受處分前即「自信」合法，完全扭曲「信賴保護」之內涵，實不足採。法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務。原告既經營販售食品，自應了解食品衛生相關規定，並加以遵守，按原告所刊登「SOLO」食品廣告，以誇大不實訊息散發予消費者，其違規事實洵堪認定，應駁回其所訴，以維法紀，並保障消費者獲得正確資訊、維護健康之權利。
理 由
壹、程序方面：
本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條、第385 條第1 項前段規定，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」、「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，．．．對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」食品衛生管理法第1 條、第19條第1 項及第32條第1 項定有明文。又行政院衛生署94年3 月31日衛署食字第0940402395號函修訂之「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，明載：「．．．二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：．．．㈢涉及改變身體外觀者：例句：減肥。塑身．．．」；且「對於食品之宣傳或廣告，如有違反食品衛生管理法第二十條（舊法，即現行第19條第1 項）規定情形時，應依同法第三十三條第二款（舊法，即現行第32條第1 項）規定加以處罰，而此項處罰應按其違規行為數，一行為一罰，至於是否同一產品，則非所問。即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰。」、「執行違規食品廣告案件之處分時，應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰，以達遏止違規食品廣告之目的。」亦經該署以86年3 月3 日衛署食字第86003925號、89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋在案。上開認定表及函釋分係衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行前揭食品衛生管理法第19條必要而公告之認定基準，並為公平處理違反前揭規定之裁罰案件，函釋應依行為人違章情節輕重處以倍數罰鍰，作為行使裁量權之準則，俾該機關或下級機關所屬公務員行使職權之依據，符合食品衛生管理法係為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之意旨（見該法第1 條），且與法律保留原則無違，行政機關辦理相關案件，自得援用。
二、兩造不爭之事實：
原告分別於中國時報94年4 月27日D5版、同年月29日D7版、同年5 月4 日D7版、同年月6 日D7版、同年月10日D5版；聯合報94年4 月20日D5版、同年月26日D5版、同年月28日D5版；獨家報導第872 期及壹週刊第205 期刊登系爭廣告，陸續經新竹市衛生局、台北市政府衛生局、行政院衛生署中醫藥委員會、苗栗縣衛生局、台南市衛生局及雲林縣衛生局移送被告所屬衛生局查證，為被告認系爭廣告涉及誇大、易生誤解，乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段規定，於94年6 月29日以北府衛藥字第0940040261號行政處分書處原告每則廣告4 萬元，10則計40萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，有系爭廣告、被告所屬衛生局食品衛生訪談紀錄表、上述處分書及行政院衛生署94年11月3 日衛署訴字第0940034444號訴願決定書（以上均影本）分別附於原處分卷可稽（見該卷第15至19、30至34、46、47、49、50、53至57、61、63至65、83至85頁），自堪信為真實。
三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：系爭廣告從無提及關於任何食品之訊息，消費者亦無法自廣告中推知原告所欲販售者為食品，既非食品、食品添加物或食品用洗潔劑，何受食品衛生管理法之拘束？且系爭廣告並未提到「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或具有藥性療效之字詞，消費者亦不知有「SOLO五日勁美膠囊」可以減肥或具療效之事，當不會因廣告或宣傳，致向原告指名購買「SOLO五日勁美膠囊」，因而不能以事後之訪談結果，倒推系爭廣告內容即係販售該膠囊。又食品衛生管理法第19條規範內容，充斥諸多不確定法律概念，因此原告對於系爭廣告在未受任何處分或警告前，當係自信「合法」而繼績刊登，而行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋未據法律授權竟加重原告負擔之處分，處分依據有違信賴原則、法律保留原則云云。
四、經查，系爭「SOLO」廣告確實為原告委請廣告公關公司製作刊載，該產品正確品名為「5 日勁美膠囊」，屬性為食品，經衛生署食字第0930404296號函配方審查認定為食品，已向將圓企業有限公司取得代理權等情，業經原告委託之代理人鄧碧琴於被告所屬衛生局訪談時陳稱綦詳，有上述訪談紀錄表附原處分卷可稽。觀諸系爭廣告載有服務電話為0809–008 –988 ，以供消費者查詢購買；所述：「SOLO非常熱，好想脫，更想露！CCBA超強燃脂王…肥胖體質180 度大翻轉，留下瘦肉，燒光肥油！…」、「母親節回饋胖媽優先瘦身其他人我們不要SOLO 30 天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽…江宏恩45天，暴減13公斤，…王美雪45天，狂減13.8公斤…超強燃脂CCBA…穿壁代謝CMY …純萃吸收FDE …」、「SOLO瘦身太猛了，造就陽光小生江宏恩鐵漢體格…是因為含有18種對人體瘦身中有幫助的元素，不但能瘦下來，在瘦身階段中能夠適時調理身體．．．」、「媽媽獨享！SOLO保證一定讓媽媽14天甩掉5 公斤，45天讓江宏恩與王美雪成功爆瘦26.8公斤……超強燃脂CCBA…穿壁代謝CMY …」、「SOLO第二季3400配額剩不到1000組．．．CCBA猛爆燃脂肥贅肉加CMY 奈米破壁代謝效果快3 倍，讓你30天瘦10公斤．．．」、「本草綱目古法秘方加最新奈米破壁技術，SOLO保證7 天瘦1 吋，14天瘦5 公斤，重度肥胖45天瘦15公斤．．．」、「SOLO 30
天讓胖媽甩掉10公斤變辣媽．．．．超強燃脂CCBA -縱火燒脂，阻斷熱量．．．獨步噴霧萃取技術，百分百純化18種頂級瘦身元素，吸收效果遠遠超越他牌瘦身產品達100 倍以上．．．江宏恩45天，暴減13公斤，．．．王美雪45天，狂減13.8公斤．．．」等文詞，其中「CCBA超強燃脂王」、「穿壁代謝CMY …純萃吸收FDE 」、「因為含有18種對人體瘦身中有幫助的元素，不但能瘦下來，在瘦身階段中能夠適時調理身體．．．」用語，亦足使人知悉「SOLO」係供人飲食之食品。而系爭廣告原告以瘦身、減重為主軸，並佐以藝人減重、瘦身經驗為宣傳，上述用語激進，煽動力十足之宣傳文句，已足誤導消費者認為原告所販賣之「SOLO」食品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效，而涉及誇張及易生誤解之情形，洵堪認定。則被告審酌原告於不同時間、傳播媒體上刊登前開10則廣告等情節，以其違反首揭食品衛生管理法規定，以每則廣告裁處罰鍰4 萬元，10則廣告合併裁處40萬元之罰鍰，於法自屬有據。原告空言主張前開廣告並未提及產品為食品，且SOLO五日勁美膠囊亦非該廣告宣傳之產品云云，不受食品衛生管理法拘束云云，純為事後卸責之詞，不足採信。
五、按食品衛生管理法第32條第1 項後段所規定：「…對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」，乃指被告對原告每一次違規廣告行為，均得連續處罰，而非規定處罰次數應自第一次違規行為被發覺後，經通知違規人而仍不改善者始能再行加計處罰次數。本件原告就不同之廣告內容先後與同一報社或不同報社、雜誌社訂立廣告登載契約，因契約內容不同且可分，各契約行為均獨立存在，且於法律上可被單獨評價，無從以一行為視之，則被告就原告各刊載系爭廣告之行為分別裁罰，與行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋之一行為一處罰原則並無違背。又法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務。原告從事經營食品銷售，自應瞭解食品衛生相關規定，並加以遵守，要不得執無從知悉其刊載之廣告有違反食品衛生管理法之虞，圖免其責。再原處分非以行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋為裁罰依據，被告亦並無何足致原告信賴其違規行為為合法之表徵。是原告主張：一行為一處罰原則應以自發覺處分之次數為行為次數；原處分及訴願決定，均以行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋為據，有違法律保留原則、信賴保護原則云云，俱無可採。
六、綜上所述，原處分以原告有違反食品衛生管理法第19條第1
項情事，進而以同法第32條第1 項前段合併裁處其罰鍰40萬元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　9　　月　 14 　 日第七庭審判長法 官　黃本仁
法 官　黃秋鴻
法 官　林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　9　　月　 14 　 日書記官　黃明和