臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第00652號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 22 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00652號
原　　　告　德欣先進股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　王寶輝　律師（兼送達代收人）
黃文祥　律師
商桓朧　律師
被　　　告　台灣電力股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
訴訟代理人　聶開國　律師（兼送達代收人）
吳文琳　律師
林炎平　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年1 月19日訴字第0930233 號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣申訴廠商即原告參與招標機關即被告所辦理「90年、91年、92年度玉里工區配電外線工程帶料發包」採購案（下稱系爭工程），不服被告認定其有政府採購法第101條第1項第3
款及第11款之情形，向被告提出異議，復不服被告民國（下同）93年6月10日電業字第93051170號函異議處理結果，提
起申訴，經遭審議判斷：「關於政府採購法第101條第1項第3 款部分申訴不受理；其餘部分申訴駁回」，原告遂就申訴駁回部分提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈確認原處分及審議判斷就政府採購法第101條第1項第11款部分違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張之理由：
⒈原告公司負責人甲○○於接受法務部調查局花蓮調查站（下稱花蓮調查站）詢問時所為之陳述，實係因其本身未參與系爭工程之執行，於不了解實情之情況下所為之錯誤陳述，完全與事實不符，而戊○○所為之陳述，尤且係就系爭工程實際施作過程中，實際工程施作者與業主間因工程施作進行之業務接洽為單純事實上之陳述，完全與工程轉包無關，行政院公共工程委員會未為詳查，遽以甲○○及戊○○之陳述內容為唯一論據，遽加推論認定原告有「轉包」系爭工程之事實，實有可議。①甲○○係屬原告之負責人，其平常主要工作內容，係就原告公司之營運為決策及內部行政事務之處理，並對外代表公司，對於原告進行系爭工程之投標以及承攬施作，甲○○則根本未親自參與執行，而係委由公司總經理丙○○負責統籌組成施工小組，辦理現場施作部分之工程，實際執行業務，則由業務經理，材料課長等相關部門人員，負責總公司與花蓮工區之連絡、指派品管工程師、工安衛生人員等實際執行事宜。此從甲○○於接受花蓮調查站約詢時，調查員問及系爭工程轉包價格若干？以及被告是否知悉原告轉包工程等問題時，甲○○均係先以電話詢問原告公司工程部課長丁○○（調查筆錄誤載為工程部經理簡素卿）後始能回答（原證一號第29頁記載）。②甲○○於調查員詢問後，以電話詢問丁○○後，所為轉述陳稱：「扣取總工程費6%為管理費及總工程費5%共11% 為轉包金」等語，亦係因甲○○誤解丁○○之電話轉述說明，所為之錯誤陳述，實則丁○○於電話中向甲○○所為陳述之「扣除5%及6%工程費」，係在說明原告因委請戊○○代覓相關人力，從事系爭工程之現場施作，並管理工區現場之工程施作，原告始將應給付予現場工區工程人員之薪資，於預估扣除公司管理費及原告雲林總公司部分之工安衛生、品管與庶務人員之薪資約5%或6%後，將其餘費用交由戊○○，由其代發工區現場勞工薪資與戊○○個人薪資之部分，並非謂扣除5%及6%後為轉包價格。③甲○○於調查員詢問時陳稱：「工程都是達辰企業工程行實際施工，原告無派員參與工程施工」等語，亦足證明甲○○不了解系爭工程之實際施作情形。原告為因應花蓮當地地理環境之差異，為利工程施作之順利進行，而僱用達辰企業工程行（下稱達辰工程行）之員工進行施工，並委任達辰工程行負責人戊○○負責花蓮玉里工區之現場管理人，乃係原告自始至終即承認之事實，惟達辰工程行之原有員工，既已由原告所直接僱佣並支付薪資，而發生僱佣關係，法律上原告僱佣達辰工程行之原有員工，進行系爭工程之施作，本屬係以原告自身之內部僱佣員工進行系爭工程之施作行為，法律上本無所謂「轉包」工程施作之問題。乃甲○○因其本身學歷僅小學畢業，根本無法了解達辰工程行員工已經原告直接僱傭，而與原告發生直接僱用關係之法律事實，在只知其一而不知其二之情況下，於調查員詢問時為錯誤之陳述，如何可遽採為認定原告轉包工程之依據。④戊○○於花蓮調查站調查員詢問「自你實際負責花蓮區營業處玉里工區配電外線工程的施作期間，實際由何公司人員與台電公司接洽業務」等語後，戊○○答稱「都是由我公司人員與台電公司接洽，德欣先進公司除參與投標外，並沒有與台電公司接洽業務」云云。細繹調查員之詢問語句文意，乃係就系爭工程之實際施作過程中，業主與承攬人之工程施作事項之業務接洽問題，為實際工程施作之業務接洽情形而為問答，則戊○○既屬原告所委任之現場管理人員，且原告所僱佣之現場勞務施作人員又大部分屬達辰工程行之原有員工，其有關系爭工程實際施作過程中，相關工程施作項目之業務接洽，由戊○○及其原有員工向台電接洽，本屬自然之實際施作事實，是戊○○如此回答，如何可遽為認定原告有將系爭工程轉包予達辰工程行施作之事實。⑤事實上，除原告就地僱佣花蓮當地工人（非全部為達辰工程行工人）委由戊○○就工人調度負責人其事外，其餘相關本件工程與台電公司之接洽，均由原告總經理丙○○及業務經理分別處理，包括電桿材料、電線材料等重要材料之供應，以及其他承攬事項，戊○○不僅未參與，甚至亦不知其詳，何能謂轉包？
⒉戊○○、丙○○及丁○○於鈞院95年6月6日準備程序期日，所為證述之重要內容，謹先陳明如下：「①戊○○之證述部分：⑴答：這跟我當初陳述的有些不一樣（問：請法官提示本院卷二第99頁以下調查筆錄，這是不是你在調查站所作的陳述？）。⑵答：上面寫德欣公司會先扣5﹪營
業稅及6﹪的管銷費用，剩下的才匯入我的帳戶，但拆帳
不一樣（問：哪裏不一樣？）。⑶答：沒有扣材料款（問：到底哪裏不一樣？）。⑷答：上面寫『其他剩餘款項全數匯到我公司』，可是還要扣除材料款費用後，剩下的才是我的（問：什麼材料款，到底筆錄中寫的和你當時說的有什麼不一樣？）。⑸答：我只負責現場施工的部分，因為車子和機具都是德欣公司的，我請領的就是現場施工部分的工程款（問：你與德欣公司是如何計算工程款的？）。②丙○○之證述部分：⑴答：本公司向來是分層負責的，董事長在董事會中主持會議，公司會議中決定的重要事項交給我執行，至於一般性的工作由我決定（問：你們公司事務在董事長與總經理間如何分擔？）。⑵答：這種細節性的問題要由部門主管回答，我不清楚。（問：那你們找東部本地人來作，工資怎麼算？）。③丁○○之證述部分：⑴答：工程款下來分材料費跟施工費，因為車子跟機具是由公司提供，所以要扣5﹪的管銷費用，還要再扣材
料款，所剩餘的才是施工費（問：那你們是如何來支付費用的？）。⑵答：問什麼5﹪、6﹪的問題（問：你們董事長受調查站訊問時，問你什麼問題？）。⑶答：90年及91年是6﹪，92年是5﹪（問：妳如何回答？）。⑷答：就是施工費啊（問：6﹪是什麼錢？）。⑸答：因為工程款下
來代表就是包含管銷費用，所以工程款扣掉管銷費用才是施工費（問：是什麼施工費？）」。依戊○○、丙○○及丁○○所為之證述內容，足證甲○○於接受花蓮調查站訊問時，所證述之扣除5﹪或6﹪費用，係指原告撥付戊○○之施工費用部分，需扣除5﹪或6﹪之管銷費用，並非原告將系爭工程之總工程款，扣除5﹪或6﹪之利潤費用後，全數給付戊○○，自無轉包之情事。①原告向被告所請領之工程承攬報酬，分別為90年度86,991,421元、91年度105,155,274 元( 原告書狀誤載為15,155,274元) 及92年度
73, 837,384 元。其中，90、91及92年度之施工費分別為49,165,957元( 原告書狀誤載為47,924,845元) 、56,
156,298 元及36,435,773元，其餘部分之款項即為材料費及其他相關費用，此有系爭工程90、91及92年度工程結算證明書及明細表可稽。②原告就系爭工程之施作部分，雖係委由戊○○代為雇工施作，惟因系爭工程施作之相關機具及車輛，完全係由原告所提供，故原告撥付戊○○施工費時，係扣除5 ﹪及6 ﹪之工程管銷費用後給付。易言之，原告扣除5 ﹪或6 ﹪之管銷費，係指工程款中之施工費扣除5 ﹪或6 ﹪之管銷費用，並非總工程款扣除5%或6%後，剩餘款項全數給付戊○○，此再觀之戊○○向原告所請領之92年度施工款項，所開立予原告之92、91及90 年 度之施工費發票金額分別僅為32,398,786元、52,408,906元及41,648,287元，比對92、91及90年度工程款中之施工費為36,435,773元、56,156,298元及49,165, 957 元，確實均有被告所支付之施工費中，扣除部分管銷費用及營業稅，益證戊○○及丁○○所證述之施工費扣除5%及6%，係指總工程款中之施工費扣除5 ﹪或6 ﹪，而非係指總工程款扣除5 ﹪或6 ﹪，至為明顯。
③原告所承攬施作之系爭工程，係被告就花蓮玉里工區所有配電外線之帶料發包工程，其工程之施作包括花蓮玉里工區舊有配電外線之電桿、電纜及鐵配件材料之拆除，再以原告自製生產之電桿及外購之電纜及鐵配件材料之新品，重新規劃配電外線路徑，搭建更新之電桿、電纜及鐵配件材料。是原告就本件系爭工程之承攬施作，除須就工程施作工區現場舊有之電桿、電纜及鐵配件材料，進行拆建工程施作外，尚仍須就系爭工程更新所需之電桿、電纜及鐵配件等新品材料，自行生產或購置。易言之，系爭工程係連工帶料工程，除須提供工程一切施作材料外，尚須將全部材料施作搭建架設完工。④本件原告承攬施作系爭工程，就材料部分係完全由自己承製或外購，僅因施作工區係位於花蓮偏遠地區，始依國內電桿線路更新工程業界之施工慣例，就工程拆建之施工部分，以熟稔當地工區之工頭戊○○，代為招幕勞工統疇管理施作，並無任何將系爭工程轉包戊○○施作之事實。
⒊被告興辦國內電桿線路新舊汰換工程，因其工區遍及全國各地，國內從事電桿線路拆建工程業者，為因應各地工區之地理人文環境差異，以及實際上不可能於全國各地長期僱用固定勞工，造成營業成本之重大耗損，其就承攬被告所興辦之電桿線路新舊汰換工程，均係採用「工頭」制之工程施作方式，由各地「工頭」糾集當地工區之勞工形成班底，事業主需於當地施作工程時，即直接連繫當地「工頭」，由其代為糾集勞工整批僱用，此為電桿線路工程業界眾所公知之工程施工慣例。①原告承攬系爭工程，因其承作工區係在花蓮地區，戊○○又係為花蓮當地唯一承作電桿線路拆建工程之「工頭」，原告自然即委由戊○○代為糾集花蓮當地勞工予以僱用，並委由戊○○為花蓮工區之工地主任，直接由原告支付工資，原告如此作為完全係依電桿線路工程業界之「工頭」制工程施工慣例，從事系爭工程之施作，絕非將系爭工程轉包予戊○○施作。②原告委由戊○○代為僱用之工人，其應領之工資均由原告撥付款項予戊○○代為支付，原告並為其僱用之勞工辦理勞保及健保，負擔受僱勞工勞、健保費用之支出，此觀原告於行政院公共工程委員會所提出之施工能配備表及勞工保險卡，事證極明。則原告委由戊○○代為僱用勞工之行為，倘可認定為戊○○自行僱用，理應由戊○○代受僱勞工辦理勞、健保事宜，何以由原告為該數十個勞工辦理勞保及健保事宜？而原告又為何願為戊○○負擔辦理其僱用勞工之勞、健保支出成本？③原告就系爭工程勞工工資之支付，作業程序上因係將部分工程款項直接撥付予戊○○，由其代為發放工資予受僱勞工，原告內部就勞工薪資支出之營業稅務申報程序，即由工地部分直接申報，而未於公司內部重複申報勞工薪資支出。原告此項薪資申報行為，作業上或有可議之處，惟：⑴戊○○所發放予勞工之工資，確係由原告撥付款項由戊○○代為支付。⑵戊○○係屬花蓮當地從事電桿拆建之工程業者，其長期經營達辰工程行，本有熟識固定之配合勞工。又金輝代原告糾集所僱用之勞工，雖有部分係屬原達辰工程行之員工，亦非可因此即認定從事本件系爭工程施作之勞工係受僱於戊○○。再申言之，勞工之僱用，本應以僱主與勞工間之行為事實認定，不應以勞工資源為認定之依據。而勞動契約之成立，亦非不得由第三人居中傳達成立（參照最高法院68年台上字第1504號判例之法律見解）。⑶原告僱用本件花蓮之當地勞工，對於受僱勞工薪資所得之申報，未由原告內部進行薪資支出之申報，完全係因花蓮當地勞工個人薪籍資料，均置放於花蓮工區，並由戊○○管理，為求權宜方便，始未由原告內部直接申報，但原告長期派駐花蓮工區之工安衛生及品管等人員之薪資，則均由原告內部自行申報，此有薪資扣繳憑單可稽。此項勞工薪資申報因員工薪籍資料保管單位之不同，而分開申報之程序上瑕疵，絕非可因此即否認原告直接僱用勞工，支付勞工薪資並為其辦理勞、健保之事實。
⒋退步言之，即令原告委由戊○○代為僱用勞工之行為，已可認定原告有將系爭工程另行包與戊○○施作之情形，此項行為事實，法理上充其量亦僅屬工程「分包」之行為，絕非工程「轉包」行為。①政府採購法所謂「轉包」係指原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，而所謂「分包」則係指非轉包，而將契約之部分，由其他廠商代為履行之情形者而言，政府採購法第65條第2項及第67條第1項定有明文。又政府採購法第65條第2
項所謂之主要部分，係指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分，此觀政府採購法施行細則第87條規定至明。再者，政府採購案倘於招標文件或契約中，均未就何者為主要部分，何者為自行履行之部分為任何標示或載明，則採購案所約定之工作內容，即無政府採購法第65條及同法施行細則第87條所規定不得轉包之部分，承包商將採購案所約定之工作內容，予以分包其他廠商施作，即屬政府採購法第67條第1項所規定之分包行為，尚非
政府採購法第65條規定之轉包行為，機關不能事後主張採購契約何部分為主要部分，衍生爭議（行政院公共工程委員會政府採購法令彙編政府採購行為錯誤態樣第12點記載。②本件系爭工程之承攬施作，既包括花蓮玉里工區全部配電外線之電桿、電纜及鐵配件材料之生產製造及拆除搭建工程之施作，且於系爭工程契約雖未就系爭工程之主要部分及系爭工程之拆、建部分，予以明確約定，惟查：⑴系爭90、91及92年度工程，其工程費總價分別為
89,800,000元、105,834,176 元及75,700,000元，其中材料部分所佔工程費用支出比例約60﹪─70﹪，施工部分工資所佔工程費用支出比例約30﹪─38﹪，此有系爭90、91及92年度工程結算明細表可稽。⑵從上述工程費用支出比例觀之，材料應為系爭工程之主要部分，即令原告就系爭工程現場工區○○○路拆建工程之施作，有一部分就近僱佣原達辰工程行工人施工，可視為有將系爭工程之部分，由他人施作之情形，則原告就系爭工程配電外線之電桿、電纜及鐵配件材料之生產及置製，所支出之費用金額，既已達系爭工程總工程費60﹪至70﹪左右，法律上自應認原告已自行履行系爭工程之主要部分，何有將系爭工程「轉包」他人施作之情形。③全部工程之施作，係由原告總經理丙○○直接指揮監督執行，僱用當地工人施作，乃就近求其便利而已，又有何轉包行為？
㈡被告主張之理由：
⒈按政府採購法第65條第1項規定：「得標廠商應自行履行
工程、勞務契約，不得轉包。」倘機關辦理採購發現廠商有違反政府採購法第65條之規定轉包者，應將其事實及理由通知廠商，並於採購申訴審議判斷結果指明無違反政府採購法或並無不實時，機關即應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，政府採購法第101 條第1 項第11款、第102 條第3 項分別定有明文
⒉被告系爭工程分別於90年6月15日、91年6月5日、92年5月8 日開標，並均由原告得標，雙方並分別簽署花蓮區營業處90年、91年、92年玉里工區配電外線工程帶料發包契約（下稱「系爭合約」）。92年7月間，原告遭人檢舉有將
系爭工程違法轉包之情形，案經花蓮調查站調查，而原告之負責人甲○○並於92年12月10日約談時坦承有將工程轉包等情，被告經花蓮調查站通知調查結果後，始知悉原告恐有將系爭工程轉包達辰工程行之違法情節，被告除依法通知原告並於行政院公共工程委員會94年1月19日訴字第
0930233號採購申訴審議判斷駁回原告之申訴後，依法將
原告違法情形刊登政府採購公報，於法有據。
⒊原告違法轉包乙節，由下列事實足以證之：①原告法定代理人甲○○92年12月10日於花蓮調查站訊問時，業已坦承將系爭工程轉包予達辰工程行：⑴甲○○於調查局訊問時已坦承：「（有無實際施作？）沒有。」、「德欣先進標得花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，即轉包給德欣先進公司協力廠商達辰企業工程行。」、「（有無派員參與達辰工程行進行本項工程施工？）沒有。德欣先進標得此項工程後，即將工程完全轉包給達辰企業工程行，德欣先進公司完全未派員參與施工。」、「（施工期間有無發生勞工潘振光被夾致死職業災害情事？）德欣先進公司未派員參與該工程施工，所以本公司人員並未因該工程施工造成死亡情形。」、「因工程都是達辰企業工程行在實際施工，有關工程施工需與台電公司花蓮區營業處接觸、辦理任何手續，都是達辰企業工程行在處理，德欣先進既無派員參與工程施工，且除了參予投標作業外，相關施工所必須與台電公司辦理的手續，亦均未派員參加，從未與台電花蓮區營業處接觸。」⑵至於轉包價格方面，甲○○則稱：「（德欣先進公司標得花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，將該工程轉包給達辰企業工程行之轉包價格若干？）經我現在以電話詢問德欣先進公司負責與達辰企業工程行接洽轉包事宜的工程部經理丁○○後得知，德欣先進公司標得90、91年之花蓮區營業處90、91年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，係以扣取總工程費6%為管理費及總工程費5%，合計扣取總工程費11% 後之價格為轉包價格，92年得標花蓮區營業處92年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，係以扣取總工程費5%之價格為轉包價格，因為92年之工程標得價格不好，所以沒有收取工程管理費。」、「90、91年德欣先進將工程轉包給達辰企業行，每年獲利為總工程費之6 ﹪，92年將工程轉包達辰企業行，因為德欣先進公司只收取總工程款5 ﹪抵充稅金，所以沒有獲利。德欣先進公司主要是作水泥電桿，並將水泥電桿販售給達辰企業工程行，用於本件工程施工，藉以獲取利益。」。②至於戊○○同日於花蓮調查站就轉包情節亦坦承不諱：⑴戊○○坦稱：「90年7 月我參與投標台電公司花蓮區營業處發包之花蓮工區、玉里工區工程，由於沒有順利得標，所以與當時得標之廠商德欣先進股份有限公司負責人甲○○商量，希望成為其公司之協力廠商，並將其得標之玉里工區工程讓我負責實際承作。」、「（自你實際負責花蓮區營業處玉里工區配電外線工程的施作期間，實際由何公司人員與台電公司接洽業務？）都是由我公司人員與台電公司接洽，德欣先進公司除參予投標外，並沒有與台電公司接洽業務。」。⑵至於轉包價格與請領款項部分，戊○○則說明：「當應向台電公司請領之工程款累積到一定金額後，我會將請領之金額通知德欣先進股份有限公司，由德欣先進公司將應請領之工程款金額開立發票並寄給我，再由我公司派駐台電公司花蓮配電中心人員將德欣先進公司發票及其他請領工程款文件整理完成，向台電公司申領款項。台電公司會將工程款核撥到德欣先進公司所設立之帳戶，德欣先進公司會將請領得之工程款扣除發票的營業稅及6 ﹪的工程款（稅管費）後，其他剩餘款項全數匯到我公司設立在花蓮第一信用合作社之帳戶。」、「（前述6 ﹪的工程款【稅管費】意義為何？）是支付給德欣先進公司的管銷費用。」、「90及91年度扣除的費用包括總工程款的5 ﹪作為發票的營業稅及總工程款的6
﹪作為稅管費，92年因為景氣不佳降低扣除的費用包括總工程款的5 ﹪作為發票的營業稅及總工程款的5 ﹪作為稅管費。」。③甲○○與戊○○2 人之證詞誠屬吻合，且就轉包價格之敘述亦屬雷同，是上開2 人之證詞確屬可信。且由原告92年7 月3 日德文（92）字第024 號函被告：「本公司承攬貴公司『花蓮區營業處92年玉里工程配電外線帶料發包』，將一切事宜全權授權予戊○○先生代為處理，並為本工區負責人。」佐以甲○○以及戊○○前揭證詞，足已證明原告確有轉包之事實。再者，本件公共工程委員會歷次預審會議中，原告就系爭工程有關之工安、衛生、工人僱用、發薪等業務，除戊○○外，無法具體舉出任何負責本案相關業務之人，足徵甲○○與戊○○證述系爭工程轉包並由達辰工程行人員與被告接洽，原告除參予投標外，並未與被告接洽業務等語，確屬實情。
⒋原告90及91年度係以扣取總工程款的5%作為發票的營業稅及總工程款的6%作為轉包價格，92年度扣除的費用包括總工程款的5%作為發票的營業稅及總工程款的5%作為轉包價格：①原告與達辰工程行間以系爭工程總工程費扣除前揭比例作為轉包價格，此有甲○○及戊○○於92年12月10日花蓮調查站之訊問筆錄可稽。①原告於訴訟中改稱甲○○上開花蓮調查站之證述內容，係指原告撥付予戊○○之施工費用，扣除5%或6%，並非總工程款扣除5%或6%而言。惟：⑴原告變更之說詞顯與甲○○、戊○○在花蓮調查站之證述不符，依案重初供原則，應以花蓮調查站之證述可予採信。況如原告主張先前證述係指原告撥付予戊○○之施工費用，扣除5%或6%而言，並非總工程款扣除5%或6% 而
言，何以原告自法務部調查局、工程會審議判斷程序直至提起本件訴訟初始，均未曾提出如是主張？足見原告臨訟異其說詞，顯非可採。⑵原告提出達辰工程行施工費發票，與各年度結算明細表施工費對照，金額較為短少，故主張戊○○及丁○○所證述90、91年度扣除6%，92年度扣除5%及營業稅等語，為施工費扣除5%或6%之管銷費用及營業稅云云。惟原告此項說詞與其在審議案卷申證15所提出之施工費用明細表，非但工資費用金額不符，且當時主張差額部份為勞健保費、責任險、事務薪資平均、施工機具提列、保證金受續費、印花稅、工程罰款、事務等費用之主張亦大異其趣，此其一。再者，經比較計算達辰工程行施工費發票與各年度結算明細表施工費金額，短少之金額百分比率分別約為90年度為15.3%(1 －41,648,287元
/49,165,957 元=15.3%) 、91年度為6.7%(1－52,408,906元/56,156,298 元=6.7%)、92年度11.1% （1 －
32,398,786元/36,435,773 元＝11.1% ），與各證人證述扣除之各年度百分比例亦均不相符，此其二。況且原告所提出達辰工程行施工費發票是否為全部之工程費用發票，究有無遺漏，亦有疑義，被告否認該發票之證據能力。原告因見丁○○證稱5%、6%是施工費之口誤，竟又曲解事實為施工費扣除5%、6%，顯非可採。
⒌原告轉包價格係以總工程費扣除營業稅及5%或6%之管銷費用作為基準，並非以總工程費扣除材料費後餘額計算：①證諸甲○○、戊○○證述原告公司90及91年度係以扣取總工程款的5%作為發票的營業稅及總工程款的6%作為轉包價格，92年度扣除的費用包括總工程款的5%作為發票的營業稅及總工程款的5%作為轉包價格，可見原告轉包價格係以總工程費扣除營業稅及5%或6%之管銷費用作為基準，並非以總工程費扣除材料費後餘額計算。②關於材料之籌措，徵諸甲○○證稱：「德欣先進公司主要是作水泥電桿，並將水泥電桿販售給達辰企業工程行，用於本件工程施工，藉以獲取利益。」等語，足見原告除獲取轉包價格外，並將電桿販售給達辰工程行獲取利益，否則何以作如此陳述？則電桿等材料實際上仍係達辰工程行自行花費買受，系爭工程之施工及材料全部由達辰工程行籌措辦理，原告顯然將全部工程轉包達辰工程行，除賺取轉包價格外，並從中販售電桿向被告請款得利。③至於原告與達辰工程行間之電桿買賣是否開立發票？其間會計帳如何處理？應屬原告與達辰工程行間內部之問題，被告並無法知悉其間之約定。
⒍原告辯稱為因應花蓮當地地理環境之差異，以利工程施作之順利進行，而僱用達辰工程行之員工進行施工，並委任達辰工程行負責人戊○○負責花蓮玉里工區之現場管理人，並稱達辰工程行員工係由原告直接僱用，並舉勞工保險卡等資料以為證明云云。惟：①倘原告所言屬實，何以原告自本件向公共工程委員會申訴，經公共工程會委員曉諭提出上開人員之薪資資料或薪資扣繳憑單時，原告完全無法提出？②而由戊○○前述說明可知，所有工程款項係戊○○整理後通知原告，並由原告開立發票向被告請款後，原告會將領得之工程款扣除發票的營業稅及6﹪的工程款
（稅管費）後，其他剩餘款項全數匯到達辰工程行設立在花蓮第一信用合作社之帳戶，足徵原告並無直接給付薪資予達辰工程行員工之事實，是原告謂達辰工程行員工已由渠直接僱用云云，並非屬實。③有關原告所舉勞工保險卡資料等，係因系爭契約第15條第2項規定承包商應投保公
務人員保險、勞工保險、全民健康保險、雇主意外責任險，並將上開保險資料影本送交被告備查。原告雖曾向被告提出勞工保險卡資料備查，惟由前述原告並無實際並直接支付薪資事實乙節，可知原告所提勞工保險卡資料，核其目的僅係為符合系爭合約之規定而已，是上開勞工保險卡資料無法證明原告與達辰工程行之員工間確實有直接僱用關係。
⒎系爭工程分為裝設及拆除兩類，裝設工程內容包含電桿、腳木、電線、支線及相關配件之裝設﹔拆除工程則係原有電桿、腳木、支線及相關配件之拆除、回填、搬運及回收繳庫。且由招標須知第7條規定廠商資格需具備政府核准
登記合格之營造業或甲級電器承裝業，以及招標須知所附「配電工程承攬商應備施工能力配備表」可知，有關系爭工程之裝設與拆除等，自屬承包商應自行履行部分，否則何須就廠商資格為嚴格之限制。是原告辯稱其92年聘僱達辰工程行所為薪資支出，就總工程費用支出比例觀之，僅佔總工程費用之3至4成左右，不能遽以認定原告將主要部分轉包云云，並無理由：①有關原告所提結算明細表中施工費用36,435,733元，材料費25,133,707元，其他項目則為勞工安全衛生費、工程品質管制費、稅什費與營業稅，而無其他。②被告必需陳明者，系爭採購屬工程採購，有關帶料部分，政府採購法並未規定帶料部分（財物）需自行履行不能轉包，此由政府採購法第65條第2項規定倘廠
商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，始準用前2項規定，即可自明。是有關系爭工程材
料費部分，不論係原告自行製作、抑或向他人購得，在所不論，是帶料部分，自無可能成為系爭工程合約中原告需自行履行不得轉包部分，要無疑義。是原告以施工費用除以施工加購料等總費用，辯稱依據金額比例未達主要部分云云，顯屬無據。③至於原告稱施工費用36,435,733元中工資費用為28,457,221元云云，並無任何實據，且原告亦無法提供其僱用達辰工程行人員之薪資資料或薪資扣繳憑單，足證本件原告有違法轉包情事。④由戊○○供稱被告將工程款核撥到原告所設立之帳戶後，原告會將請領之工程款扣除發票的營業稅及6﹪的工程款（稅管費）後，其
他剩餘款項全數匯到達辰工程行設立在花蓮第一信用合作社之帳戶內乙節，可知原告與達辰工程行間應係以發票往來，原告並未直接給付薪資予達辰工程行員工，此由原告迄今無法提出薪資證明或扣繳憑單乙事，益足證明。
⒏對於刑事判決與本案相關之判斷：①關於資金、材料、設備之給付部份：甲○○在刑案中陳述資金、材料、設備為該公司所提供等語。惟關於工程資金之支應，原告並未提出任何單據證明為其所提供，工程資金顯非原告提供。至於材料、設備部分，如前所述，係由原告以販售或其他方式提供達辰工程行用於系爭工程，自法律關係而言，仍係由達辰工程行籌措並提供於系爭工程中使用。②關於薪資給付部份：系爭勞工之薪資給付係由達辰工程行直接給付勞工，原告亦無法提出勞工之薪資資料或薪資扣繳憑單，足見勞工並非原告所僱用。
⒐本件因原告違法轉包被告刊登政府採購公報之日期為自94年2 月4 日起至95年2 月3 日止，公告期間亦已屆滿，併予陳明。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人林清吉，改為乙○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。又原告因本件違法轉包，被告將其違法情形刊登政府採購公報之日期為94年2 月4 日，至訴訟中之95年2 月3 日止已屆滿一年執行完畢，已無撤銷原處分及審議判斷之訴訟利益，原告聲明變更確認原處分及審議判斷就政府採購法第101 條第1 項第11 款 部分違法，亦無不合( 行政訴訟法第111 條第3 項第3 款) ，應予准許。
二、按政府採購法第65條第1 項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」又「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧‧‧‧十一、違反第65條之規定轉包者。」同法第101 條第1 項第11款亦定有明文。
三、本件被告系爭工程分別於90年6 月15日、91年6 月5 日、92年5 月8 日開標，均由原告得標，雙方並分別簽署系爭合約，嗣於92年7 月間，原告遭人檢舉有將系爭工程違法轉包之情形，經花蓮調查站調查，被告經花蓮調查站通知調查結果，認原告有將系爭工程轉包達辰工程行( 負責人戊○○)之
違法情事，被告通知認定原告有政府採購法第101 條第1項
第11款之情形，原告向被告提出異議經駁回後，循序提出本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
( 一) 、原告之代表人甲○○於92年12月10日在花蓮調查站受訊問時，就轉包施作情形，供稱：「（問：德欣先進公司於90、91、92年間標得台電公司「花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包」工程，有無實際施作？）沒有。」、「( 問：德欣先進公司於90、91、92年間標得台電公司「花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包」工程，該工程由何人負責實際施作？）德欣先進標得花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，即轉包給德欣先進公司協力廠商達辰企業工程行。」、「（問：德欣先進公司標得「花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包」工程，有無派員參與達辰工程行進行本項工程施工？）沒有。德欣先進標得此項工程後，即將工程完全轉包給達辰企業工程行，德欣先進公司完全未派員參與施工。」「因工程都是達辰企業工程行在實際施工，有關工程施工需與台電公司花蓮區營業處接觸、辦理任何手續，都是達辰企業工程行在處理，德欣先進既無派員參與工程施工，且除了參予投標作業外，相關施工所必須與台電公司辦理的手續，亦均未派員參加，從未與台電花蓮區營業處接觸。」；就轉包價格方面，則供稱：「（問：德欣先進公司標得花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，將該工程轉包給達辰企業工程行之轉包價格若干？）經我現在以電話詢問德欣先進公司負責與達辰企業工程行接洽轉包事宜的工程部經理丁○○後得知，德欣先進公司標得90、91年之花蓮區營業處90、91年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，係以扣取總工程費6%為管理費及總工程費5%，合計扣取總工程費11% 後之價格為轉包價格，92年得標花蓮區營業處92年玉里工區配電外線工程帶料發包工程後，係以扣取總工程費5%之價格為轉包價格，因為92年之工程標得價格不好，所以沒有收取工程管理費。」、「( 問：德欣先進公司標得「花蓮區營業處90、91、92年玉里工區配電外線工程帶料發包」工程後，將該工程轉包給「達辰企業工程行」，獲利若干？)90 、91年德欣先進將工程轉包給達辰企業行，每年獲利為總工程費之6 ﹪，92年將工程轉包達辰企業行，因為德欣先進公司只收取總工程款5 ﹪抵充稅金，所以沒有獲利。德欣先進公司主要是作水泥電桿，並將水泥電桿販售給達辰企業工程行，用於本件工程施工，藉以獲取利益。」( 見本院卷一第92頁至97頁調查筆錄) 。而達辰工程行負責人戊○○同日於花蓮調查站，就轉包施作情形，供稱：「( 問：你與德欣先進股份有限公司如何協議成為協力廠商？)90 年7 月我參與投標台電公司花蓮區營業處發包之花蓮工區、玉里工區工程，由於沒有順利得標，所以與當時得標之廠商德欣先進股份有限公司負責人甲○○商量，希望成為其公司之協力廠商，並將其得標之玉里工區工程讓我負責實際承作。」、「（問：自你實際負責花蓮區營業處玉里工區配電外線工程的施作期間，實際由何公司人員與台電公司接洽業務？）都是由我公司人員與台電公司接洽，德欣先進公司除參予投標外，並沒有與台電公司接洽業務。」；就轉包價格與請領款項情形，戊○○則供稱：「( 問：達辰企業工程行與德欣先進股份有限公司之間工程款項如何拆帳？) 當應向台電公司請領之工程款累積到一定金額後，我會將請領之金額通知德欣先進股份有限公司，由德欣先進公司將應請領之工程款金額開立發票並寄給我，再由我公司派駐台電公司花蓮配電中心人員將德欣先進公司發票及其他請領工程款文件整理完成，向台電公司申領款項。台電公司會將工程款核撥到德欣先進公司所設立之帳戶，德欣先進公司會將請領得之工程款扣除發票的營業稅及6 ﹪的工程款（稅管費）後，其他剩餘款項全數匯到我公司設立在花蓮第一信用合作社之帳戶。」、「（問：前述6 ﹪的工程款【稅管費】意義為何？）是支付給德欣先進公司的管銷費用。」、「( 問：德欣先進公司扣除的費用有無因年度而不同？)90 及91年度扣除的費用包括總工程款的5﹪ 作為發票的營業稅及總工程款的6 ﹪作為稅管費，92年因為景氣不佳降低扣除的費用包括總工程款的5 ﹪作為發票的營業稅及總工程款的5 ﹪作為稅管費。」( 見本院卷一第99 頁 至103
頁) 。上開甲○○與戊○○2 人就原告將系爭工程轉包予戊○○之達辰企業工程行獲利之情形，供述幾乎相同。原告於本院審理中亦自承自戊○○取得5%或6%之管銷費用( 僅是另主張是以施工費而非總工程費計算之5%或6%之管銷費用，然此部分主張不可採，見下述) 。原告代表人甲○○與戊○○2 人，已於受調查機關調查時承認原告將系爭工程轉包予戊○○之達辰工程行，並有原告92年7 月3 日德文（92）字第024 號函被告：「本公司承攬貴公司『花蓮區營業處92 年
玉里工程配電外線帶料發包』，將一切事宜全權授權予戊○○先生代為處理，並為本工區負責人。」在申訴審議判斷卷(申證3 號) 為證。原告復自承現場施工人員係戊○○找來的，就該等人員原告並未為扣繳薪資申報，足見現場施工人員並非原告之員工。是原告標得系爭工程後，並未自己施作，而是轉包予戊○○之達程工程行。因而被告認定原告將系爭工程違法轉包予戊○○( 達辰工程行) ，有政府採購法第101 條第1 項第11款之情形，即屬有據。
( 二) 、原告雖主張甲○○上開陳述，實係因其本身未參與系爭工程之執行，於不了解實情之情況下，誤解丁○○( 原告公司人員)所為之錯誤陳述，完全與事實不符，而戊○○所為
之陳述，係就系爭工程實際施作過程中，實際工程施作者與業主間因工程施作進行之業務接洽為單純事實上之陳述，完全與工程轉包無關云云。然甲○○與戊○○分別為原告公司及達辰工程行之負責人，對各年度工程金額高達億元上下之系爭工程之相關情形不可能不知，且其二人於受調查機關訊問之上開供述，就系爭工程之轉包及施作情形，陳述甚為具體及詳細，斷非不知實情或與工程是否轉包無關之陳述。再甲○○受調查人員訊問時，先坦承其未實際施作系爭工程，得標後轉包予達辰工程行，嗣因受訊問轉包價格時，始以電話詢問證人丁○○後，再供述轉包價格係以扣取「總工程費」之百分比為轉包價格，是其就轉包一事，並非詢問自丁○○，自無轉述錯誤之可能，其因而所述詢自丁○○之轉包價格，亦非誤解。原告此部分之主張並不可採。
( 三) 、原告另主張戊○○係其在花蓮當地所找之工頭，由其為原告糾集勞工整批僱佣云云。然如上所述，原告自承現場
施工人員係戊○○找來的，就該等人員原告並未為扣繳薪資申報，戊○○到庭證述現場施工人員5 、60人係其找來的，薪資由其決定等語。按營利事業之員工薪資支出，依其性質得列報為營業成本或費用，對於減輕營利事業稅負有莫大助益，苟現場施工人員係原告所僱佣，其有此部分之薪資支出，為何未辦理薪資扣繳申報？如戊○○僅係代原告糾集勞工整批僱佣，則薪資應由真正僱主即原告而非戊○○決定。足見現場施工人員係戊○○為其本人之計算所僱佣，其為僱主。至原告所舉勞工保險卡資料等，主張原告有為所僱佣施工人員投保一節，係因系爭契約第15條第2 項規定承包商應投保公務人員保險、勞工保險、全民健康保險、雇主意外責任險，並將上開保險資料影本送交被告備查，是原告向被告提出勞工保險卡資料備查，係為符合其為當事人之系爭契約之要求，不能以此證明原告係僱主。是原告此部分之主張亦不可採。
( 四) 、原告又主張90、91及92年度之施工費分別為49,165,957元 、56,156,298元及36,435,773元，其餘部分之款項即為材料費及其他相關費用，戊○○向原告所請領之92年度施工款項，所開立予原告之92、91及90年度之施工費發票金額分別僅為32,398,786元、52,408,906元及41,648,287元，確實扣除部分管銷費用及營業稅，其支付予戊○○係總工程款扣除材料費後之施工費，扣除之5%或6%係指施工費之5%或6%
云云，並舉證人丁○○( 原告公司工程部課長) 及戊○○為證。然丁○○為原告公司員工，戊○○係受轉包者，與原告利害關係一致，彼等此部分有利於原告之證詞，已有偏頗原告之虞，復與甲○○及戊○○上開於調查機關之供述不符，已難採信。再如原告此部分主張屬實，原告於申訴審議判斷程序直至提起本件訴訟初始，衡情應為如是主張，然其未主張，迨於後訴訟始為此主張，實係臨訟異詞，顯非可採。又原告提出之達辰工程行開予原告司之發票，上載品名為「配電外線工程款」，非原告所稱之「工程施工費」。復經比較計算該等發票與各年度結算明細表施工費金額( 本院卷第二第144 頁以下) ，短少之金額百分比率分別約為90年度為15.3%(1 －41,648,287元/49,165,957 元=15.3%) 、91年度為6.7%(1－52,408,906元/56,156,298 元=6.7%)、92年度11.
1%（1 －32,398,786元/36,435,773 元＝11.1% ），與上開證人證述扣除之各年度百分比例5%或6%，亦均不相符，況且原告所提出達辰工程行發票是否為全部之工程費用發票，有無遺漏，亦有疑義，證人丁○○及戊○○之證詞自不可信。末按甲○○於上開受調查人員訊問時，並稱：「德欣先進公司主要是作水泥電桿，並將水泥電桿販售給達辰企業工程行，用於本件工程施工，藉以獲取利益。」等語，足見原告除獲取轉包價格外，並將電桿販售給達辰工程行獲取利益，電桿等材料實際係達辰工程行自行花費買受，系爭工程之施工及材料全部由達辰工程行籌措辦理，原告顯然將全部工程轉包達辰工程行，除賺取轉包價格外，並從中販售電桿牟利。是原告此部分之主張亦無足採。
( 五) 、原告係將全部工程轉包達辰工程行，非僅施工部分而已，已如上述，是原告主張施工費佔全部工程費用比例約30﹪─38﹪，僅係分包而非轉包，已不可採。何況，系爭工程之材料費，90、91及92年度分別為23,289,492元、31,313639
元及25,133,707元，均小於90、91及92年度之施工費即分別為49,165,957元、56,156,298元及36,435,773元(見上開各
年度結算明細表) ，即令以金額區分，施工部分為系爭工程之主要部分，要屬無疑。是原告主張其僅係分包而非轉包予達辰工程行云云，亦無所據。
( 六) 、證人丙○○僅證述原告如從西部帶人去花蓮做，不合成本，要用東部當地人來做，所以由達辰工程行來作，對找東部人來做，工資如何算伊不清楚等語，並不足以證明原告無轉包情事。
四、從而，原處分認原告有政府採購法第101 條第1 項第11款之情形，並無違法，審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請確認原處分及審議判斷就政府採購法第101 條第1 項第11款部分為違法，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成
 法 官 吳東都
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　 年　　 3　 　月 22 日書記官 張能旭