臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　95年度再字第00102 號

再審原告

甲○○○○○○○○

再審原告

園市

再審被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

凌忠嫄（局長）住同上

送達

　　　　　　　　　　　　　送達

　　　　　　　　　　　　　　樓

上列當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國94年1 月20日92年度訴字第02892 號判決、最高行政法院95年7 月31日95年度判字第01177 號判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：再審原告於民國（下同）81年7 月至12月間涉嫌未辦營業登記經營磁磚買賣業務，營業額計新臺幣（下同）4,161,898 元（含稅），除未依法取得進項憑證外，且於銷售貨物時，未給予他人憑證，致同額漏進漏銷，經財政部賦稅署（下稱賦稅署）於83年7 月22日查獲，移由再審被告審理違章成立，乃核定補徵再審原告營業稅額198,186 元，並按所漏稅額198,186 元處3 倍罰鍰594,500 元（計至百元止）；另就其未依規定取得他人憑證總額處5%罰鍰198,186 元，合計處罰鍰792,686 元。再審原告不服，申請復查經再審被告以90年8 月1 日86桃稅法字第86112303號復查決定書（下稱原處分）駁回復查，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以94年1 月20日92年度訴字第02892 號判決判決駁回，再審原告猶未甘服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以95年7 月31日95年度判字第01177 號判決駁回上訴確定。再審原告仍有不服，以本院94年1 月20日92年度訴字第02892 號判決（下稱前程序判決）、最高行政法以95年7 月31日95年度判字第01177 號判決（下稱前確定判決）有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由，提起本件再審之訴。

二、兩造聲明：

（一）再審原告聲明：

１、原確定判決廢棄。

２、訴願決定及原處分均撤銷。

３、再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

（二）再審被告聲明：

１、駁回再審原告之訴。

２、訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）再審原告主張之理由：

１、按「當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第28條所列各款情形之一者，始得為之。而該條第10款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序即已存在，而當事人不知其存在，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」最高行政法院（89年7 月1日改制前為行政法院）69年判字第736 號判例可資參照。

２、前程序之判決有就重要證物漏未斟酌之違法：

（1）按原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得提起再審之訴，此行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文。再審原告起訴時主張①訴外人廣信窯業股份有限公司（下稱廣信公司）與再審原告終止經銷合約後，隨即在81年6 月25日與梁義實業公司（下稱梁義公司）重新確立經銷關係，並提出經銷合約書乙份為證。②81年6 月26日廣信公司出貨乙批供梁義公司營運乙節，並提出收款對帳單即廣信公司送貨單及同年6 月份請款單為證，此份莊嘉雄等人簽認之請款單金額共120,588 元（129,600 元之扣除運費及毀損金額），與廣信公司送貨單之內容互核相符，此應付金額即由梁義公司開立再審原告為發票人之新竹國際商業銀行票號13353 號，金額共120,588 元，發票日81年7 月31日之支票作為付款工具，此除前揭請款單及送貨單足稽外，尚有支票往來明細可稽。依前開送貨單、請款單及支票內容相互勾稽，可清楚認定再審被告誤認事實，訴外人梁義公司才是廣信公司就系爭貨物交易之對象，並非再審原告，前程序判決漏未斟酌及此，致判決違誤，自屬無可維持。

（2）廣信公司之請款單中註記廠商代號133 即指梁義公司，而非再審原告，此為前程序判決認定錯誤之事實，且梁義公司之貨款竟以再審原告之支票支付（新竹企銀票號13353號），亦據請款單中時間、數量等記載詳明，足認梁義公司確有開立再審原告支票支付其自己購貨之系爭貨款甚明，至於請款單並未全部收齊，即不足400 萬元貨款總額乙節，仍無礙於前開事實之認定，再審被告對請款單之形式真正既無爭執，當可證明再審原告之主張為真實，灼然至明。

３、前確定判決後再審原告有發現新事實及新證據足以推翻原確定判決之情事：本件再審原告新竹國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶自81年7 月起固仍有使用支票之記錄，但實際使用系爭支票之人為梁義公司。再審原告於判決後向新竹國際商業銀行調閱上開帳戶資料內之憑證後，發覺系爭支票存款帳戶之金錢來源皆為梁義公司本身，此有存款單及匯款資料可資與前揭支票存款帳號比對，存款人梁美玉為梁義公司之會計人員，並非再審原告，由上揭憑證亦可證明系爭支票存款帳戶事實上為梁義公司支付貨款進出之用，否則何以均無再審原告匯款之資金往來，此為足以影響判決之重要證物，再審原告於95年8 月底始調得上揭資料，迄提起本訴自未逾30日之不變期間。梁美玉並非再審原告之員工，而為梁義公司之會計，且為梁義公司負責人梁進義之配偶，再審被告可輕易知悉系爭交易非再審原告所作，再審原告焉能有帳證，梁義公司之負責人立於證人地位具結所為陳述，與再審原告前揭主張相符，再審被告所辯顯無足取。

（二）再審被告主張之理由：

１、補徵營業稅部分：

（1）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。…」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…

三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」為行為時營業稅法第1條、第28條前段及第43條第1項第3款所明定。

（2）茲再審原告執81年6 月26日廣信公司送貨單、請款單各1張、電匯單、銀行對帳單等資料影本，稱梁義公司才是廣信公司就系爭貨物交易之對象云云。按本件違章事實有賦稅署稽核報告節略及案關證據資料影本、涉案上游供應商廣信公司負責人許富雄談話筆錄、再審原告新竹區中小企業銀行北中壢分行支票存款3499號帳戶於81年度開立94197 號等13張支票存入廣信公司等資料附原處分卷佐證。財政84年10月24日臺財稅第841718364 號函說明二通報廣信公司等81年度涉違章漏稅情節為：廣信公司銷貨未依規定給與他人憑證之違章金額計54,402,055元，另有漏銷18,523,892 元（含稅）；駿揚磁磚行（即再審原告）以其前手開立之發票交付與實際交易之買受人（漏進漏銷）金額8,075,887 元。又廣信公司負責人許富雄84年3 月8 日於賦稅署所作談話筆錄坦承該公司係採各區經銷商制度，再審原告為其經銷商，再審原告之新竹區中小企業銀行北中壢分行支存3499號帳戶，於81年度開出支票94197 等13張存入廣信公司之一銀大溪分行悵戶，其性質係貨款，但部分有商品貨款保證支票，該公司因會計人員疏失，81年度未依規定開發票給各經銷商，而跳開發票交付與實際交易之買受人，金額合計54,402,055元，又同年度銷貨另有漏開統一發票金額合計18,523,892元等情。再者，本件涉案上游廣信公司涉嫌跳開發票逃漏營業稅案，業經最高行政法院90年5 月24日90年度判字第891 號判決確定有案，廣信公司等稱：「指稱駿揚磁磚行於81年7 月27日正式辦理歇業在案，再審原告與其81年度之交易額僅600,002 元，均已開立發票；另如前所述，再審原告以代號『133 』來統計管理桃園區的市場銷售情況，故該代號當然也包括由再審原告自行銷售之部分，而與駿揚磁磚行絲毫無關之交易，是以被告指稱再審原告跳開發票8,075,887 元，自屬不實」等語，業經最高行政法院以「再審原告之代表人已就再審原告所開立之統一發票註記欄所載代號『133 』，陳明係指駿揚磁磚行，再審原告嗣翻異前詞，謂此部分係指再審原告自行出售貨物云云，並無證據足資證明，難謂可採」為由，論駁有案，從而再審原告執81年6 月26日廣信公司送貨單、請款單各1 張、電匯單、銀行對帳單等資料影本，稱梁義公司才是廣信公司就系爭貨物交易之對象云云，惟該送貨單、請款單金額129,600 元，與系爭交易金額4,161,898 元顯不相當，該事證之代表性及真實性尚待查證，且該筆貨款確實由再審原告之新竹區中小企業銀行北中壢分行支存3499號帳戶所支付，尚難證明該筆交易與梁義公司有關，另再審原告稱其新竹區中小企業銀行北中壢分行支存3499號帳戶之金錢往源皆為梁義公司本身，並提1 張日期不詳由梁美玉匯款予該帳戶金額40,000元之匯款單佐證，惟梁美玉與系爭交易關係為何？再審原告稱其為梁義公司會計人員，惟未提示具體事證，另再審原告提示其他支票存款送款簿影本，惟無法勾稽該筆存款與系爭交易之相關性及該筆存款係由何人存入，其空言主張，不足採信。

（3）又梁義公司負責人梁進義於本院審理時亦證稱，駿揚磁磚行於7 月間結束，8 月間廣信公司業務員與其接洽，9 、10月間開始運作，11月9 日梁義公司始經核准設立，梁義公司設立當時，因信用不足且缺乏資金，除借用再審原告之支票帳戶外，並向再審原告借款支應票款，事後均已歸還云云，惟並無法提供具體帳證、貨物簽收紀錄及資金償還紀錄以證其說，梁義公司所述顯難採據。另廣信公司負責人許富雄證稱，其僅掛名而已，實際業務係莊嘉雄負責，而莊嘉雄84年5 月16日於賦稅署談話筆錄時明列各區經銷商，依該明細表顯示桃園區經銷商代號133 為駿揚磁磚行，並未敘及其他商號，且廣信公司事後翻異前詞指稱133 並非專指駿揚磁磚行乙節，經最高行政法院以並無證據足資證明，難謂可採為由，論駁有案，是再審原告所述，尚難採據。

２、違反營業稅法罰鍰部分：

（1）按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第1 款所明定。

（2）本件再審被告據財政部賦稅署通報，以再審原告於81年7至12月間，涉嫌未辦營業登記即經營磁磚買賣致漏報銷售額逃漏營業稅198,186 元之違章情事，已如前述，經審酌再審原告違章情節，依首揭規定按所漏營業稅額198,186元處3 倍之罰鍰計594,500 元（計至百元止），揆諸首謁規定，並無不當。

３、違反稅捐稽徵法罰鍰部分：

（1）按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5﹪罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。

（2）本件再審原告於81年7 至12月間進貨，金額計4,161,898元，未依規定取得進項憑證，有稽核報告調查筆錄等資料附案佐證，再審被告以再審原告違反稅捐稽徵法之違章事證明確，乃依首揭規定，按查明認定總額4,161,898 元處5 ﹪罰鍰計198,186 元，揆諸首揭規定，亦無不合。

理由

一、本件訴訟進行中再審被告之代表人由許虞哲變更為凌忠嫄，茲據其現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」再審原告以本院前程序判決、最高行政法院前確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款事由聲明不服，依上開規定，本院即有管轄權，合先敘明。

三、本件再審原告提起再審之訴意旨略以：⑴關於前程序判決就重要證物漏未斟酌部分：再審原告於起訴時主張訴外人廣信公司與再審原告終止經銷合約後，隨即在81年6 月25日與粱義公司重新確立經銷關係，81年6 月26日廣信公司出貨乙批供梁義公司營運，並提出經銷合約書、收款對帳單（即廣信公司送貨單）及同年6 月份請款單為證，上開請款單金額共120,588 元（129,600 元之扣除運費及毀損金額），與廣信公司送貨單之內容互核相符，此應付金額由梁義公司開立再審原告為發票人之新竹國際商業銀行票號13353 號，金額共120,588 元，發票日81年7 月31日之支票作為付款工具，亦有支票往來明細可稽，前程序判決漏未斟酌及此自屬違誤。

⑵關於再審原告發現新事實及新證據未部分（即發現未經斟酌之證物或得使用該證物者）：再審原告於判決後向新竹國際商業銀行調閱再審原告帳戶資料內之憑證後，發覺系爭支票存款帳戶之金錢來源皆為梁義公司本身，此有存款單及匯款資料可資與前揭支票存款帳號比對，存款人梁美玉為梁義公司之會計人員（亦為梁義公司負責人梁進義之配偶），並非再審原告，而系爭交易非再審原告所作，再審原告焉能有帳證，梁義公司之負責人立於證人地位具結所為陳述，與再審原告前揭主張相符，此為足以影響判決之重要證物，再審原告於95年8 月底始調得上揭資料，迄提起本訴自未逾30日之不變期間，為此以上開確定判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款之再審事由，提起本件再審之訴，求為判決：原確定判決廢棄、訴願決定及原處分均撤銷云云。

四、關於再審原告主張發現發現未經斟酌之證物或得使用該證物部分：

（一）按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第539 號判決參照）。

（二）本件再審原告固於本件另行提出新竹國際商業銀行（原新竹區中小企業銀行）支票存款歷史明細查詢（帳號：0000000000-0000 號）、支票存款送款簿、跨行譯電單等件，惟查，新竹國際商業銀行支票存款帳戶（帳號：0000000000-0000 號）為再審原告公司供營業往來使用之支票存款帳戶，再審被告查核再審原告當年度營業稅違章行為時，再審原告即稱：「…曾給付幾張幾張預付貨款之支票給廣信公司，金額多少、有幾張預付貨款之支票，要回去查才知道。」、並於89年間向新竹國際商業銀行查詢再審原告於91年間所開立之支票資料（彭添壽84年11月15日談話筆錄、申請書附原處分卷第58頁、第33頁參照），是再審原告於斯時就其所有上開新竹國際商業銀行支票存款帳戶於81年間尚有資金往來（即資金存入、兌付票款）乙事知之甚詳，而新竹國際商業銀行辦理系爭支票存款帳戶之存款業務，係憑存款人填具之支票存款送款簿、其他金融機構匯款憑證（如跨行譯電單）等為之，支票存款戶往來明細銀行除臨櫃辦理時登載於存摺之上，使用帳戶者亦可向銀行查詢歷史明細等情，再審原告前此營業既以此帳戶存兌票款供營業往來使用，自無不知之理，是其於前訴訟程序即知有支票存款歷史明細詢、支票存款送款簿、跨行譯電單等物存在，且無不能使用情形，而未提出，揆諸前揭說明，自非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。

（三）況依原告所提支票存款送款簿（卷附第35頁至第39頁參照）記載所示，前揭存款均以現金為之，且無存款人之記錄，是各該筆存款究何人所為不明；另訴外人梁進義之配偶為王秀婷，非梁美玉，則有梁進義身分證正反面影本附原處分卷第90頁可稽，是再審原告主張存款人梁美玉為梁義公司之會計人員，亦為梁義公司負責人梁進義之配偶，上開資料可證系爭支票存款帳戶之金錢來源皆為梁義公司本身非再審告云云，亦無足取，是上開證物縱經斟酌亦難執之為較有利益於再審原告之裁判，再審原告據以提起本件再審之訴，自難認有理由。

五、關於再審原告主張前程序判決就重要證物漏未斟酌部分：再審原告就此固主張依其於前訴訟程序所提之經銷合約書、送貨單、請款單（以上附訴願卷參照）及支票內容（附原處分卷第20頁至33頁、第38頁參照）相互勾稽，可知訴外人梁義公司才是廣信公司交易對象，前程序判決漏未斟酌及此云云，惟查，前程序判決就此業以：⑴廣信公司負責人許富雄於84年3 月8 日在再審被告稽核組陳稱「問：駿揚磁磚行之新竹區中小企業銀行北中壢分行支存3499帳戶，於81年度開立94197 等13張支票存入廣信公司之一銀大溪分行帳戶，其性質如何請略述之？答：上述支票係貨款，但部分有商品貨款保證支票。」、「本公司因會計人員疏失，致81年度未依規定開發票給各區經銷商，而跳開發票交付與實際交易之買受人，金額總計54,402,055元…」等語；另時任廣信公司總經理莊嘉雄84年5 月16日在被告稽核組陳稱略以：「駿揚磁磚行，其經銷代號為「133 」，81年度與本公司訂有經銷合約，雖有設定抵押，但無提供保證支票。」等語及廣信公司涉嫌跳開發票逃漏營業稅，業經最高行政法院90年5 月24日90年度判字第891 號判決確定有案，並以許富雄於前訴訟程序93年12月20日準備程序中時證稱「我只是掛名登記而已，沒有實際處理業…，我在財政部所作的說明可能有錯誤，我其實並不清楚業務，他們突然問我，我就說有，我不知道其中的利害關係。」等語為事後迴護之詞，不足採信為據，認再審原告新竹區中小企業銀行北中壢分行支票存款3499帳戶，於81年度開立94197 等支票存入廣信公司，屬再審原告支付廣信公司之貨款。⑵至於梁進義於前程序準備程序中雖證稱：「…駿揚磁磚行7 月間解散，8 月間廣信有一個業務員來和我接洽，我們說好如果有貨底就和他交易，所以我就成立梁義公司，大約81年9 、10月間才開始運作。當時我沒有票可以用，便問彭添壽可否將新竹商業銀行帳戶的票繼續給我用，彭添壽和我姊夫是十多年的好朋友，所以便答應我。」、「…我和廣信簽約後，有支付保證金，也是用駿揚的票，那個帳號就是我在使用，後來有還款給駿揚。駿揚磁磚行81年7 月確實已經解散沒有再作，至於8 、9 月間還有駿揚的票開出去，可能是廣信的要求事先開票預付貨款…。」等語，然其雖稱與廣信公司81年6 月25日簽訂經銷合約書，並無法提供符合證言所述具體帳證、貨物簽收記錄以實其說（蓋因梁進義上開證詞稱廣信公司係於8 月間始有業務員和其接洽，梁義公司大約於81年9 、10月間才開始運作，而再審原告所提之送貨單、請款單則均為梁義公司尚未營運前之文書，二者並不相符）；而所謂資金係向再審原告借用，然400餘萬元並非小數目，如何償還，亦未能舉證說明之，進而認梁進義證稱再審原告新竹商業銀行帳戶由伊使用，後來有還款給再審原告，再審原告81年7 月確實已經解散，8 、9 月間開立之支票，可能是廣信公司的要求事先開票預付貨款及再審原告主張梁義公司才是廣信公司系爭交易之對象云云，不足採信，除此外原告執送貨單、請款單等（附訴願卷參照）所為之主張核與前程序判決結果無涉等情，業據前程序判決於理由欄第四項、第六項就經銷合約書、送貨單、請款單及支票內容間之認證取捨說明綦詳，並經前確定判決維持。而再審原告所稱前揭證據之調查認定，本屬法院之職權，前程序判決既論敘證據之取捨及形成心證之理由，則再審原告要難再以該判決捨棄不採之理由，認有重要證物未經斟酌，據以提起再審。

六、綜上所述，再審原告主張本院94年1 月20日92年度訴字第02892 號判決、最高行政法以95年7 月31日95年度判字第01177 號判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段之規定，判決如主文。

第一庭審 判 長 法 官 王立杰