臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度簡字第00388號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 11 月 09 日
• 法官: 曹瑞卿
• 當事人: 財團法人台灣血液淨化基金會、中華民國血液淨化基金會）、臺北市政府衛生局

臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00388號原　　　告　財團法人台灣血液淨化基金會
（原名：財團法人中華民國血液淨化基金會）
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　丙○○
被　　　告　臺北市政府衛生局
代　表　人　宋晏仁（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服台北市政府中華民國94年7月28日府訴字第09419431600號訴願決定關於駁回罰鍰處分部分，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於「藏傳神草 薔薇紅景天 第三代超有氧適應原」手冊（下稱系爭手冊）刊載介紹薔薇紅景天，內容載有：「紅景天－第三代超有氧適應原．．化學成分．．紅景天極品之王－薔薇紅景天．．紅景天臨床運用．．紅景天強體力、耐力，7天後加速4倍．．紅景天增強記憶力，改善神經衰弱．．紅景天改善內分泌系統，強化生殖能力．．紅景天預防缺血性心肌衰竭洗腎病人服用紅景天評估表及生化值表現．．市售紅景天大評比．．市售紅景天活性成份比較結果．．結果如下表所示，綠恩神氣寶的紅景天苷（Salidroside）．．的濃度均明顯高於其他品牌（如綠恩
神氣寶的紅景天苷是泰宗的24.6倍，更是保安康的88.8倍）此外，令人感到意外的是，綠恩神氣寶含有高劑量且專屬於薔薇紅景天的Rosavins，其他品牌並沒有發現這個有效成分。」等詞句，案經民眾向臺中縣衛生局檢舉，經該局移由被告處理。嗣經被告審認系爭食品廣告內容之整體表現涉及誇張及易生誤解，已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項前段規定，以94年2月3日北市衛藥食字第09430981900號行政處分書，
處原告新台幣（下同）3萬元罰鍰，並告知原告系爭違規廣告應
立即停止刊登，再經查獲依法加重處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就3萬元罰鍰處分部分，向本院提起行政訴訟。
茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、系爭手冊並非廣告，原告亦無以之作為廣告使用：
１、依原處分及訴願決定意旨，係以系爭手冊屬廣告而作為處罰理由，並主張：「原告於系爭手冊刊登廣告內容之事實，有台中縣衛生局93年11月23日衛食字第0930047776號函及所附系爭手冊影本、被告所屬南區聯合稽查站93年12月9日訪談
原告委任之代理人陳冬生之調查紀錄表、93年12月23日電訪原告員工謝○○及綠恩生化科技股份有限公司員工吳○○之公務電話紀錄表、94年1月11日訪談原告委任之代理人陳冬
生及綠恩生化科技股份有限公司委任之代理人葉貞妤之調查紀錄表及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心94年1月26日南服四94字第085號函及所附電話租用戶資料等影本可稽。」云云，然所據以處分之理由僅為「調查紀錄」，其調查紀錄之內容為何？調查內容是否足以認定或如何認定系爭手冊為廣告等，均未臻明確，似嫌率斷。
２、所謂廣告，參照廣播電視法第2條第9款之規定，係指廣告者以廣告之主觀意思，藉由傳播媒體將商品、觀念或服務之訊息，散佈於不特定多數人使其知悉，以達到招攬消費者購買或消費之目的，故行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之訊息散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為，始足當之。可見廣告與否之認定，應衡以相關法規，依行為人主客觀因素，並參考具體事證為斷，並非主管機關可恣意心證，毫無標準。
３、原告對於薔薇紅景天之研究報告並非作為商品之宣傳或廣告之用。被告係以食品衛生管理法第19條第1項規定對原告課
處不利之處分，並非以同條第2項規定即食品不得為醫療效
能之標示、宣傳或廣告對原告課處不利之處分，故本案爭點並非該食品是否有任何醫療效能之標示、宣傳或廣告，而在對於食品所為之宣傳或廣告，有無任何不實、誇張或易生誤解之情形。
４、原告係獲行政院衛生署85年1月31日衛署醫字第85006121號
函許可，依法設立登記之財團法人，以提升我國血液淨化醫療水準，增進國人健康福祉為宗旨，乃結合國內志同道合之專家學者與企業界，經由學術研究獲得之知識及技術，提升社會大眾對於相關血液淨化醫學之認知，以期在血液淨化醫學之臨床及學術研究上有更大之助益。系爭手冊之作用僅供專家學者學術交流之公益性質研究報告，其所陳述之內容，非但為眾所週知之資訊，更廣為網際網路之流傳，實非廣告，至為明確。而薔薇紅景天研究報告之作用，僅供專家學者學術交流之公益性質研究，實非供標示、宣傳或廣告之用。且原告於系爭手冊既未刊登購買食品之地址、電話、價格等訂購方式，根本與銷售商品無關，故並非宣傳或廣告行為，被告顯有誤認之情形。
５、綜合上述，依具體事證主客觀判斷下，系爭手冊並非廣告，自非食品衛生管理法課予罰責之對象。行政機關對於構成要件之適用，應依法行政，本無裁量權，然被告竟未慎予查明，欠缺明確法理及事實依據，即遽認該手冊為廣告，甚至稱該廣告係原告所刊登，是為裁量逾越及裁量濫用，顯已違反依法行政之原理原則。
二、系爭手冊之內容非屬不實、誇張或易生誤解：
１、行政法所謂不確定法律概念中，以具有可供一般人經驗或感官加以判斷之客體（狀態）為對象，學理上稱之為經驗性概念。亦即，法律在條文之構成要件中，因無法使用精確之語言將其所欲規範之事物描述清楚，故使用有欠精確或必須進一部闡示其內涵之文字，始得形成法律所欲規範之內容。而食品衛生管理法第19條第1項規定之「不實、誇張或易生誤
解」即屬上述經驗性概念（描述性概念）之範疇。學理上及實務上，就行政機關之不確定法律概念判斷是否正確，行政法院有權加以審查。
２、被告所據以處分者，係主張「整體表現涉及誇張及誤解，案經民眾檢舉．．復經電話用戶資料查證屬實」，而所謂「整體表現涉及誇張誤解」，如何能由電話用戶資料查證屬實？殊難想像，其理由甚過牽強且邏輯上矛盾難以理解。訴願決定僅稱：「又是否涉有不實、誇張或易生誤解之情形，應就其整體所傳達之訊息觀察之，非僅拘泥於該文字本身」、「．．其整體傳達之訊息，已足使消費者誤認食用系爭食品具有如廣告內容所稱之功效，自屬食品廣告，且已涉及誇大及易生誤解之情形」云云。實則，醫學研究乃就數據加以分析比較，重點在於是否確實研究及提出數據是否真實，本無誤信之問題，而消費者行為乃自由意志選擇之結果，與本案無涉。
３、訴願決定復稱：「．．不得有不實、誇張或易生誤解之情形。而其得使用及不得使用之詞句，於前揭行政院衛生署88年7月31日衛署字第88037735號公告已有例句。又是否涉有不
實、誇張或易生誤解之情形，應就其整體所傳達之訊息觀察之，非僅拘泥於該文字本身」云云，顯係依據上開函文所示之例句，作為認定及裁處之依據。然上開公告之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」，已經行政院衛生署公告於94年4月1日起停止適用。而訴願決定係於94年7月28日作成，主管機關竟然引用無效之行政函釋，作為
處罰人民依據，自屬違誤。
４、按「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權依命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之意旨。」司法院釋字第402號解釋在案。而司法院
釋字第570號解釋更揭櫫：「人民自由及權利之限制，依憲
法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。．．涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。上開職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，均應不予適用。」，可見有關「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」之行政函釋，其是否符合法律保留原則，或是否得以據以拘束人民權利義務尚有疑義，縱然未被公告停止適用，亦因欠缺法律授權，違反法律保留原則及依法行政原則而為無效之行政函釋，何況該行政函釋已經公告停止適用，毫無適用之餘地。５、詳言之，原告亦未對於薔薇紅景天之研究報告（即系爭手冊）有任何標示、宣傳或廣告不實、誇張或易生誤解之情事：⑴原告於系爭手冊中，針對紅景天（Rhodiola）有深入之介紹，即其為多年生灌木植物。它生長於海拔1,500～5,000公尺高且寒冷乾燥的沙質土壤中。紅景天成為上等中藥材已有悠久之歷史，西元1200年藏醫經典（四部醫典）中記載紅景天「性涼、清熱、滋補元氣」，宣稱紅景天治病之神效；（本草綱目）亦記載紅景天為「草本上品」，主要功效為扶正固本、清熱潤肺。其中薔薇紅景天除了一般紅景天之（Salid-roside）成份外，尚含有Rosavin、Rosin與、Rosarin等3種有效生理活性成份（此3種成份總稱之為Rosavins洛塞維）
。且根據蘇聯藥典西元1898年的修訂版，紅景天萃取物是以Rosavins和Salidroside做為標準。目前臨床使用有效的紅
景天的標準含量是Rosavins不得少於3%，且Salidroside不
得少於0.8%。
⑵原告將市售品牌作一個比較，並將分析結果表格化，未料被告逕以所謂：「．．綠恩神氣寶的紅景天苷（Salidroside
）的濃度均明顯高於其他品牌【如綠恩神氣寶的紅景天苷（Salidroside）是泰宗的24.6倍，更是寶安康的88.8倍】。
此外，令人感意外的是，綠恩神氣寶含有高劑量且專屬於薔薇紅景天的Rosavins，其他品牌並沒有發現這個有效成份，佐以圖表，以整體表現涉及誇張及易生誤解．．」云云，課處原告不利處分，顯有重大之違誤。因原告於系爭手冊中即強調其他業者並非是以薔薇紅景天為原料，故無法偵測到有Rosavins之情形，原告並於表格上註明，表中的「-」為低
於分析的偵測極限，該報告乃係客觀、公正之說明，故未有任何涉及誇張及易生誤解之情事發生。雖然原告於表中有針對各市售品牌作一價格分析，惟僅係客觀、公正說明目前市場上之行情價格，並未有任何銷售、誇張及易生誤解之情形。
⑶食品衛生管理法第19條第1項之規範目的即為了保護第3人即消費大眾免於受不實、誇張或易生誤解之宣傳或廣告之誤導，致影響消費者之權益。原告上開報告乃客觀、公正之說明，未有任何涉及誇張及易生誤解之情事發生，亦未使第3人
即消費大眾受不實、誇張或易生誤解之情形，未影響消費者之權益。被告不但恣意解釋系爭手冊為廣告，並認原告有涉及「不實、誇大及易生誤解」，實屬可議。被告既未具體說明其所持見解及認定方式，且訴願決定機關難以置信地援引無效之行政函釋作為處罰原告之依據，足證悖於行政行為之明確性原則、依法行政原則、法律保留原則及憲法保障基本權利之限制，均屬違法。
三、原處分及訴願決定顯已嚴重侵害憲法保障人民之表現自由基本權利：
１、按憲法第11條規定，該條所高舉之4種自由權利，即屬廣義
之言論自由，亦有稱之為表現自由。憲法保障表現自由之目的在於追求真理，增長知識；或為健全民主，有助於民主政治的運作，最主要即強調個人之人格尊嚴，乃個人將其思想、觀念甚至情緒予以表達，亦即保障個人發展自我、實現自我。司法院釋字第407號解釋理由指出：「出版自由為民主
憲政之基礎，出版品係人民表達思想與言論之重要媒介，可藉以反映公意，強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟各方面之發展．．。」，而憲法保障人民表現自由之基本權利更屢見於司法院解釋文，俯拾皆是。行政處分位階上雖難以直接對其作合憲性審查，然行政處分所據以處罰之法律，及其對人民造成權利義務之影響，必須由憲法保障人民基本自由之觀點，作價值上衡量，憲法目的方得以達成。因此，在憲法保障人民基本權利精神下，行政機關之一切作為，包含對人民之行政罰，均應恪遵依法行政、法律保留原則及法律明確性等行政法上原理原則，始符合合憲性之要求。
２、眾所週知，所有食品均係經學者專家研究後而廣為流傳，且任何食品均有其功效，國民之身體健康係靠食物、營養成份予以維持，乃不辯自明之基本常識。原告為依法設立登記之財團法人，系爭手冊乃原告蒐集市場上販售之紅景天成份作醫學上研究加以分析比較後，並發表於中華民國血液淨化醫學會之學術研討中，係原告之著作、出版品，並為憲法所保障之表現自由範圍無疑。被告不究法理，就原告醫療研究成果即系爭手冊予以處罰，試問：鈣質與牛奶、茄紅素與番茄汁等研究報告，是否亦應處以相同處分，果如是，則不啻傷害醫療研究者之尊嚴及人權，阻礙追求人類健康永續生存之進步。是原處分將形成對原告為特定成份之醫療研究報告之禁止，誠屬濫權違憲之行政行為，直接限制原告之表見自由，不僅違反法律保留、明確性原則及比例原則，更侵害原告憲法上應受保障之言論自由基本權利，誠屬可議。
四、再者，被告並未詳實調查事實，致調查結果與事實有重大之差異，被告所製作之調查紀錄表有重大違誤，且並未就有利於原告之事實為注意，而其竟以有瑕疵之調查結果為認定之基礎而逕對原告為不利之處分，其行政處分顯然有重大違法之瑕疵：
１、參照被告93年12月23日所製作之電話紀錄表，被告所屬第7
科嚴珍華稽查員以電話詢問謝小姐時，並未詢問謝小姐受僱於何人，卻主觀認定謝小姐即係原告之僱員，顯有違誤，因謝小姐其實係紹毅內兒科診所之醫護人員，當時係因系爭手冊上誤植紹毅內兒科診所之電話：「00000000」，故由任職紹毅內兒科診所之謝小姐接聽，謝小姐當時係好意基於幫助綠恩生化科技股份有限公司之立場代為回答，而表示本公司」（即綠恩生化科技股份有限公司）為代理商，60顆共2千5百元，且謝小姐還強調相關問題可以電詢0000000000綠恩生化科技公司總經銷處，顯見謝小姐欲表達者為綠恩生化科技股份有限公司才是紅景天產品之銷售者，並非原告或任何第3人。
２、被告所屬第7科嚴珍華稽查員以電話詢問綠恩生化科技股份
有限公司吳小姐時，其問到：「『中華民國血液淨化基金會』有販售你們公司的產品嗎？而吳小姐回答：有的」，其意係當時綠恩生化科技股份有限公司有與原告從事檢驗研究工作，卻被任職不久之綠恩生化科技股份有限公司員工吳小姐誤認為原告有販售綠恩生化科技股份有限公司紅景天之產品，實屬誤會。且綠恩生化科技股份有限公司之吳小姐當時亦回答當初綠恩生化科技股份有限公司係委託原告作紅景天成份檢測，故可知原告係對紅薔薇紅景天之檢測僅供專家學者學術交流之公益性質研究，而原告與綠恩生化科技股份有限公司僅有檢測研究之合作關係，故不可逕自認為原告有販售紅景天產品之事實，況原告自始至終就沒有向、也不能向綠恩生化科技股份有限公司進任何有關於紅景天之產品，故原告根本不可能有紅景天貨品可以銷售，亦不可能有任何銷售之事實，被告之推論過程顯然過於跳躍，且不符合事實。
３、針對被告所調查之紀錄，其並未就有利於原告之事實為注意，茲說明如下：
⑴原告曾於93年12月8日以淨紹字第931208號函回覆被告謂：
「本基金會為財團法人，依法不得亦自始未從事『販售』任何商品等營利行為；來函關於『綠恩神氣寶』純為本會就市場上所有紅景天成份之學術研究比較分析報告內容，並非廣告文宣或涉及販賣行為，如遭節錄作為廣告或商品宣傳，實非本會所得置喙，惟為恐誤會，本會將加註適當文字以茲區別．．」等語。
⑵93年12月9日原告之受僱人員陳冬生至被告所屬南區稽查站
接受詢問時，亦再次強調：「本基金會為財團法人，依法不得亦自始未從事『販賣』任何商品等營利行為；有關『綠恩神氣寶』純為本會就市場上所有紅景天成分之學術研究比較分析報告內容，並非為特定廠牌廣告宣傳文宣或涉及販賣行為，如遭節錄作為廣告或商品宣傳，並非本會所得置喙，惟為恐誤會，本會將加註適當文字（將廠牌以A牌B牌標示）以資區別．．。」。
⑶有關94年10月11日被告再次針對台中縣衛生局函轉民眾陳情原告所販售「綠恩神氣寶」等食品廣告，廣告內容涉及違反食品衛生管理法第19條之規定，詢問原告之受僱人員陳冬生及綠恩生化科技股份有限公司之受僱人員葉貞妤時，原告之受僱人員陳冬生亦再次聲明，略以原告非為營利事業單位，故不做販售行為（未販賣綠恩生化科技股份有限公司或任何公司之產品），原告所印製之系爭手冊係原告作為學術教育訓練用，且亦附上學術教育訓練之投影片內容乙份。另刊印在系爭手冊上電話[phone]係1樓醫院電話（紹毅內兒科診
所），此係在印製文宣時誤植，而原告電話為00000000，此學術文宣對原告造成莫大困擾，原告已在回收當中。又綠恩生化科技股份有限公司之受僱人員葉貞妤亦針對被告所詢問之問題回答，略以該公司與原告雖屬友好合作關係，從未有金錢往來、93年此文宣已全面回收下架，該公司之產品包裝全面更新上市，避免再有相關聯想破壞公司聲譽，該公司將全面改善任何文宣涉及療效一事，注重法規避免重覆蹈轍，而且檢舉事件發生以來，該公司一直相當配合調查並全力改善，今後會更注意類似事件發生，以維該公司正面形象。
４、系爭手冊係僅供專家學者學術交流之公益性質研究報告，其中有針對市售品牌提供之價格比較，亦僅是客觀之市場行情之分析，並未有任何不實、誇張或易生誤解之情形。是根據原告之清楚說明，自始至終皆無任何販售之事實，詎被告未詳加調查事實，將另一法人綠恩生化科技股份有限公司所為之行為視為原告之行為，而逕對原告作出不利之處分，顯有重大違誤。
五、被告在適用食品衛生管理法第19條第1項及第32條規定時，
未明確檢驗每個構成要件而逕行對原告課處罰鍰，被告之行為顯然有裁量瑕疵之情形：
１、按行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則），故行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第7條、第9條及第10條規定自明，法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。
２、職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。裁量瑕疵主要有3種
類型：「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」，亦有行政訴訟法第4條第2項及第201條以資規範，因此，行政機
關所為之行政處分，如有「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」之裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷。
３、依上開法條之構成要件解釋，必須為對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告、不得有不實、誇張或易生誤解之情形。惟被告並未清楚調查事實是否有構成該法條之要件，竟故意忽視薔薇紅景天之研究報告（即系爭手冊）之作用僅供專家學者學術交流之公益性質研究，實非供標示、宣傳或廣告之用。另原告亦未對於系爭手冊有任何標示、宣傳或廣告不實、誇張或易生誤解之情事，竟貿然對原告課處不利之處分，顯屬違法。況行政院衛生署早於94年4月1日以衛署食字第0940402396號函公告其88年7月31日衛
生署食字第88037735號公告停止適用，詎被告至今仍未提供一套公正、客觀之合理檢驗標準，實令原告難以甘服。
六、綜上所述，原告之系爭手冊顯然非為食品衛生管理法第19條規定之「廣告」，更無「不實、誇張或易生誤解」之問題。然被告竟不備充足理由，缺乏處罰具體事證，違反一般經驗法則及法理，恣意並牽強認定系爭手冊為「廣告」。甚者，訴願決定機關援引無效之行政函釋作為處罰依據，認定系爭手冊為「不實、誇大或易生誤解」，其認事用法確有違誤。原告係公益性財團法人，乃經由學術研究獲得之知識及技術，提升社會大眾對於相關血液淨化醫學之認知，自由研究、出版之權利應受憲法保障，亦請鈞院考量上情。從而，本件處分專斷恣意，其違法不當情事，炯然可見，且其認事用法有諸多違誤，侵害原告之權益甚鉅。
七、請撤銷原處分及訴願決定針對罰鍰3萬元部分，訴訟費用由
被告負擔。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1項規定者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰．．。」食品衛生管理法第9條、第19條第1項及第32條第1項分別定有
明文。
二、次按「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。．．公告事項．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之．．（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項。．．」、「主旨：公告修正本府90年8月23
日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。．．公告事項：修正後本府90年8月
23日府秘二字第9010798100號公告略以：『．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：．．（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項。．．』」台北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號及94年2月24日府衛企字第09404404400號公告在案。
三、按食品衛生管理法第32條第3項之處罰規定，係針對傳播業
者，亦即刊登之媒體，惟本件原告並非該條所稱之傳播業者，原處分書主文所載「違規廣告應立即停止刊登，再經查獲依法加重處分」，僅係被告基於善意提醒受處分相對人，告知其如繼續刊登，將來可能遭主管機關加重處分之不利結果，並非本件被告處分之內容。
四、原告於系爭手冊刊登：「紅景天－第三代超有氧適應原．．清除自由基，延緩老化．．紅景天增強記憶力．．紅景天改善內分泌系統，強化生殖能力．．7天後血糖降低5%．．可
改善男性勃起障礙或早洩．．增進性功能．．市售紅景天活性成份比較結果，結果如下表所示，綠恩神氣寶的紅景天（Salidroside）及Rosavins．．的濃度均明顯高於其他品牌
（如綠恩神氣寶的紅景天是泰宗的24.6倍，更是保安康的88.8倍）。此外，令人感到意外的是，綠恩神氣寶含有高劑量且專屬於薔薇紅景天的Rosavins，其他品牌並沒有發現這個有效成分。．．」等內容之事實，有台中縣衛生局93年11月23日衛食字第0930047776號函及所附系爭手冊影本、被告93年12月9日訪談原告委任之代理人陳冬生之調查紀錄表、93
年12月23日電訪原告員工謝○○及綠恩生化科技股份有限公司員工吳○○之公務電話紀錄表、94年1月11日訪談原告委
任之代理人陳冬生及綠恩生化科技股份有限公司委任之代理人葉貞妤之調查紀錄表及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心94年1月26日南服四94字
第085號函及所附電話租用戶資料等影本可稽，故被告所為
處分並無違誤。
五、原告稱系爭手冊並非廣告，原告亦無以之作為廣告使用，原告於系爭手冊既未刊登購買食品之地址、電話、價格等訂購方式，根本與廣告無關云云。惟：
１、按食品衛生管理法第19條第1項規定，有關本件「綠恩神氣
寶」經綠恩生化科技股份有限公司委任之代理人葉貞妤於94年1月11日調查紀錄表中自承為該公司之產品，且該公司代
表人即為原告之代表人甲○○。而系爭手冊內容記載上開之詞句，除使人誤信食用紅景天有如其所載內容之功效外，另就市售含有紅景天成份之各品牌產品予以分析比較，佐以圖表顯示並甄別優劣，突顯「綠恩神氣寶」所含紅景天之功效、成份及售價比較之結果優於其他品牌產品，其整體所傳達之訊息，已足使消費者誤認食用上開食品具有如其內容所稱之功效，自屬食品廣告，且已涉及誇大及易生誤解之情形。２、詳言之，原告印製並刊登系爭手冊內容載明紅景天能夠「活血去瘀」、「活血順氣」，並宣稱紅景天係「在大量運動容易缺氧，以及容易疲勞等特殊環境工作人員服用，如太空人、飛行員、國家運動員、核電人員．．等．．用來作為抗疲勞、抗缺氧、抗輻射，清除自由基，延緩老化、鎮靜、陽痿及糖尿病之保健製品」、「紅景天作用在腦幹，促進NE，5-HT，與DA的釋放，刺激大腦皮層與邊緣系統。進而促進腦部之認知功能，增強注意力，記憶力，與學習能力」、「紅景天增強記憶力、改善神經衰弱」、「紅景天改善內分泌系統，強化生殖能力」、「紅景天－預防缺血性心肌衰竭」等內容，均係被告認定違反食品衛生管理法第19條第1項規定。
３、此外，原告在系爭手冊中以市售其他品牌跟本件「綠恩神氣寶」產品之成份及市售價格等列表加以比較，宣稱「綠恩神氣寶」產品含有高劑量之紅景天成份，其手冊結語並宣稱「紅景天在治療記憶和認知障礙、精神不能集中、增強體力、消除疲勞、心律失常、性功能障礙以及抗癌藥物增效減毒的作用方面，提供了預防和治療作用的依據」等語，該手冊內容明顯係在突顯「綠恩神氣寶」產品所含紅景天之功效、成份及售價優於市售其他品牌產品，使人誤信食用「綠恩神氣寶」產品內含之紅景天有如其廣告內容之功效，已涉及違反食品衛生管理法第19條第1項規定所稱對於食品所為之標示
、宣傳或廣告，不得有易生誤解之情形。
４、另被告以電話詢問原告員工謝○○略以：「問：請問是否有販賣紅景天相關產品？價錢多少？答：．．本公司為代理商，60顆共2千5百元，相關問題可電話[phone]綠恩生化科技公司總經銷處．．」，以及綠恩生化科技股份有限公司員工吳○○略以：「問：『中華民國血液淨化基金會』有販售你們公司的產品嗎？答：有的，因當初委託該基金會作紅景天成分檢測，該基金會亦有販賣本公司產品。．．」，此有上開被告93年12月23日公務電話紀錄表影本可稽。
５、又依中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心94年1月26日南服四94字第085號函所附電話租用戶資料影本略以：「．．00000000．．甲○○．．00000000中華民國血液淨化醫學會．．」。而據資料所示，中華民國血液淨化醫學會名譽理事長即為原告之代表人甲○○，有原告代表人名片影本可稽，顯見原告確與系爭手冊所示「綠恩神氣寶」食品有密切關係，且系爭手冊印有「財團法人中華民國血液淨化基金會－台北市○○路○段52號1樓、電話：
0000000000傳真[phone]」，經被告查證結果，該電話確實為原告代表人所租用，消費者亦可藉由該電話購得「綠恩神氣寶」產品，是本案被告以原告為處分對象，並無違誤，原告所稱尚難採為對其有利之認定。
６、原告稱有關93年12月23日（被告誤載為25日）被告所製作之電話紀錄表，以電話詢問謝小姐時，並未詢問謝小姐受僱於何人，卻主觀認定謝小姐即係原告之僱員顯有違誤云云。惟被告向中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心查詢系爭手冊中之00000000及00000000電話號碼，並依系爭手冊中新印之電話號碼查詢，有93年12月23日（被告誤載為25日）被告所製作之電話紀錄表及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心94年1月26日南服四94字第085號函及所附電話租用戶資料等影本可稽，故原告刊登廣告及其產品可依該廣告循線購得之事實，不因接電話者受僱於人而有所改變。
六、原告復稱系爭手冊之內容非屬不實、誇張或易生誤解，主管機關竟引用無效之行政函釋云云。惟食品衛生管理法自91年1月30日總統令修正公布至今未曾修法，是被告依違反食品
衛生管理法第19條第1項規定，裁處原告法定最低額3萬元罰鍰，並無不合。
七、請駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告原名財團法人中華民國血液淨化基金會，於94年2月2日改名為財團法人台灣血液淨化基金會，此有原告提出之台灣台北地方法院94年2月3日94北院錦登字第0940000750號公告及台灣台北地方法院登記處94年2月15日94證他字第105號（登記簿第75冊第10頁第1097號）法人登記證書影本可稽，其權利義務主體同一，合先敘明。
二、按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1項規定者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；．．」分別為食品衛生管理法第9條、第19條第1項及第32條第1項前
段所規定。次按，臺北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自
90年9月1日起生效。．．公告事項．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之．．（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項。．．」。
三、本件原告於「藏傳神草 薔薇紅景天 第三代超有氧適應原」手冊刊載介紹薔薇紅景天，內容載有：「紅景天－第三代超有氧適應原．．化學成分．．紅景天極品之王－薔薇紅景天．．紅景天臨床運用．．紅景天強體力、耐力，7天後加
速4倍．．紅景天增強記憶力，改善神經衰弱．．紅景天改
善內分泌系統，強化生殖能力．．紅景天預防缺血性心肌衰竭洗腎病人服用紅景天評估表及生化值表現．．市售紅景天大評比．．市售紅景天活性成份比較結果．．結果如下表所示，綠恩神氣寶的紅景天苷（Salidroside）．．的濃度均
明顯高於其他品牌（如綠恩神氣寶的紅景天苷是泰宗的24.6倍，更是保安康的88.8倍）此外，令人感到意外的是，綠恩神氣寶含有高劑量且專屬於薔薇紅景天的Rosavins，其他品牌並沒有發現這個有效成分。」等詞句，案經民眾向臺中縣衛生局檢舉，經該局移由被告處理。嗣經被告審認系爭食品廣告內容之整體表現涉及誇張及易生誤解，已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項前段規定，以94年2月3日北市衛藥食字第09430981900號行政處分書，
處原告3萬元罰鍰，並告知原告系爭違規廣告應立即停止刊
登，再經查獲依法加重處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就3萬元罰鍰處分部分，向本院提起行政訴訟，並
以事實欄所示各節據為爭議。惟查：
１、原告於系爭手冊刊登如事實欄所述食品廣告內容之事實，有系爭手冊原本、臺中縣衛生局93年11月23日衛食字第0930047776號函及所附系爭手冊影本、被告所屬南區聯合稽查站93年12月9日訪談原告委任之代理人陳冬生之調查紀錄表、被
告93年12月23日電訪原告員工謝○○及綠恩生化科技股份有限公司員工吳○○之公務電話紀錄表、被告所屬藥物食品管理處94年1月11日訪談原告委任之代理人陳冬生及綠恩生化
科技股份有限公司委任之代理人葉貞妤之調查紀錄表，以及中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心94年1月26日南服四94字第085號函及所附系爭電話租用戶資料等影本附原處分卷可稽，自堪信為真實。
２、原告主張系爭手冊並非廣告，其亦無以之作為廣告使用乙節。查系爭手冊就市售含有紅景天成份之各品牌產品予以分析比較，並標示其市售價格，佐以圖表顯示並甄別優劣，突顯「綠恩神氣寶」所含紅景天之功效、成份及售價比較之結果優於其他品牌產品，其整體傳達之訊息，已足使消費者認為食用「綠恩神氣寶」食品具有如手冊內容所稱之功效，並且優於其他品牌產品，故系爭手冊並非如原告所言僅係單純供專家學者學術交流之公益性質研究報告。次查，綠恩生化科技股份有限公司委任之代理人葉貞妤，於94年1月11日調查
紀錄表中，雖表示「綠恩神氣寶」食品為該公司之產品，然綠恩生化科技股份有限公司代表人即為原告代表人甲○○（見本院卷附原告法人登記證書、綠恩生化科技股份有限公司基本資料查詢表），且被告於93年12月23日以電話詢問原告員工謝○○略謂：「問：請問是否有販賣紅景天相關產品？價錢多少？答：有的本公司為代理商，60顆共2千5百元，相關問題可電話[phone]綠恩生化科技公司總經銷處。」及綠恩生化科技股份有限公司員工吳○○略謂：「問：『中華民國血液淨化基金會』有販售你們公司的產品嗎？答：有的，因當初委託該基金會作紅景天成份檢測，該基金會亦有販賣本公司產品。．．」等語，此有被告93年12月23日公務電話紀錄表影本在卷為憑，堪認原告已有販售系爭手冊所推介「綠恩神氣寶」食品之事實。再依中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心94年1月26日南
服四94字第085號函所附系爭電話租用戶資料，足知系爭手
冊所刊登之電話號碼「00000000」，乃原告代表人即綠恩生化科技股份有限公司代表人甲○○租用之電話，消費者經由此電話號碼之聯絡，得向原告購買系爭手冊所推介「綠恩神氣寶」食品，本件因有民眾向原告購買「綠恩神氣寶」食品，而於93年11月18日向臺中縣衛生局提出檢舉（見原處分卷附臺中縣衛生局93年11月23日衛食字第0930047776號函附民眾申請書），益證本件被告認定原告系爭手冊為食品廣告，並非無據。
３、原告另稱系爭手冊之內容非屬不實、誇張或易生誤解乙節：⑴查行為時適用之行政院衛生署88年7月31日衛署食字第88037735號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效
能之認定表：一、詞句涉及醫藥效能：（一）宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：．．（二）宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：．．（三）宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：．．二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：（一）涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。．．清除自由基。．．．」，係行政院衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行食品衛生管理法第19條必要而公告之認定基準，俾該機關或下級機關所屬公務員行使職權之依據，並未違反法律保留原則，被告及訴願決定機關自得予以援用。上開公告雖經行政院衛生署於94年4月1日以衛署食字第0940402396號函公告發布自即日起停止適用，惟本件被告94年2月3日作成處分當時，行政院衛生署88年7月31日
衛署食字第88037735號公告仍屬當時有效之行政規則，被告及訴願決定機關予以援用，自無違法可言。況查，行政院衛生署88年7月31日上開公告停止適用前，該署業於94年3月31日以衛署食字第0940402395號函公告「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，並無原告所指本件未有一套公正客觀之合理檢驗標準。
⑵按食品衛生管理法第19條第1項明確規定，對於食品所為之
標示，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。而違規標示之認定，應視個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判（非咬文嚼字）後，再據以認定。查系爭手冊內容載有：「紅景天－第三代超有氧適應原．．化學成分．．紅景天極品之王－薔薇紅景天．．紅景天臨床運用．．紅景天強體力、耐力，7天後加
速4倍．．紅景天增強記憶力，改善神經衰弱．．紅景天改
善內分泌系統，強化生殖能力．．紅景天預防缺血性心肌衰竭洗腎病人服用紅景天評估表及生化值表現．．市售紅景天大評比．．市售紅景天活性成份比較結果．．結果如下表所示，綠恩神氣寶的紅景天苷（Salidroside）．．的濃度均
明顯高於其他品牌（如綠恩神氣寶的紅景天苷是泰宗的24.6倍，更是保安康的88.8倍）此外，令人感到意外的是，綠恩神氣寶含有高劑量且專屬於薔薇紅景天的Rosavins，其他品牌並沒有發現這個有效成分」等語，從上開詞句內容之整體表現，其傳達之訊息，足使消費者誤認系爭手冊所推介「綠恩神氣寶」食品具有如手冊內容所稱之功效，並且優於其他品牌產品，能增強體力、耐力、記憶力、改善神經衰弱、內分泌系統、強化生殖能力、預防缺血性心肌衰竭．．等，是其涉及誇大不實、易生誤解，至為灼然。
４、原告主張被告未詳實調查事實，且未就有利於原告之事實為注意，而在適用食品衛生管理法第19條第1項及第32條規定
時，亦未明確檢驗每個構成要件，原處分顯有裁量瑕疵云云。查原處分卷附原告代表人甲○○名片，載以「紹毅內兒科．．中華民國血液淨化基金會董事長．．中華民國血液淨化醫學會名譽理事長．．台灣自由基學會名譽理事長．．甲○○專科醫師．．台北市○○路○段52號．．電話：[phone]
000．．http://血液淨化基金會.tw」，與系爭手冊所刊登
原告之電話號碼「00000000」以及地址「台北市○○路○段52號1樓」相同，原告雖稱系爭手冊於印製時誤植電話號碼
，惟經被告以該電話號碼聯繫結果，確實得以循線向原告購得系爭手冊所推介「綠恩神氣寶」食品，則被告電話訪查之謝小姐究係紹毅內兒科診所醫護人員或是原告員工，均不能解免原告違規行為事實之成立，原告所訴，並無理由。況且，被告並非僅以電話訪查結果據以作成本件處分，而係斟酌原告全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，據此涵攝法條構成要件，認原告之行為已違反食品衛生管理法第19條第1項之規定，乃以原告為處分
對象，依同法第32條第1項前段規定，處以3萬元罰鍰，核無原告所指未詳查事證或未注意有利於原告之事實或有何裁量瑕疵情事可言。
５、至原告主張原處分及訴願決定嚴重侵害憲法保障人民之表現自由基本權利乙節。經查國家為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定食品衛生管理法（第1條規定參照）
。食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添
加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，另同法第32條第1項前段對
違反者處以罰鍰，此項對食品業者就特定食品資訊不為表述之自由有所限制，係為管理食品衛生安全及品質與維護國民健康等重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則之規定均無違背【司法院釋字第577號解釋文明揭：「憲法第11條保障人民有積極
表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。」，其意旨可資參照】。
四、綜上所述，本件原告違規事證明確，被告處以原告法定最低額度之罰鍰3萬元，徵諸前揭規定，並無違誤。訴願決定予
以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，又本件適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日第六庭法官　曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日書記官 方偉皓