臺北高等行政法院判決

原告

蚊子多媒體股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

被告

台北市政府

代表人

郝龍斌市長）住同

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

丙○○

參加人

丁○○

上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國95年2月10日台財訴字第09513000250號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告經檢舉於http：//www.oi-graphic.com/ 網站販賣酒類商品，及於刊載酒類促銷廣告，未標示警語，核與菸酒管理法第31條、第37條及同法施行細則第14條規定不符，案經被告審理違章成立，依菸酒管理法第57條、第55條第1 項規定併處罰鍰新台幣（下同）110,000 元。原告不服，訴經財政部民國（下同）94年11月8日第00000000000號訴願決定，以販賣酒類商品之人為案外人三商行等由，撤銷原處分。經被告重行審理結果，以原告刊載酒類廣告之行為，違反菸酒管理法第37條規定，另以94年11月21日府財二字第09426839401號處分書，就其違章行為依菸酒管理法第55條第1項規定處罰鍰100,000 元，原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

三、參加人聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

叄、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)請依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第364條之規定就系爭廣告加以勘驗：

１、勘驗標的物及勘驗事項：

⑴、勘驗標的物：系爭廣告及其所位之網頁。

⑵、勘驗事項：系爭廣告並非「菸酒廣告」，而是「網頁設計建置服務廣告」。

２、被告所列印違規網頁為片斷資料：被告以有檢舉人提示及被告所屬財政局94年6月1日調查列印之違規網頁附卷作為處分依據，惟實屬片段之文件，原告已因本訴訟將公司網站關閉，但為求貼近事實，避免間接證據與系爭事實間之齟齬，請鈞院訂定勘驗期日，於該期日時原告將原始狀態重現，於勘驗完畢後馬上刪除，以求還原真實３、提供系爭廣告及所位置之網頁www.oi-graphic.com之作品集欄中：

⑴、首頁即可看到原告「原象視覺設計」之LOGO，原告絕非菸酒商、亦非菸酒廣告商。

⑵、點選作品集欄，可看到原告為多家公司曾經做的網站建置，包括坐火車遊日本（旅行社）、京華城、Hardrock及系爭廣告等，都是已合作完畢之作品，放置網上係供洽談中客戶點選參考，以省去製作光碟之不便，目的皆在於展示原告所為的「設計服務」，而非「菸酒」廣告。

⑶、系爭廣告係西元2001年（90年）舉辦，處分時為西元2005年（94年），線上活動早已結束，雖未設限，點選之人亦能清楚不會因此得到任何獎項，足證僅是「設計服務廣告」之一，絕非「菸酒」廣告。

⑷、系爭廣告並非為一「菸酒廣告」，而是一個「商業設計作品廣告」，不能僅因設計服務作品中含有菸酒網站建置的作品，即遽認定原告有菸酒廣告之行為，祈鈞院勘驗證據，以實質認定，撤銷被告以「一有菸酒包含其中，即遽以形式認定」之見解。

(二)被告所引財政部國庫署92年10月1 日台庫五字第0920351720號函及93年2 月18日台庫五字第0931600359號函為違法，請依司法院釋字第136號之意旨拒絕適用：

１、被告以上揭二函認菸酒管理法第37條酒之廣告或促銷之處罰規定，「不以酒業者始有適用」，且「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷」據此認原告雖非酒業者，而仍得為處罰之對象。

２、惟如同日前報載，有民眾於部落格分享品酒心得，僅因寫出酒品名稱，被告亦稱將據菸酒管理法加以處罰，諒是因為前開函釋所致，惟品酒心得非廣告顯而易見，足證被告僅據該二函釋，而未實質依法行政，本案亦有相同問題，盼望司法機關予最終之救濟，方能就行政機關的處罰態度有所調整。

３、處罰對象之法律依據似有疑義：

⑴、查菸酒管理法第37條、同法施行細則第14條係關於「酒之廣告或促銷之標示義務及方法」皆未涉及「原告雖非酒業者，而仍得為處罰之對象」，被告所據之財政部國庫署92年10月1 日台庫五字第0920351720號函於訴願決定書中一方面未見全文，無法得知其始末，另方面依93年1月7日修正公布之菸酒管理法第5 條可知受該法所規範對象為菸酒製造業者、菸酒製造業者、菸酒販賣者，被告逕以該函作為擴大處罰對象，似乎有違法律明確性原則，又菸酒管理法似無授權國庫署得發布命令限制人民權利，縱有授權規定，授權的目的、內容、範圍亦須具體明確，始符合司法院釋字第367 號解釋之意旨。

⑵、被告於認定是否為廣告時，其不確定法律概念（即菸酒廣告之認定）應受法院審查：原告所刊登者，絕非菸酒廣告，而是設計服務廣告，被告僅以該函加上被告未設管制，即遽為認定原告所登載者為菸酒廣告，但如原告如始終認為非菸酒廣告，縱知依法有為標示之義務，亦因認非屬菸酒廣告，從而亦不可能為標示；被告過度過大解釋菸酒「廣告」之範圍，並於執行上以形式認定，使實務上爭訟遽增。

(三)請依行政程序法第4 條援引行政罰法第18條酌減處分金額：如鈞院仍認原告有違章情事，原告實屬一時不查誤蹈法網，而10萬元或許對大公司而言是小數目，對原告小公司而言，是一筆不小的支出，因最初裁處時（94年8 月30日）行政罰法業已通過，惟尚未施行，請鈞院斟酌將行政罰法第18條第1 項「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」及第3 項「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。」之規定，作為行政程序法第4 條之一般法律原則，而以法理加以適用，將原告處罰金額酌減為法定罰鍰最低額之二分之一，為5萬元。

二、被告主張之理由：

(一)菸酒管理法第37條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他警語．．．」同法第55條規定：「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正，屆期未改正者，得按次連續處罰。．．．」菸酒管理法施行細則第13條規定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」同法施行細則第14條規定：「依本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭示健康警語。前項標示健康警語所用顏色，應與廣告或促銷版面之底色互為對比。」菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9 款規定：「依本法第55條規定裁罰之案件，第1 次查獲者，處以新台幣10萬元之罰鍰；第2次查獲者，處以新台幣20萬元罰鍰，第3次以後查獲者，處以新台幣50萬元之罰款。但廣告警語已明顯標示惟其標示與本法施行細則第14條規定不一致者，第1 次查獲時，限期改正；第2 次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。」財政部國庫署92年10月1 日台庫五字第0920351720號函釋：「有關菸酒管理法第53條（修正後第55條）第1 項違反同法第37條規定而為酒之廣告或促銷之處罰規定，不以酒業者始有適用．．．」財政部國庫署93年2 月18日台庫五字第0931600359號函釋：「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語；如違反上開規定，即應依同法第53條（修正後第55條）規定處罰。．．．」行政罰法第5 條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」同法第45條第1 項規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。」同法第46條：「本法自公布後1年施行。」

(二)查原告於首揭網站刊載有「NIKKA ALL MALT 全麥威士忌-酒窩」酒品名稱、圖樣及「NIKKA ALL MALT酒窩100%全麥．．．三商行特別以平實的價位，提供您此高價位之全麥好酒．．．」等推廣宣傳文字，以及足資聯繫之資料，顯見該網頁係屬以消費者為對象，且以該酒品為訴求之商品廣告，且系爭酒廣告網頁係刊載於原告設置於網際網路上之網站，可供不特定多數人進入瀏覽，知悉該系爭廣告網頁其宣傳內容之傳播，核屬菸酒管理法所稱酒之廣告，自應明顯標示健康警語，始為適法。次查菸酒管理法為健全菸酒管理而制定，其規範法規主管機關、菸酒之定義、菸酒業者之管理、菸酒之衛生管理、產製、輸入及販賣、標示及廣告促銷管理、稽查及取締、罰則等，並非僅以管理菸酒業者為規範。菸酒管理法第5 條，係就本法所稱菸酒業者明文定義，並非明列菸酒業者始為本法規範對象，同法第37條酒之廣告或促銷應明顯標示警語之規定，屬法律上之義務，行為人為酒類廣告，自應明顯標示警語，違反者應受行政罰，並非僅以菸酒業者始有適用。再查按行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例；行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除部分條文外，均適用之，於95年2月4日施行之行政罰法第5條及第45條分別定有明文，惟本案業經被告依93年1月7日修正公布之菸酒管理法第55條第1項規定，於94年11月21日以府財二字第09426839401 號行政處分書核處罰鍰10萬元並限期改正在案，是以，本案既係於行政罰法施行日前裁處，尚無行政罰法相關規定之適用。原告之辯稱及請求，應不足採。從而，原罰鍰之處分，並無違誤。

三、參加人主張之理由：

(一)參加人曾任職於原告，系爭廣告乃原告於90年時受案外人三商行所委託之廣告公司複委託所製作，製作時將「網頁設計建置」初稿給廣告公司，再由廣告公司複核修改後予以刊登。嗣參加人離開原告成為soho族獨立接案，為使顧客了解參加人「網頁設計建置服務」風格，徵得原告同意借用其伺服器，將參加人曾經製作之「網頁設計建置服務」置於作品集欄以供客戶參考。

(二)系爭廣告並非「菸酒廣告」，而是「網頁設計建置服務廣告」：

１、從客觀面言：如從www.oi-graphic.com 首頁-作品集欄中進入系爭廣告，網路點選者施以一般的理性及注意，不會認為是「菸酒廣告」，而是「網頁設計建置服務廣告」。另系爭廣告為90年所製作，以當時的搜尋技術，無法任意以「酒窩」為關鍵字尋到系爭廣告，今日是否能以「酒窩」作關鍵字，實不敢肯定，即便能，也是一個「過期」的「酒窩」廣告，檢索者真的會認為是一個酒品廣告嗎？真的有「酒品廣告」的效果嗎？就此似非菸酒管理法所要保護的法益，以此標準認定，是不是有過於浮濫、打擊面過廣的問題。

２、從主觀面言：於被告通知處罰前，參加人和原告主觀上皆認定是「網頁設計建置服務廣告」，從而無從依菸酒管理法之規定予以標示或予以設限、管制之可能，一經被告通知，馬上關閉系爭廣告，是否僅因與被告事實認定不同，即屬有過失，並遭處10萬元以上罰鍰，被告認定事實，實屬過於寬鬆而執法過於嚴苛。

３、由財政部94年11月8日第00000000000號訴願決定以販賣酒類商品之人為案外人三商行為由撤銷原處分可知，原告及參加人並非販賣酒類商品之人，且原告及參加人並非廣告公司，而是提供「網頁設計服務」的廠商，委託人為廣告公司，原告及參加人並無提供「刊登」廣告之服務，僅有配合廣告公司修改網站建置之義務，被告處分前，亦有通知系爭廣告之廣告公司。原告和參加人所提供之服務，實為非常單純之「網頁設計服務」，並無任何為酒類廣告之意圖，亦未因此有任何獲益。

(三)如維持被告以形式方式認定「酒品廣告」，未來法院將有被此類爭訟癱瘓之可能：

１、被告因此種菸酒案件有獎金可領，造成執法上的嚴苛：因檢舉或查獲違規菸酒案件管理辦法之制定，被告及其承辦人員可因此受有獎金，造成執法上的偏頗，且未遵守行政程序法第9 條有利不利一律注意之原則，因應財務罰鍰暫行處理條例之修正，關稅、內地稅罰鍰皆僅剩檢舉人獎金，即為杜絕此弊。

２、在廢止該辦法前，行政機關應審慎認定「酒品廣告」：目前報載民眾於部落格分享品酒心得，雖然只寫出酒品名稱，被告稱仍可能以菸酒管理法加以處罰，以目前保守估計有200 萬人次使用部落格或發行個人或商務電子報，只有1%人寫到菸或酒品心得，40%被罰，10%打到行政訴訟，高等行政法院保守估計1年將增加800件，被告草率認定事實未實質依法行政，是否合於行政管制目的，是否達成菸酒管理法的保護目的。

理由

甲、程序方面：

壹、本件原適用通常訴訟程序，惟因司法院令行政訴訟法第229條第1 項所定適用簡易程序之數額增至20萬元，本件訴訟標的金額合於司法院令所定金額以內，爰改以簡易訴訟程序審理，合先敍明。

貳、本件被告代表人於訴訟繫屬中由乙○○變更為郝龍斌，並已具狀聲明承受訴訟。

乙、實體方面：

壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭網路下載畫面為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭網路畫面是否為酒類廣告？

貳、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）菸酒管理法第37條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他之警語，．．．」

（二）菸酒管理法第55條第1 項規定：「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正，屆期未改正者，得按次連續處罰。」

（三）菸酒管理法施行細則第13條規定：「本法第37條、同法第55條第1 項規定：所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法可使不特定多數人知悉其宣傳內之傳播。．．．」

（四）菸酒管理法施行細則第14條規定：「依本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭示健康警語。前項標示健康警語所用顏色，應與廣告或促銷版面之底色互為對比。」

（五）菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第9 款規定：「依本法第55條規定裁罰之案件，第1 次查獲者，處以新臺幣10萬元之罰鍰；第2 次查獲者，處以新台幣20萬元罰鍰，第3 次以後查獲者，處以新台幣50萬元之罰鍰。但廣告警語已明顯標示惟其標示與本法施行細則第14條規定不一致者，第1 次查獲時，限期改正；第2 次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。」

（六）財政部國庫署92年10月1 日以台庫五字第0920351720 號函及93年2 月18日台庫五字第0931600359號函釋稱：「有關菸酒管理法第53條第1 項（修正後第55條第1 項）違反同法第37條規定而為酒之廣告或促銷之處罰規定，不以酒業者始有適用，．．．」及「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語；如違反上開規定，即應依同法第53條（修正後第55條）規定處罰。．．．」，與前揭法律規範之意旨相符，被告予以援用，自無不合。

二、本件系爭網路畫面確屬酒類廣告：

（一）系爭網站刊載有「NIKKA ALL MALT全麥威士忌- 酒窩」酒品名稱、圖樣及「NIKKA ALL MALT酒窩100%全麥．．．三商行特別以平實的價位，提供您此高價位之全麥好酒．．．」等推廣宣傳文字，以及足資聯繫之資料，可証明系爭網頁係屬以消費者為對象，且以該酒品為訴求之商品廣告，且系爭酒廣告網頁係刊載於原告設置於網際網路上之網站，可供不特定多數人進入瀏覽，自屬菸酒管理法所稱酒之廣告。

（二）原告及參加人雖謂系爭網頁並非「菸酒廣告」，而是「網頁設計建置服務廣告」，且原告及參加人並非販賣酒類商品之人，僅係提供「網頁設計服務」的廠商云云，惟查所謂「網頁設計建置服務廣告」，不應該有酒品名稱及「商行特別以平實的價位，提供您此高價位之全麥好酒．‧」等文字，系爭網站頁面之內容既屬「酒類推廣宣傳文字」，且一般消費者可得進入該網站，即屬酒類廣告，尚難認為僅屬於「網頁設計建置服務廣告」。何況，訊據參加人「如果用關鍵字搜尋酒窩，可否找到系爭網頁？」，參加人証稱：「有可能，但我不確定。」（見本院95年11月10日準備程序筆錄），可証消費者用「酒窩」為關鍵字搜尋，亦可能找到系爭網頁，系爭網頁不論其用意為何，確可發生酒類廣告之效果，原告主張非屬酒類廣告云云，尚無足採。又菸酒管理法第53條第1 項（修正後第55條第1 項）違反同法第37條規定而為酒之廣告或促銷之處罰規定，不以酒業者始有適用，系爭網頁既屬原告所有，無論其是否為廣告業者或販賣酒品業者，均有該條之適用。

三、原告就系爭違規廣告縱無故意，亦有過失：

（一）按「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」，司法院釋字第275 號解釋著有明文。

（二）系爭網站刊載酒類商品名稱、圖樣、售價、容量，並提供電話足資聯繫之資料，未依菸酒管理法第37條明顯標示警語，原告為多媒體網頁建置之設計公司，自應具備此項專業知識，其就系爭違規廣告縱無故意，亦有過失，即應受罰。

四、按行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例；行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除部分條文外，均適用之，95年2 月4 日施行之行政罰法第5 條及第45條分別定有明文，本案經被告依93年1 月7 日修正公布之菸酒管理法第55條第1 項規定，於94年11月21日以府財二字第09426839401 號行政處分書核處罰鍰10萬元並限期改正在案，是本案係於行政罰法施行日前裁處，尚無行政罰法相關規定之適用。

五、從而，原處分依菸酒管理法第55條第1 項規定處以罰鍰，並無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條第1 項、第236 條、第195 第1 項後段、第98條第3 項前段，判決如主文。