臺北高等行政法院判決

原告

全國大飯店股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

龍躍天律師

訴訟代理人

張慧明律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

李澤艷

參加人

乙○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年11月16日經訴字第09406108900號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國（以下同）91年08月16日以「全國美豐之家」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、...、伙食包辦」等服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第185927號服務標章。嗣原告於92年08月14日以該審定服務標章有違修正前商標法第77條準用第37條第7、12、13、14款之規定，對之提起異議。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，其程序並依修正後之規定辦理；本件原異議主張之條款業經原告修正為商標法第23條第1項第12、13、14款。案經被告審查，以94年04月19日中台異字第920985號商標異議審定書為「主張系爭商標違反修正前商標法第77條準用第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第12、13、14款部分，異議不成立；主張系爭商標違反修正前商標法第77條準用第37條第13款規定部分，異議駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠本案據以異議註冊第10306號商標圖樣為「全國」而非「全國大飯店」，原處分及訴願決定均有重大違誤：如前所述，據以異議註冊第10306號商標圖樣為「全國」而非「全國大飯店」，原處分及訴願決定機關均以「全國大飯店」為據以異議商標，與系爭「全國美豐之家」商標作近似比對，進而認定為不近似，均有違誤。

㈡據以異議「全國」及「全國大飯店及圖」商標與系爭「全國美豐之家」商標應為近似：

1.據以異議之註冊第10306及86455號商標圖樣分別為「全國」及「全國大飯店及圖」，系爭商標圖樣為「全國美豐之家」；惟據以異議註冊第86455號「全國大飯店」之「大飯店」與其所指定使用之「提供大飯店服務」本身具有密切關聯，經聲明不在專用之內，並非系爭商標之主要部分，故據以異議商標之主要部分應為「全國」無疑，此有案情相同之大院91年度訴字第3404號、91年度訴字第3092號、91年度訴字第1864號、91年度訴字第4305號、91年訴字第545號等判決可參。

2.系爭「全國美豐之家」商標與據以異議註冊第86455號「全國大飯店」商標之主要部分「全國」相較，均有完全相同之「全國」，且「均置於引人印象深刻之字首」。系爭「全國美豐之家」商標並將據以異議註冊第10306號「全國」商標作為其一部分，修正前商標法第37條第13款「商標圖樣以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者，不得申請註冊」之規定雖已經刪除，然觀其刪除理由，乃因現行第23條第13款已足資規範，並非商標法容許該不法行為。具有普通知識經驗之購買人，於購買時實施以普通所用之注意，其外觀上有使人認係源自同一來源之聯想，而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，此有相同案情之大院89年度訴字第3152號、91年度訴字第3895號、91年度訴字第2922號、91年度訴字第1906號、91年度訴字第1191號判決可參。

㈢系爭商標有修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用：

1.按商標圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊商標者，不得申請註冊；商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第37條第12款與現行商標法第23條第1項第13款所規定。次按「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，...:商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素。」為被告公告「混淆誤認之虞」審查基準中關於判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之規定。再按「商標圖樣近似性之認定，牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越來越強，當其是與其他新進之商標圖樣（指後由申請註冊或後進入市場使用）進行比較時，有關近似性的判斷上，會隨著其識別作用強度之增加，而有比較寬鬆的標準（因為在經驗法則上，後進之商標常有攀附該既有商標商譽之嫌，很容易被認定為近似）。」為大院90年訴字第1511、120號判決關於據以異議商標識別力高之見解。

2.據以異議商標為高度著名之商標，識別力高，原處分雖稱各類商品或服務以「全國」為商標，所在多有，然依被告商標圖文檢索系統檢索結果查詢，257件中有62件為原告所申請，顯見「全國」商標之識別力為原告所建立，自無識別力低之情形。

3.兩造商標指定之服務類似：系爭商標指定使用於「飯店」等服務，與據以異議之註冊第10306及86455號商標指定使用於「餐飲店、大飯店、旅遊業務」及「提供餐飲、大飯店、餐廳、賓館、旅社、旅館、酒吧、咖啡廳」等服務，其性質、消費者、販賣廠所、產製者均相同，具高度關聯性，為類似商品；且據以異議商標經原告長期反覆使用已臻著名。

4.綜上，依前揭審查基準各項參考因素，系爭商標之註冊確實足以使消費者混淆誤認，應予撤銷。

㈣系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用：

1.按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或服務標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，分別為商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。又著名商標或標章之認定應依下列證據證明之，國、內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料；商標或標章創用時間及其持續使用等證明；商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料；具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料；行政或司法機關所為相關認定之文件，為著名商標或標章認定要點第三、四、六點所明定。

2.原告早於66年09月02日即經核准設立，經營至今已約28年，各大媒體報紙均對於有關原告之相關訊息爭相報導；且原告之負責人甲○○長久以來戮力用心經營全國大飯店，獲獎連連。據以異議商標經原告長期反覆使用，於相關業界及消費者間寓有優良商譽及口碑，頗負盛名之著名商標，此均有原告據以異議商標之廣告、相關型錄之資料及改制前行政法院83年判字第192號判決「『全國大飯店』、『全國』商標為著名標章」可參；因據以異議商標之知名度及著名性，抄襲搭便車者多，例如：註冊第27087號「全國及圖」商標、審定第106943號「全國府城」商標，均經被告及其前身中央標準局評定為無效或撤銷其審定在案。

3.據以異議商標極為著名，與系爭商標判斷近似時，應佔有較優勢之地位，應受較周延之保護：

⑴按二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其惟一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越來越強，就會產生以下的有趣現象：1.當其是與其他新進之商標圖樣（指後由申請註冊或後進入市場使用）進行比較時，有關近似性的判斷上，會隨著其識別作用強度之增加，而有比較寬鬆的標準（因為在經驗法則上，後進之商標常有攀附該既有商標商譽之嫌，很容易被認定為近似）。以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。」「商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照改制前行政法院70年度判字第419號判決意旨）：Ⅰ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。Ⅱ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」，為鈞院90年訴字第1511、120號判決見解。

⑵由以上判決要旨可得出「於判斷近似時：後申請註冊之商標，容易與先註冊之著名商標構成近似；愈著名之商標，於近似之爭議案中，佔有較優勢之地位」之結論，據以異議商標為著名商標，無庸置疑，遭不肖業者抄襲模仿之案例甚多，本案系爭商標亦屬此類攀附據以異議商標商譽之案例，依前述判決保護著名商標之精神，系爭商標於整體設計精神及意匠上與著名之據以異議商標相彷彿，而形成同一印象，即使有細微之出入，亦非「可資辨識之顯著特徵」，因此，懇請 鈞院參酌前述判要旨，認定二商標構成近似。被告雖於原處分述及惟其完全未採用該標準，亦有違誤。

4.綜上，據以異議商標經原告多年努力，已成為一著名商標，而參加人為攀附原告之優良商譽及據以異議商標之著名性剽竊據以異議商標、以極度近似於據以異議商標之圖樣為其商標向被告申請註冊，實已造成一般消費者對兩造圖樣之混淆誤認，並已違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。

㈤系爭商標有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定之適用：

1.按相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊；相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，其主要在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標存在，進而以相同或近似之商標指定於同一或類似之商品/服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨，至於其知悉原因為何實際上並非特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定之緣由（經濟部經訴字第09106110350號訴願決定書參照）。

2.原告早自66年起即使用據以異議商標經營全國大飯店，遠早於系爭商標申請日（91年08月16日）。參加人在未經原告授權情形下，擅自盜用原告所先創用之商標，向被告申請註冊之行為，違反首揭法條之規定；且原告與參加人皆為從事有關餐飲業之競爭同業，參加人遲於原告之後以近似之圖樣申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以異議商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，已違首揭法條之規定。

㈥綜上所陳，系爭商標已違反修正前商標法第37條第7、12及14款，相當於現行商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，懇請鈞院惠賜如訴之聲明之判決，以維公信，實感德便。

乙、被告主張：

㈠本案存在之相關因素之審酌：

1.商標識別性之強弱：

⑴商標識別性之高低，可分為以下二個層次來判斷，首先是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用，原則上創意性的商標識別性最強，而以現有事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱；其次則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。由此可知，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準（鈞院90年度訴字第120 號判決意旨參照）。

⑵本案系爭註冊第185927號「全國美豐之家」商標（原服務標章）圖樣上之中文「全國美豐之家」，及據以異議之註冊第10306、86455號商標圖樣之中文「全國」、「全國大飯店」，分別使用於「餐飲店、飯店」等相關服務上，足以讓消費者認識其為表彰商品來源之標識。惟徵諸以中文「全國」或中文「全國」結合其他文字於各類服務或商品獲准註冊之商標，所在多有，凡此有被告商標圖文檢索系統布林檢索結果註記詳表附卷可稽，是堪認以「全國」二字作為商標圖樣之獨創性不高。

2.商標是否近似暨其近似之程度：

⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。

⑵系爭註冊第185927號「全國美豐之家」商標（原服務標章）圖樣係由中文「全國美豐之家」所組成，及據以異議之註冊第10306、86455號商標圖樣之中文「全國」、「全國大飯店」相較，一為「全國美豐之家」，一為「全國」、「全國大飯店」，固雖有相同之中文「全國」二字，惟前者尚有明顯之中文「美豐之家」，該「全國」係識別性較弱之部分，有形容修飾「美豐之家」之作用，因此，其主要部分為「美豐之家」，有別於後者主要識別部分為「全國」或「全國大飯店」等文字，復參諸前述於各類服務或商品有眾多獲准註冊之事實，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，自不會發生混淆誤認二商品來自同一來源或或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬近似之商標。

㈡綜上所述，兩造商標非屬近似之商標，縱同時使用於同一或類似之服務或商品上，亦無致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，系爭註冊第920985號「全國美豐之家」商標（原服務標章）之註冊，應無首揭法條規定之適用。被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。

理由

一、按「本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條之規定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，原告於申請時所主張系爭商標有修正前商標法第77條準用第37條第7 、12、14款規定之事由，而其規定業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、13、14款，於商標法修正施行前後法條均規定為違法事由，始撤銷其註冊。另原告於異議階段主張系爭商標之註冊違反修正前商標法第77條準用第37條第13款規定之部分，於訴願程序因未具體敘明理由聲明不服，該部分之主張業經訴願決定予以駁回，是本院自由庸予以審究，合先敘明。

二、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 、12 、14 款所明定，服務標章依同法第77條規定準用之；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1 項第12、13、14款所明定。惟前揭商標法規定之適用均應以兩造商標或標章相同或構成近似為前提要件，合先敘明。

三、本件係參加人前於民國91年08月16日以「全國美豐之家」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、... 、伙食包辦」等服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第185927號服務標章。嗣原告於92年08月14日以該審定服務標章有違修正前商標法第77條準用第37條第7 、12、13、14款之規定，對之提起異議。經被告審定為「主張系爭商標違反修正前商標法第77條準用第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款部分，異議不成立；主張系爭商標違反修正前商標法第77條準用第37條第13款規定部分，異議駁回」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標與據爭商標是否相同或構成近似。

四、本院判斷如下：

㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。另按判斷商標近，應以商標圖樣整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

㈡查系爭註冊第185927號「全國美豐之家」商標圖樣，係由單純之中文「全國美豐之家」所構成，與據以異議註冊第10306 號「全國大飯店」商標圖樣上之中文「全國」及註冊第86455 號「全國大飯店及圖」商標圖樣之中文「全國大飯店」相較，二者雖均有相同之中文「全國」；然以「全國」二字作為商標圖樣之部分申准註冊於各類服務或商品之案例，除70年間經被告核准註冊之「全國電子股份有限公司」外，依被告所提卷附之布林檢索結果謹記簡表，於70年、80年間尚有「全國加油站股份有限公司」、「全國房屋仲介行」、「全國動物醫院」及「全國人壽股份有限公司」等；足認「全國」二字之獨創性不高，應屬識別性較弱的商標。按識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認；反之，識別性越弱的商標，商品/ 服務之消費者的印象越淺，縱他人予以攀附，尚難引起購買人產生混淆誤認。此外，爭商標圖樣尚有「美豐之家」得與據以異議諸商標圖樣相區辨；是以整體觀之，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。原告主張二者近似云云，並非可採。

㈢綜上，被告以系爭商標無違修正前商標法第77條準用第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，所為異議不成立之處分，依法自無不合。

五、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李　得　灶