臺北高等行政法院判決

原告

東承食品有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

徐偉峯 律師（兼送達代收人）

複代理人

陳志隆 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

惠昇食品股份有限公司

代表人

乙○○○

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師（兼送達代收人）

上一人複代理人

蘇燕貞 律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年7月11日經訴字第09506172140 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於87年12月15日以「東承好媽媽及圖GOOD MOTHER」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第24條第30類之調味用醬、調味品、布丁粉、冰糖、調味用香料等商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局即被告）申請為其第463890號「東承好媽媽」商標之聯合商標，經其審查核准列為註冊第870905號商標，專用期間自88年10月1 日至88年10月31日，旋於89年11月24日放棄原正商標，而以系爭商標為正商標，獲准延展註冊。參加人於92年10月30日以該商標之延展註冊有違修正前商標法第37條第7 、12、14款之規定申請評定。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第91條第1 項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12、13、14款。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃以94年11月9 日中台評字第920458號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、二造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、二造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第30類之商品，是否該當修正前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：

1.原處分書及訴願決定之內容與被告頒布之「混淆誤認之虞」審查基準所揭示之原則相違背：

⑴依被告頒布施行之「混淆誤認之虞」審查基準及本院94年訴字第327 號判決可知，系爭商標有無商標法第23條第1 項第13款之適用，自應以一般消費者是否有發生混淆誤認之虞為判斷標準。且由相關案例，如韓國現代汽車與日本本田（HONDA ）汽車之商標能於市場上併存註冊及使用多年，益加足證判斷二商標是否有致消費者混淆誤認之虞，除商標近似及商品類似二因素外，設若存在其他相關因素，更應一併參酌考量始為允當。是以，果若二商標並無造成消費者混淆、誤認之虞，自無限制商標權人取得商標權之理。

⑵系爭商標與據以評定之註冊第234675號「惠昇好媽媽」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）不僅併存註冊長達6年之久，系爭商標並經原告於市場努力耕耘下，早已為消費者所認識；反而參加人並無積極使用據爭商標，其亦無法提出早期積極使用之證明，故二商標於市場交易上並無任何致公眾混淆誤認之事實發生：

①系爭商標於87年12月15日提出註冊申請（原為聯合商標，正商標為註冊565381號商標，申請日為81年2 月12日），88年11月1 日獲准註冊公告在案，系爭商標經獲准註冊公告迄今，已與據爭商標併存註冊長達6年之久，期間並經原告於市場上積極耕耘推廣下，一般消費者早已認識系爭商標及其商品，此有原告向訴願機關提出之使用證據可稽。由該使用證據足見系爭商標廣泛使用之程度，且一般消費者對系爭商標之熟悉程度遠高於據爭商標，自無使人產生混淆誤認之虞，依審查基準5.6 規定，自應給予系爭商標較大保護。

②原告向訴願機關提出之驗收單或進貨單上，已清楚載明系爭「好媽媽」商品名稱，上開證據足徵系爭商品銷售通路之廣。甚且，由原告所檢送市面上行銷多年之商品照片及食品餐飲雜誌上所刊登之廣告內容，更足證系爭商標之實際使用情形。被告將原告之證據資料分割審酌，自有重大違誤之處，不足採信。

③參加人檢送於被告之文件、資料，其日期不是晚於系爭商標註冊申請日，便是與參加人之據爭商標完全無涉，僅有「惠昇牌」及「惠昇好爸爸」等商品字樣。故一般消費者於市面上所見者既均為原告之系爭商品，非據爭商標商品，足見系爭商標遠較據爭商標為消費者所熟識，則本件並無有致消費者就二商品來源、產製主體產生混淆誤認之虞。

2.二造商標並未構成相同、近似：

⑴修正前商標法第37條第12款即為現行商標法第23條第1項第13款，而上開條文之適用除以二造商標構成相同或近似外，更須以二商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞為主要判斷基準，始為俱足。設若二商標未構成相同或近似，或商標雖相同或近似，但系爭商標在市場上已併存相當時間，不僅已為商品或服務相關消費者所熟知，亦足資消費者區別二商品/ 服務來源，而無使人產生混淆誤認之虞，核與上開條款規定之要件洵有未合，自無上開條款規定之適用。

⑵所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品/ 服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依被告所公告之審查基準規定，列有各項相關參考因素，除商標近似及商品/ 服務類似之因素外，設若存在其他相關因素者（例如：系爭商標於市場上已存在相當時間，且亦廣為消費者所知悉），更應予以綜合斟酌，俾為有無足以造成消費者混淆誤認之虞之判斷。是以，由前開審查基準可知，形成/ 判斷商標衝突與否之最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於「相關消費者是否會混淆誤認」，而「商標近似及商品/ 服務類似」，僅為判斷二商標有無混淆誤認之虞的其中二個參酌因素，此一見解復有本院94年訴字第327 號判決可資參照。

⑶再者，判斷商標或標章近似與否，應總括商標或標章全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，有無致一般消費者混淆誤認之虞，並非某一定部分相同或近似，該商標或標章即屬近似商標或標章，迭經改制前行政法院72年判字第1395號判決、71年判字第419 號判決、69年判字第124 號判決等闡釋甚明在案，被告前開審查基準亦明文確認判斷商標近似，應以商標圖樣整體作為觀察之基準。

⑷二造商標圖樣通體觀察，有下列明顯差異，足資消費者藉以區別兩商標分屬不同來源，客觀上並無使消費者產生混淆誤認之虞：

①判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體、異時異地隔離觀察，是否有足以造成消費者混淆、誤認之虞。又商標通常係以整體圖樣呈現在商品/ 服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現，是商標近似之判斷，自應以商標圖樣整體為觀察，並以一般社會通念及市場交易情形為依據，此迭有實務見解可參。又商標是否相同、近似應以具有普通知識經驗知消費者，於購買時施以普通之注意為準，審查準則5.2.3 均有明文。

②系爭商標係由直書中文「東承」二字，並搭配反白橫書中文好媽媽及英文GOOD MOTHER 字樣，以上下排列方式，置放於黑色橢圓形上組合而成之商標圖樣，整體商標圖樣經由原告精心設計，極具巧思。其中，「東承」二字乃原告公司特取名稱部分，原告刻意以直書方式加以呈現，即在突顯「東承」二字為整體商標圖樣之主要部分，用以同時表彰商標信譽及打響公司知名度之雙重目的。反觀，據爭商標則係由非常普通之印刷字母，由左至右排列而成，完全看不出有任何巧思設計。

③二造商標經通體觀察，一為以非常顯眼之直書中文「東承」為主要部分，一為以非常普通之「惠昇」為主要部分，二者固均有相仿中文「好媽媽」字樣，然系爭商標尚結合有直書中文「東承」、橫書英文「GOODMOTHER」及黑色橢圓圖形，與據爭商標僅搭配中文「惠昇」二字，二者相較，不僅排列方式、字體設計均有所差別，且英文及圖形更是一有一無；尤以，起首字母一為「東承」，一為「惠昇」予消費者之寓目印象更是差異顯著，均足資消費者區別二商標之不同。是以，二造商標就整體外觀、設計及所結合之中、英文文字、字義、圖形，均迥然有異，無相彷彿之處，讀音上更清晰可辨，二造商標相較下，在外觀上予人之寓目印象均明顯有異，根本不足以使一般消費者產生混淆誤認之虞。

④據爭商標圖樣上之中文「好媽媽」三字乃為一般常見詞彙，並不具獨創性，且詳觀國內以「好媽媽」或「媽媽」為商標文字之一部，且使用於同一或類似商品/ 服務獲准註冊者，除原告及參加人外，不勝枚舉，由此洵足以佐證無論是「好媽媽」或「媽媽」等字樣均非屬獨創性文字商標，僅係普通常見之中文詞彙，其商標識別性依審查基準5.1 規定應屬弱勢商標，更無顯著性可言。

⑤二商標是否近似，自不得僅以商標圖樣中有相仿文字，即率爾認定為近似商標。況且，以現今國內教育水平與消費者之知識程度，「東承好媽媽」與「惠昇好媽媽」二者極易辨識，消費者對於「東承」或「惠昇」之印象遠勝過「好媽媽」不知凡幾；然被告卻僅以系爭商標圖樣上有相仿「好媽媽」三字，率爾將該非主要部分割裂出來，加以觀察比較，恣意認定二商標有致相關消費者產生混淆誤認虞，而完全未就二商標圖樣整體加以觀察，其所得二者近似之結論，自於法未合。

3.系爭商標業已經原告於市場上大量廣泛使用，且一般消費者早已認識系爭商標及其商品，並無使人產生混淆誤認之虞：

⑴原告之商品早於79年間起，即屢屢榮獲優良食品評鑑金牌獎、中華民國消費者協會菁英獎、全國消費金牌獎等多項殊榮與肯定，足見原告所銷售之系爭商品，品質優良，且深受消費大眾所喜愛。

⑵中華民國商品條碼策進會於75年成立，原告即受邀參加第一梯次研習會，且登記入會，登記號碼為0508號，而參加人之登記號碼則為0900號，明顯較原告為晚，由此更足證原告之系爭商標較參加人更早使用於市面上。

⑶84、85年間，原告之負責人曾受中視農業新訊及台視青年節特別報導--擁抱未來等節目之採訪，並於節目上大力介紹、推廣原告及其相關產品，由此益徵原告推廣系爭商標之努力與用心。

⑷原告為推廣系爭商標及其產品，更積極於全國北、中、南各地尋求經銷商與行銷通路，促銷系爭商品。系爭商品於全國各地之經銷商及相關行銷通路，包括：頂好集團的惠康、東帝士集團的東逸、新東陽集團的惠陽、味全集團的丸久、松青、興農、台北農產、高峰、台灣善美、亞太量販、退伍軍人協會員工消費合作社及北支社、東隆、益華、三槍、財洋、永信塑膠等公司/ 超市/大賣場。由前開行銷通路，足見系爭商品於市面上廣泛行銷之程度，是以，一般消費者在看到系爭商標時均會立即聯想到原告之產品，根本不會將之與據爭商標產生混淆誤認。

⑸此外，原告為推廣系爭商標，除不惜鉅資於果凍布丁、禮品採購、食品餐飲等雜誌上，刊登大幅廣告介紹系爭商品外，更印製發行精美系爭商品目錄，置於各大賣場供消費者免費取閱，藉以打造系爭商標之知名度，並加深消費者對於系爭商標之識別度，使消費者一望系爭商標即知為原告所產製之商品。

⑹就參加人主張「據爭商標經其長期且廣泛使用，已成家喻戶曉之知名食品品牌，識別性極高」云云，顯不足採：

①姑不論參加人所檢具之客戶備忘錄、商品型錄影本、網站下載資料、GMP 食品推廣專刊等資料是否真實，即僅能認為此等資料不過證明參加人有以「惠昇」及圖之商標行銷食品，然渠等資料皆無時間日期，仍無法說明據爭商標係參加人長期且廣泛使用，已成為國內家喻互曉之知名食品品牌，而具識別性。

②參加人究竟何時開始使用「好媽媽」三字作為其商標使用，亦為本件應審酌之處。雖參加人稱其早於63年間即已設立，據爭商標圖樣亦於72年間所創用，但參加人皆無法舉證證明其是否於72年間即開始使用據爭商標（實則參加人係自92年左右提起本件評定後才開始以「惠昇好媽媽」此商標推廣其商品）。蓋自參加人成立以來，所生產銷售之食品僅有「惠昇牌」及「惠昇好爸爸」等商品，並無據爭商標商品，一般消費者於市面上所見均為原告之系爭商品。

③縱參加人稱「好媽媽」之商標已成為家喻戶曉之知名品牌，並極力主張商標之重點再強調好媽媽三字云云，然由上述事證顯示，此亦應是原告致力於使用、推銷「東昇好媽媽」品牌之結果。更何況，關於「好媽媽」一詞，已經本院95年度訴字第159 號判決，認定參加人「好媽媽」之商標，並無著名性可言，非著名商標。

⑺被告及訴願機關未詳加審究參加人檢送之文件、資料日期晚於系爭商標註冊申請日，即逕自認定據爭商標為著名商標，甚且僅以二商標中識別性甚低之「好媽媽」字樣部分相仿，即率爾指摘二商標有致相關消費者產生混淆誤認虞，而未將系爭商標已經原告廣泛使用且已廣為消費者所認識，無致相關消費者產生混淆誤認虞，列入綜合考量因素即逕為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，實於法未合。

4.參加人為說明二造商標註冊並存有使相關消費者混淆誤認之虞，並以原告之負責人任職於參加人乙事，據主張原告所有之系爭商標之設計顯係為攀附參加人之商譽所為，其註冊更出於惡意云云。惟：

⑴雖參加人稱其早於63年間即已設立，據爭商標圖樣亦於72年間所創用，但參加人皆無法舉證證明其是否於72年間即開始使用據爭商標。

⑵參加人於原告之負責人任職於參加人期間（72～77年間），並未積極使用據爭商標，則斯時據爭商標本非其重要品牌，無以讓一般社會大眾有所認知。故縱使原告之負責人於77年創立原告，而87年以系爭商標註冊並於88年核准註冊，斯時社會大眾根本不會對二商標產生混淆誤認，並無有惡意及攀附參加人之商譽之可言。

⑶本件實與原告之負責人是否曾任職於參加人，擔任何種職位，是否知悉「好媽媽」三字無關。蓋參加人於72～92年間未就據爭商標加以運用，亦未能證明其當時之銷貨狀況及商標使用狀況，待原告於87年以系爭商標註冊後，始稱原告有惡意及攀附參加人之商譽之情狀，實非合理。更何況「好媽媽」三字並非著名商標。然縱「好媽媽」三字現已成為較有識別性之名詞，亦係因原告成立後，投注相當多之心力、時間、財力廣告行銷之結果，並非參加人所致。若參加人逕認為據爭商標於國內「夙享令譽，足堪認係參加人營業上商品之識別標誌」云云，則被告應令參加人提出其於72年之後，就其商標之使用狀況，及產品之行銷狀況，否則泛口空言，洵無足採。

5.就商品範圍而言，原告就系爭商標之經營遍及多樣商品，顯示原告對系爭商標為多角化經營，消費者對於原告之商品當應較為熟悉；

⑴參加人之據爭商標之商品範圍為「蜜餞、糖果、餅乾、餡餅、饅頭、豆沙、蔥油餅、大豆鬆餅、湯圓、碗粿、肉圓、燒賣、包子、麵包、蛋糕、愛玉粉、布丁粉」等等，然其以該商標所真正營業之項目，由其所提供之資料可知，僅為愛玉粉與布丁粉，足證參加人並未積極行銷據爭商標。

⑵原告之系爭商標之商品範圍為「調味用醬、調味品、布丁粉、冰糖、調味用香料」等等，而其所真正營業之項目，除愛玉粉、布丁粉外，更有四物茶、桂圓紅棗茶、冰糖、熱狗粉等，幾乎所有登記範圍內之食品皆有以該商標販售之，顯見原告相當積極戮力經營行銷系爭商標，更為一般消費者所熟知。

⑶由此顯見，參加人並無全心經營所有的產品，其以「惠昇好媽媽」為商標之商品僅限於愛玉粉與布丁粉，至於蜜餞、糖果、餅乾、餡餅、饅頭、豆沙、蔥油餅、大豆鬆餅、湯圓、碗粿、肉圓、燒賣、包子、麵包、蛋糕均付之闕如。參加人所檢具之客戶備忘錄、商品型錄影本、網站下載資料、GMP 食品推廣專刊等資料，仍無法獲知參加人究竟於何時開始將據爭商標用於布丁粉或愛玉粉之行銷上。而反觀原告以系爭商標行銷者，遍及多樣商品，且原告之系爭商標非但獲准註冊，原告更多角化經營所列之各項商品，對於系爭商標之利用狀況更為積極廣泛，原告之系爭商標之商品當更獲消費者之信賴。

⑷被告未細察參加人就據爭商標之使用狀況、行銷紀錄，亦未明察二商標於實際市場上是否真有混淆誤認之虞，逕而撤銷原告之系爭商標，實與商標法第1 條規定意旨有違。

6.被告撤銷原告之系爭商標，誠屬信賴保護原則及行政自我拘束原則之違反，實有違法之處：

⑴商標註冊公告後，利害關係人及審查人員得申請或提請被告評定其註冊，固為商標法所規範參加人之權利。然原告在申請系爭商標之時，被告當已經過實質審理，搜尋是否有相同或近似之商標。本件參加人所申請評定之依據為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款，亦即係二商標就表面比較而觀察其相似程度為何。

⑵被告據以認定系爭商標當予撤銷之理由，不論是主要部分「好媽媽」之外觀、觀念、讀音是否相同，亦或兩者是否都指定相同之「布丁粉」商品，均係於原告申請系爭商標之初，被告可透過表面證據之書面審理、比對而為判斷，毋須再由參加人提供資料。故於88年10月1 日系爭商標經核准註冊後，當係認為被告於審核時，「應注意、能注意且亦已經注意」該商標並未構成近似，二者所指定之商品亦無類似關係。故若被告無新事實、新證據，亦無其他新的事由，被告實不應再以其「應注意、能注意且亦已經注意」之事由而撤銷系爭商標。

⑶是而，原告即信賴被告之行政處分，認為其所核准註冊之商標為合法有效，多年來並以該商標致力於產品行銷、廣告，投注相當多之時間、金錢、心思，早已廣為消費者所熟知。然今因參加人提出評定，被告竟僅以表面證據之書面審理、比對而為判斷之理由，輕易撤銷原告之系爭商標，導致原告多年來辛苦努力經營均化為烏有，對於原告信賴利益之保護實有欠公允。是被告此舉實已違反行政自我拘束原則及行政法上之信賴保護原則。

7.依本院90年訴字第315 號、91年訴字第357 號及90年訴字第5548號等三判決所揭示之意旨，益明本件系爭商標與據爭商標並未構成近似，更無使消費者產生混淆誤認之虞。

㈡被告主張之理由：

1.系爭商標係於88年10月1 日核准註冊，參加人於92年10月30日申請評定，依申請評定當時商標法第77條之1 第2 款規定，核應適用其註冊時之規定，即87年11月1 日施行之商標法。又系爭商標於參加人申請評定時，註冊未滿10年，自應適用申請評定時商標法第52條第1 項之規定。至本件原告答辯時主張本件已經延展註冊，應依上開法條第3項之規定，僅於系爭商標違反第25條第2 項第1 款規定時，始得申請評定等節，顯屬誤會，合先敘明。又依現行商標法第91條第1 項規定，本件係商標法修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 、12、14款，業於92年11月28日修正為商標法第23條第1 項第12、13、14款，本件於修正施行前後法條規定均為違法事由。

2.商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及服務類似二項要素，依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

3.本件存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標係由直書之中文「東承」及墨色橢圓形內橫書中文「好媽媽」與外文「GOOD MOTHER 」之聯合式圖樣所構成，由於直書中文「東承」置於墨色橢圓形之外，與置於墨色橢圓形內之橫書中文「好媽媽」明顯分離，可產生獨立之寓目印象，與據爭商標圖樣係由一字型橫書之中文「惠昇好媽媽」所構成相較，整體觀察，二者均有明顯相同自左而右之中文「好媽媽」三字，前者之外文「GOODMOTHER」，復與中文「好媽媽」觀念相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。系爭商標與據爭商標相較，二者均指定使用於相同之「布丁粉」商品，如標示近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則二造商標所指定使用之商品間亦存在相當高度之類似關係。

4.本件綜合二造商標圖樣近似及商品相同等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，系爭商標應有首揭條款規定之適用。至原告訴舉據爭商標圖樣上之中文「好媽媽」三字乃為一般常見詞彙，並不具獨創性云云。惟參加人係最早（72年4 月4 日）以「好媽媽」圖樣一部分在被告申准取得註冊第227893號「惠昇好媽媽及圖」商標，另舉「好媽媽」、「牛媽媽」等商標案例，或該等商標圖樣與本件有別，或所指定之商品/ 服務類別與本件不同，案情各異，依商標個案拘束原則，原告尚不得比附援引執為本件應為申請不成立之論據。

5.系爭商標應依首揭法條規定撤銷其註冊，其是否有修正施行前商標法第37條第7 、14款及商標法第23條第1 項第12、14款規定之適用，則毋庸論究。

6.評定制度為藉由公眾審查，補足被告職權審查的不足，並非准許註冊之後，就不能以有評定的事由來撤銷商標的註冊。且商標法為彌補書面審查的不足，所以有評定制度，如果因利害關係人申請評定而被撤銷，沒有信賴保護原則的適用。

㈢參加人主張之理由：

1.系爭商標之註冊違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款等規定：

⑴所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，非以實際發生混淆誤認之結果為必要，其認定方式則有被告所編「混淆誤認之虞」審查基準可資憑據。

⑵據爭商標圖樣經參加人長期且廣泛使用，已成為國內家喻戶曉之知名食品品牌，識別性極高：參加人早於63年間即已設立，據爭商標亦於72年間所創用，主要係使用在「布丁粉」等相關商品之製造與銷售。由於品質優良，因此客戶群遍及全國北、中、南各地，使用迄今已逾20年，曾榮獲多項食品評鑑之金牌獎，且廣為全省各地之餐廳、飯店、糕餅店、食品批發商及經銷商等業界所採用，據爭商標經由參加人之戮力推廣，深受消費大眾之普遍喜愛，日復一日、年復一年地流通於國內市場，多年來累積之商譽強大，國內品牌無一能望其項背，更獲得GMP 食品之肯定，實已成為家喻戶曉之知名食品品牌，識別性極高。

⑶二造商標間構成近似：系爭商標圖樣為中文「東承」、「好媽媽」，以及與「好媽媽」之同義外文「GOOD MOTHER 」所組成，其中「東承」二字為原告名稱特取部分，而另一墨色橢圓形內自左而右書寫中文「好媽媽」及外文「GOOD MOTHER 」字樣。由前揭各部分施以不同之文字方向設計，二者明顯分離，並產生各自獨立之寓目印象，亦即「東承」字樣與「好媽媽GOOD MOTHER 」圖樣之意義與構圖本身，已形成分段之識別力，與據爭商標係以一字型橫書中文字「惠昇好媽媽」所構成相較，整體觀察，二者均有明顯相同自左而右之中文「好媽媽」三字，且系爭商標之外文「GOOD MOTHER 」，其復與中文「好媽媽」觀念相同，足徵「好媽媽」不僅是參加人所刻意強調者，亦為消費者觀察系爭商標時寓目印象較為深刻之主要部分。再者，被告於另案亦認為「系爭商標圖樣上中文『東承好媽媽』與參加人據爭商標圖樣『惠昇好媽媽』之中文主要部分均為『好媽媽』，換言之，二造商標圖樣之重點皆在強調『好媽媽』三字，二者實屬近似之商標」，此有被告中台評字第H00000000 號評定書可稽。⑷二造商標註冊併存有使相關消費者混淆誤認之虞：

①系爭商標權人即原告之負責人，其於68年間任職於參加人，並曾任總經理一職，身為企業之高階主管對於公司營運狀況與商標使用之情形必定十分清楚，竟於離職後設立原告，不但經營項目與參加人相同，甚且其使用之商標亦與參加人所有之商標極為近似。觀諸二造當事人之「～好媽媽」商標申請之時點可知，參加人早於72年即陸續申請「惠昇好媽媽」商標註冊，而原告則是遲至78年才首度申請「東承好媽媽」商標註冊，而原告負責人自68年到職後，歷經參加人創用一系列「惠昇好媽媽」商標之時期（即72年間），至74年間仍然任職於參加人，嗣離職於77年創立原告後，旋即於次年申請「東承好媽媽」商標註冊（即已過期之第463890號商標）。揆諸上開事實可知，原告所有系爭商標之設計顯係為攀附參加人之商譽所為，而系爭商標之註冊申請更是出自惡意。

②參加人據爭系列商標已在國內夙享令譽，足堪認係參加人營業上商品之識別標誌，並為消費者印象深刻之著名商標。反觀原告所有系爭商標之圖樣亦同以「～好媽媽」作為構圖，二造商標圖樣無論係於外觀、觀念與讀音均有近似，顯係故意攀附參加人所有據爭商標於市場上具有之強大標識力。因此，原告以極為近似之系爭商標申請註冊，當然致使消費者誤以為是參加人所有系列商標之一。又商標偶一近似固無可避免，惟二造間屬同業，復參以二造商標之主要部分相同，且原告負責人曾任參加人高階主管，實難諉稱不知「惠昇好媽媽」是參加人之重要品牌，是系爭商標實難脫仿襲之嫌。職是，原告以極雷同之近似商標申請註冊，復指定使用於與參加人據爭系列商標所指定使用相同之「布丁粉」商品，二者不惟銷售對象均以主婦為主，且行銷管道、擺放場所亦雷同，原告之目的無非企圖使相關消費者就二造商標所表彰之商品來源產生混淆誤認，或誤以為系爭商標為參加人之系列品牌之一，進而誤購商品以牟利。

2.原告系爭商標之註冊亦違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款等規定：如前所述，原告負責人曾於68年至74年間在參加人擔任高階主管，當然知悉參加人所有據爭商標之存在，原告竟仍以與註冊在先之據爭商標圖樣近似之系爭商標申請註冊，並指定使用於相同之「布丁粉」商品，亦應違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款等規定。

3.就原告於95年9 月22日所呈行政訴訟理由狀內之違誤，指駁如后： ⑴原告實際使用之商標圖樣與其註冊取得之系爭商標圖樣，並非相同，故原告所呈之使用資料尚難證明系爭商標使用之事實：原告所出具之使用資料並非系爭商標之使用資料，蓋系爭商標圖樣為「東承好媽媽及圖GOOD MOTHER 」，惟原告所檢附之使用資料為「好媽媽」商標圖樣，二者並非同一商標圖樣，原告所據以主張系爭商標之使用證據資料，尚難作為系爭商標使用之證據。退萬步言，縱認為原告於本件所提出之證據資料，為系爭商標之使用證據，惟其實際使用之態樣為「好媽媽」，此亦與據爭商標構成近似，而與修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款等規定有違。

⑵原告主張二造商標未構成近似，以及「好媽媽」三字為識別性低之商標云云，顯非事實：

①原告固爰引諸多實務見解，據以主張判斷商標近似與否，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，有無致一般消費者混淆誤認之虞，並非某一部分相同或近似，該商標即屬近似商標。惟就系爭商標本身之構圖設計，其已將「東承」二字，以及「好媽媽及圖GOOD MOTHER 」橢圓形圖樣分開設計且分別置放於商標圖樣之兩側，足徵二者均可獨立觀察，且均為系爭商標之主要部分。因此，就二造商標之主要部分均為「好媽媽」之情形下，要難謂無近似。

②原告所舉諸商標之註冊資料，除本件二造當事人之商標外，其餘「牛媽媽」、「王媽媽」、「曲媽媽」、「朱媽媽」、「羊媽媽」、「李媽媽」、「姚媽媽」... 等商標之商標圖樣與案情與本件相去甚遠，其指定使用之商品或服務類別，亦均與本件不同，自不得採為認定「好媽媽」三字識別性低之證據。

理由

一、按系爭商標係於88年10月1 日核准註冊，參加人於92年10月30日申請評定，依申請評定當時商標法第77條之1 第2 款規定，核應適用其註冊時之規定，即87年11月1 日施行之商標法。又「商標之註冊違反第31條第5 項，第36條、第37條第1 項或第42條第2 項後段之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」及「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」分別為系爭商標申請評定時商標法第52條第1 項及第3 項所明定。系爭商標於參加人92年10月30日申請評定時，註冊未滿10年，自應適用申請評定時商標法第52條第1 項之規定。又依現行商標法第91條第1 項規定，本件係商標法修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 、12、14款，業於92年11月28日修正為商標法第23條第1 項第12、13、14款，本件於修正施行前後法條規定均為違法事由，均先敘明。

二、次按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、經查，系爭商標係由直書之中文「東承」及墨色橢圓形內以反白之橫書中文「好媽媽」與外文「GOOD MOTHER 」等所組成，系爭商標以反白醒目之橫書中文字體凸顯「好媽媽」部分，甚為引人注目，而外文「GOOD MOTHER 」，復與中文「好媽媽」觀念相同，自為其主要部分之一。據爭商標將反白之橫書中文「好媽媽」與外文「GOOD MOTHER 」組成商標獨立之一單元，已屬系爭商標識別區辨之重要部分，其與系爭商標「惠昇好媽媽」均有自左而右相同且予以印象深刻之中文「好媽媽」3 字，整體外觀於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。尚不能以系爭商標圖樣另有直書中文「東承」2 字，或橫書英文「GOOD MOTHER 」及黑色橢圓圖形之差異，即認二商標非屬近似。又系爭商標與據爭商標均指定使用於相同之布丁粉商品，則以二商標近似之程度如標示於相同之「布丁粉」商品，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。

四、又參加人係最早於72年4 月4 日即以「好媽媽」文字作為商標圖樣之一部分獲准第227893號「惠昇好媽媽及圖」商標註冊，並非不具獨創性。原告所舉其他「好媽媽」獲准註冊案例，或係使用在不同商標或服務，案情有異，且係另案妥適與否之問題。另原告所提出其餘「牛媽媽」、「王媽媽」、「曲媽媽」、「朱媽媽」、「羊媽媽」、「李媽媽」、「姚媽媽」... 等註冊商標，以及本院90年訴字第315 號、91年訴字第357 號及90年訴字第5548號等判決，其商標圖樣與案情皆有差異，自均不得比附援引執為本件應為申請不成立之論據。至於原告所提其促銷、推廣系爭商標及其產品之使用證據資料主要均為「好媽媽」商標圖樣，並未顯示以系爭商標圖樣作為商品之識別標識，而能證明與據爭商標長期併存之事實，尚不能作為系爭商標業已經原告於市場上大量廣泛使用，無致相關消費者產生混淆誤認之虞之有利論據。而商標評定制度係藉由公眾審查以提出評定之申請，補足被告職權審查的不足，並非被告准許商標註冊之後，即使有評定的事由存在仍不能撤銷商標的註冊。原告主張系爭商標經核准註冊後，被告因參加人提出評定，輕易撤銷原告之系爭商標，違反行政自我拘束原則及信賴保護原則一節，非屬有據。

五、從而被告以系爭商標有前揭商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定撤銷其註冊，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標依修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定既應撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第7 、14款及現行商標法第23條第1 項第12、14款之規定，已不影響判斷結果，毋庸加以審究，應併敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥