臺北高等行政法院判決

原告

玖琦昌事業股份有限公司

代表人

甲○○（清算人）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

許虞哲（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年9 月20日臺財訴字第09500396840 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）87年4 月至5 月間進貨，金額新臺幣（下同）16,967,100元（不含稅），未依法取得進項憑證，而取具非實際交易對象之笠玖企業有限公司（下稱笠玖公司）所開立之統一發票20張，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額848,355 元，經被告審酌財政部財稅資料中心產出之專案申請調檔統一發票查核清單、臺北市稅捐稽徵處90 年9月19日北市稽核甲字第9091476300號函、90年8 月20日北市稽核丙字第9091339300號刑事案件移送書等相關事證，認定違章成立，原查乃核定補徵原告營業稅848,355 元，並按所漏稅額848,355 元處以7 倍罰鍰計5,938,400 元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經被告以91年9 月3 日北市稽法乙字第0916083570號復查決定予以駁回後，循序提起訴願及行政訴訟，經本院以93年6 月15日92年度訴字第650 號判決將訴願決定及原處分撤銷，其撤銷意旨略謂：「理由二、…90年8 月20日北市稽核丙字第9091339300號刑事案件移送書是原處分機關移送檢察官偵辦函文，係原處分機關一己之意思表示，均無法證明笠玖公司為虛設行號。…。次查訴外人謝登財經檢察官以其連續於87年4 月22日向笠玖公司取得虛開之統一發票6 紙（銷售額5,475,000 元），供作其為負責人之國藩金屬綱工業有限公司充作進項憑證而向稅捐稽徵機關虛報進項稅額，致逃漏營業稅，違反稅捐稽徵法第47條第1 款等罪嫌提起公訴，然經法院判決無罪，判決並認定依檢察官所提證據，尚難認定笠玖公司於87年4 月間為虛設行號公司，…。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第1988號判決駁回。嗣經被告重核認為：笠玖公司是否為虛設行號公司一節，現由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦中，尚難認定該公司為實質之虛設行號公司；惟臺北市稅捐稽徵處曾函請原告提出本案相關之訂購單、送貨單、驗收單及其所稱接洽者年籍資料（原告於90年10月30日出具說明書稱系爭買賣進銷貨物均由吳正男處理）等交易之相關資料供查核，惟原告均未提示；另陳建達（主張其為笠玖公司之員工）於91年4 月16日在臺北市稅捐稽徵處之談話筆錄中表示，原告於87年4 及5 月間向笠玖公司買入銅合金共計245,900 公斤，單價每公斤69元，總價為16,967,100元（未含稅），並由吳正男從中仲介於同期間以每公斤為72至77元不等之單價，總價為17,924,700元（未含稅）之價格，全數轉售予鴻輝精機有限公司（下稱鴻輝公司），惟查鴻輝公司於系爭違章期間並無任何進、銷項之交易資料，原告與笠玖公司並無實際交易之事實，原核定補徵營業稅848,355 元，並無不合，又因笠玖公司87年4、5 月開立之發票已依法申報繳納營業稅，故另就罰鍰部分，則變更為按原告未依規定取得憑證之總額16,967,100元處5%罰鍰848,355 元，遂以95年6 月2 日財北國稅法字第0950229817號重核復查決定「變更原罰鍰處分為848,355 元，其餘復查駁回」（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

⒈原處分關於不利原告部分及訴願決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：

⒈本案件已經由最高行政法院於94年12月16日以94年度判字第01988 號判決上訴駁回。

⒉最高行政法院於判決書理由指出「…是原處分以上開證據認定笠玖公司為虛設行號，已乏依據。…此有臺灣臺中地方法院92年度訴字第2709號刑事判決書附卷為證。是本件並無足夠證據證明笠玖公司為虛設行號，被上訴人於87年4 月至5 月間進貨取得其開立之統一發票20紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，金額計16,967,100元，為虛報進項稅額，予以核定補徵營業稅848,355 元，並按所漏稅額處7 倍之罰鍰計5,938,400 元，於法有違…。」「…上訴人不服原判決，提起本件上訴，請求將原判決廢棄，改判原處分關於罰鍰超過4,241,700 元撤銷，被上訴人在原審其餘之訴駁回。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為尚無確切之證據足以認定笠玖公司係虛設行號，以及證據之取捨等均已詳為論述。…上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。」

⒊原告於87年4 至5 月間係與笠玖公司進貨往來，並依法取得其開立之統一發票，而將貨物出售時亦依稅法規定開立銷售貨物之統一發票，且均依稅法規定申報及繳納營業稅在案，且經稅捐稽徵機關查證屬實，故被告無理由對原告有任何補稅及罰鍰之行為。綜上所述，原處分及訴願決定顯有違誤。

（二）被告主張之理由：

⒈本稅：

⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為行為時營業稅法第19條第1 項第1 款及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1 項前段所規定。又「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件…2.有進貨事實者：（1 ）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2 ）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」為財政部83年7 月9 日臺財稅第831601371 號函所明釋。

⑵本件原告起訴理由略謂：「最高行政法院於判決書中明確指正如下：判決書理由第參段中…是本件並無足夠證據證明笠玖公司為虛設行號…判決書理由第肆段中…上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形…本公司於87年4 至5 月間係與笠玖公司進貨往來，並依法取得其開立統一發票…無理由對原告有任何補稅及罰鍰之行為。從而行政訴訟判決重核案件復查決定暨訴願決定均顯有違誤，應予撤銷。」等語。

⑶依財政部財稅資料中心產出之專案申請調檔統一發票查核清單、市稅處90年9 月19日北市稽核甲字第9091476300號函、90年8 月20日北市稽核丙字第9091339300號刑事案件移送書等資料可知，原告於87年4 月至5 月間進貨，取具非實際交易對象笠玖公司開立之統一發票20紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額848,355 元之違章事實。

⑷依據鈞院撤銷意旨，以笠玖公司尚難認定為實質之虛設行號公司一節，經查該案現由臺灣臺北地方法院檢察署

司，業經被告重核復查決定敘明在案。至原告主張於87年4 至5 月間與笠玖公司有進貨往來乙節，依原告90年10月30日出具之說明書主張，原告於87年4 及5 月間向笠玖公司買入銅合金共計245,900 公斤，單價每公斤69元，總價為16,967,100元（未含稅），稅額計848,355元，並於同年4 、5 月全數轉售予鴻輝公司，單價每公斤為72至77元，總價為17,924,700元（未含稅），稅額為896,235 元。上開交易係友人吳正男仲介，向笠玖公司買入上述銅合金，並轉賣予鴻輝公司，買賣進銷貨均由吳正男處理，由吳正男收款及付款，原告僅收取買賣價款差額，原告不知吳正男先生如何收付上開貨款，亦找不到吳正男本人。又依原告代表人甲○○91年4 月16日在臺北市稅捐稽徵處之談話筆錄：「本公司係委由吳正男出面向笠玖公司進貨。笠玖公司方面係由陳建達先生出面接洽。本公司並未付薪資予吳正男，吳君純屬朋友幫忙…系爭貨款支付由吳正男處理，是在鴻輝公司當時公司所在地，由吳正男向鴻輝公司收取貨款後，再轉交予笠玖公司員工陳建達先生，且皆以現金支付，也包含百分之五進項稅額。本公司並未有實際出資，只賺取中間差價之收入。」惟查，依卷附查得之笠玖公司87年度綜合所得稅BAN 查調資料明細表所載，笠玖公司並無申報扣繳陳建達君之薪資所得紀錄，是原告主張笠玖公司係由其員工陳建達先生出面接洽，顯不足採。又原告主張系爭交易進銷項均委由吳正男出面接洽、收款，且其無任何代價幫其獲得957,600 元之利潤，卻無法提供吳正男之年籍資料供被告查證是否為實際交易人，故其說詞，顯不足採信。另查本案貨款高達16,967,100元，原告主張均由吳正男向鴻輝公司收款後再轉交予陳建達，皆以現金支付，且未能提示任何可供查核之支付價款證明交件，亦無法提示本案相關之訂購單、送貨單、驗收單等資料供核，故原告與笠玖公司並無實際交易之事實，從而，原核定補徵營業稅848,355 元應無不合。

⑸本件以原告進貨取得非交易對象憑證申報憑證扣抵銷項稅額，補徵本稅及處罰鍰，然原告與笠玖公司無交易事實：

①原告未提示系爭進貨事實資料佐證其說，另依原告負責人91年4 月16日之談話紀錄可知陳建達並非笠玖公司員工。

②原告未提示與陳建達及吳正男委任關係證明，故陳建達與吳正男顯未具代理原告為營業行為之權。

③系爭交易主張為現金交易，均無進銷貨簽收紀錄，不符商業會計法支出超過1,000,000 元應使用匯票之規定。

④原告與陳建達間無委託證明關係，依笠玖公司銷貨予陳建達，陳建達再銷貨予鴻輝精機公司，而鴻輝精機有限公司付款予吳正男，吳正男再付款予陳建達，最後陳建達再付款予笠玖公司，由此流程並無法證明原告與笠玖公司有交易事實。

⑤而原告談話筆錄中主張銷貨對象為鴻輝公司，查公司登記資料無該公司名稱，另查有一鴻輝精機廠有限公司，然該公司87年4 月及5 月份並無繳稅紀錄，顯見原告不可能與其有交易。

⒉罰鍰：

⑴按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業…五、虛報進項稅額者。」分別為稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5 款所明定。次按「營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者…應擇一從重處罰。」為財政部85年4 月26日臺財稅第851903313 號函所明釋。

⑵原告於87年4 月至5 月間進貨，取具非實際交易對象笠玖公司開立之統一發票20紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額848,355 元之違章事實，業如前述，原處分按所漏稅額處7 倍罰鍰計5,938,400 元（計至百元止）固非無據，惟依據鈞院撤銷意旨，以笠玖公司尚難認定為實質之虛設行號公司，然原告迄今仍未能提出系爭交易付款資金等相關事證供核，故原告無法證明實際交易人即為笠玖公司。是原核定按所漏稅額處7倍罰鍰計5,938,400 元（計至百元止）部分，業經被告原處分變更為按原告未依規定取得憑證之總額處5%罰鍰計848,355 元，核與首揭法條規定並無違誤，綜上所述，原告之訴應認為無理由。

理由

一、原告主張：前案之原處分及訴願決定業經撤銷，並由最高行政法院於94 年12 月16日以94年度判字第01988 號判決上訴駁回確定。原告於87年4 至5 月間係與笠玖公司進貨往來，並依法取得其開立之統一發票，而將貨物出售時亦依稅法規定開立銷售貨物之統一發票，且均依稅法規定申報及繳納營業稅在案，被告無理由對原告有任何補稅及罰鍰之行為。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。被告則以：關於笠玖公司是否為實質之虛設行號公司部分，現由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦中，故尚難認定該公司為實質之虛設行號公司，業經被告重核復查決定敘明在案。原告主張系爭交易係友人吳正男仲介，向笠玖公司買入銅合金，並轉賣予鴻輝公司，買賣進銷貨均由吳正男處理，由吳正男收款及付款，原告僅收取買賣價款差額，原告不知吳正男如何收付上開貨款，亦找不到吳正男本人。且依卷附查得之笠玖公司87年度綜合所得稅BAN 查調資料明細表所載，笠玖公司並無申報扣繳陳建達之薪資所得紀錄，是原告主張笠玖公司係由其員工陳建達先生出面接洽，顯不足採。又原告主張系爭交易進銷項均委由吳正男出面接洽、收款，且其無任何代價幫其獲得957,600元之利潤，卻無法提供吳正男之年籍資料供被告查證是否為實際交易人，故其說詞，顯不足採信。另查本案貨款高達16,967,100元，原告主張均由吳正男向鴻輝公司收款後再轉交予陳建達，皆以現金支付，且未能提示任何可供查核之支付價款證明交件，亦無法提示本案相關之訂購單、送貨單、驗收單等資料供核，故原告與笠玖公司並無實際交易之事實，從而，原核定補徵營業稅848,355 元應無不合。原告與陳建達間無委託證明關係，依笠玖公司銷貨予陳建達，陳建達再銷貨予鴻輝精機公司，而鴻輝精機有限公司付款予吳正男，吳正男再付款予陳建達，最後陳建達再付款予笠玖公司，由此流程並無法證明原告與笠玖公司有交易事實。而原告談話筆錄中主張銷貨對象為鴻輝公司，查公司登記資料無該公司名稱，另查有一鴻輝精機廠有限公司，然該公司87年4 月及5 月份並無繳稅紀錄，顯見原告不可能與其有交易。原告於87年4 月至5 月間進貨，確有取具非實際交易對象笠玖公司開立之統一發票20紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額848,355 元之違章事實，原處分按所漏稅額處7倍罰鍰計5,938,400 元（計至百元止）固非無據，惟依據鈞院撤銷意旨，以笠玖公司尚難認定為實質之虛設行號公司，然原告迄今仍未能提出系爭交易付款資金等相關事證供核，故原告無法證明實際交易人即為笠玖公司。是重核決定變更按原告未依規定取得憑證之總額處5%罰鍰計848,355 元，核無違誤等語，資為抗辯。

二、

（一）按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第15條第1 、3 項、第19條第1 項第1 款、第33條第1 款所明定（營業稅法於90 年7月9 日修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法，惟上述法條內容均未修正）。又「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」行為時稅捐稽徵法第44條亦定有明文。「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。前項帳簿憑證及會計紀錄之設置、取得、使用、保管、驗印、會計處理及其他有關事項之管理辦法，由財政部另定之。」復經行為時所得稅法第21條規定甚明。依該條授權制定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條所規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」核此規定，乃為執行母法之細節性技術性事項加以規定，合乎立法使營利事業保持足以正確計算其銷售額及營利事業所得額之帳簿憑證之意旨，且未逾越母法之限度，本院自得適用。是營業人有交易之事實，即應依規定取得實際交易對象開立之進貨憑證，或給與對方銷貨憑證，若有未取得或未給與憑證，即屬違章行為，應受處罰。

（二）次按，「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件…2.有進貨事實者：（1 ）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2 ）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。…」經財政部83年7 月9 日臺財稅第831601371 號函令明釋在案。上開有關營業人取得虛設行號以外其他非實際交易對象之發票作為進項憑證申報扣抵處罰原則之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，既未於法律規定之外另行創設新的權利義務，增加人民之負擔，亦未牴觸憲法或法律，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。

（三）復按，行為時稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表「稅捐稽徵稅稅目第44條」部分：「按本條規定就未給與憑證、未取得憑證、未保存憑證，經查明認定之總額處百分之五罰鍰。」上開裁罰金額或倍數參考表係主管機關財政部，分別就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸。從而，稅捐稽徵機關援引上開裁罰基準作成行政處分，自屬適法。

三、上開事實概要欄所述之事實，除原告對後列爭點有關之交易事實外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、審查結果增減金額變更比較表、最高行政法院94年度判字第1988號判決、本院92年度訴字第650 號判決、營業稅徵銷檔查詢、臺北市稅捐稽徵處91年4 月16日原告代表人談話筆錄、陳建達談話筆錄、所得資料檔案表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、臺北市稅捐稽徵處90年度營處字第900715號處分書、營業稅核定稅額繳款書、營業稅補徵計算表、違章案件罰鍰繳款書、臺北市稅捐稽徵處90年11月22日北市稽法甲字第9091834100號函、臺北市稅捐稽徵處稽核報告、原告90年10月30日說明書、臺北市稅捐稽徵處90年10月18日原告代表人談話筆錄、專案申請調檔統一發票查核清單、臺北市稅捐稽徵處刑事案件移送書、87年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、進銷交易發票明細、原告與笠玖公司說明圖、徵銷明細檔查詢、線上繳款書資料查詢、公司登記資料查詢、跨區局繳款書查詢等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，故除下列之爭點所記載有爭執事實外，其餘為可確認之事實。

四、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告與笠玖公司間是否確有系爭交易行為？原告主張其與鴻輝公司間有銷貨關係，是否實在？被告所核定補徵之稅額及所處罰鍰，有無違誤？茲分述如下：

（一）按民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」行政訴訟法第136 條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」從立法理由觀察，其判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任。惟不管是否為有關公益性質的訴訟，亦無論是否採行職權調查主義，其證據的調查不免時有所盡，要件事實真偽不明的情形仍有可能發生，故需有客觀的舉證責任，為此乃規定本法仍準用民事訴訟法第277 條。另參酌司法院釋字第537 號解釋：「…因租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」因此，有關課稅處分之要件事實，其為課稅公法關係發生者，如營業稅有關銷售額計算基礎之銷項收入，依上開說明，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟進項稅額為計算營業人實際應納或溢付營業稅額應行扣減之項目，則屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，若納稅義務人不提示憑證，從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，法院即無從依職權調查，自應由主張扣抵之納稅義務人負擔證明責任。

（二）本件原告主張其於87年4 月至5 月間所取得作為申報扣抵本件銷項稅額之統一發票20張，金額合計16,967,100元（不含稅），確係伊與笠玖公司交易購買銅合金所取得一節，屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，參酌前開說明，自應由原告負舉證責任。但查，原告於90年10月30日出具說明書稱：「…本公司87 年4至5 月向笠玖公司買入銅合金共計24 5,900公斤，單價每公斤69元，總價為16,967,100元（不含稅，另稅額為848,355 元），並於同年4 、5月全數轉售予鴻輝精機有限公司，單價每公斤為72至77元，總價為17,924,700元（不含稅，另稅額為896,235 元）…87年4 至5 月間係友人吳正男先生仲介向笠玖公司買入上述銅合金245,900 公斤，並轉賣予鴻輝公司，其買賣進銷貨均由吳正男先生處理，本公司僅收取買賣價款差額…」等語（參見原處分卷第149 頁），其代表人甲○○復於91年4 月16日在臺北市稅捐稽徵處訪談時陳稱：「…本公司委由吳正男先生出面向笠玖公司進貨。笠玖公司方面係由陳建達先生出面接洽。本公司並未付薪資予吳正男，吳君純屬朋友幫忙…系爭貨款支付由吳正男先生處理，是在鴻輝公司當時公司營業所在地，由吳正男向鴻輝公司收取貨款後，再轉交予笠玖公司員工陳建達先生，且皆以現金支付，也包含百分之五進項稅額。本公司並無有實際出資，只賺取中間差價之收入。…」等語（參見原處分卷第101 頁之談話筆錄）。經臺北市稅捐稽徵處先於90年9 月19日發函要求原告提示87年度帳冊、進銷項憑證（含發票）、營利事業所得稅申報書全卷等資料供查證（參見原處分卷第153 頁）；另於91年4 月3 日之復查階段，再發函要求原告提供與本案有關之實際交易對象之姓名、年籍資料供查核（參見原處分卷第105 頁），惟原告始終未提供任何相關帳簿、憑證及交易對象之姓名、年籍資料供查核。甚至於時至今日，原告已經歷本案2 次訴願及行政訴訟程序，且其所稱之仲介者吳正男，既能在無條件之情況下為其獲取957,600 元（17,924,700－16,967,100＝957,600）之利潤，足見原告與之應有相當淵源，然原告猶未能提出吳正男之年籍資料或其他聯絡方式，並蒐集到與本案相關之訂購單、送貨單、驗收單等交易資料供比對，則原告所稱確與笠玖公司從事系爭交易一節，即難逕予採信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明原告之主張為真實，參酌上開說明，自應將此無法讓本院形成對原告有利心證之不利益歸諸原告。

（三）況且，依原告及其代表人所言，上開交易係由第三人吳正男所媒合，且係由吳正男向笠玖公司進貨，直接轉賣予鴻輝公司，買賣進銷貨皆係由吳正男處理，而貨款亦係由吳正男向鴻輝公司收取，再轉交笠玖公司，原告始終未涉入，然原告在未提供任何人力、物力及資金之情形下，竟可不勞而獲賺取其間差價之收入957,600 元，實在令人匪夷所思，難以置信。另本件貨款高達16,967,100元，原告主張係由吳正男向鴻輝公司收款後再轉交予陳建達，皆以現金支付，亦與一般交易常情不合。雖上開原告代表人甲○○所述及之陳建達（自稱係笠玖公司員工）曾於91年4 月16日在臺北市稅捐稽徵處訪談時陳稱：「…（本件系爭交易玖琦昌公司係由何人出面接洽？）玖琦昌公司方面係由吳正男先生出面與我接洽本件相關進貨適宜。（本件系爭貨款如何收取？）系爭貨款收取是在鴻輝公司當時所在地，由吳正男先生向鴻輝公司收取貨款後，再轉交予我本人，且皆以現金支付。由於廢五金買賣業行業特性，其買賣大多是採現金交易。（請問你是否有領取笠玖公司之薪資？）有。從民國七十九年開始。…」云云（參見原處分卷第103 頁之談話筆錄）。但查，原告於90年10月30日出具說明書時，並未提及笠玖公司係由陳建達出面接洽之事，嗣於原告代表人甲○○於91年4 月16日至臺北市稅捐稽徵處訪談時始談及此事，隨即陳建達於同日製作內容及用語與甲○○所陳述者大致相符之筆錄，是陳建達上開所言是否實在，不無疑問。何況，陳建達於上開臺北市稅捐稽徵處訪談時，已明確供稱確有領取笠玖公司之薪資等語，但經被告查證結果，笠玖公司並無申報扣繳陳建達之薪資所得紀錄，有笠玖公司87年度綜合所得稅BAN 查調資料明細表附卷可稽（參見原處分卷第110 頁至第111 頁），顯見陳建達上開所言，應非實在。再者，本件原告所稱銷售之對象為鴻輝公司，但經被告查證結果，並無該公司之登記資料，雖有「鴻輝精機廠有限公司」者，但該公司於87年4 月及5月 份並無任何繳稅紀錄，有公司及分公司基本資料查詢表、營業人暨扣繳單位統一編號查詢單、跨區局繳款書查詢單在卷足憑（參見本院卷第56頁至第60頁），原告自不可能與之交易。由此益見，原告所稱確與笠玖公司從事系爭交易一節，應與事實不符。

（四）此外，原告87年度營利事業所得稅結算申報，所載之毛利率為3.83% ，未達同年度同業毛利率22% ，以扣除本案進項核計，毛利率則為45.12%【計算式：（1,575,499 ＋16,967,100）÷41,098,865＝45.12%】，遠超過同年度同業毛利率標準，幾為同業毛利率標準（大五金行業，毛利率標準22% ）之1 倍，分別有87年度營利事業所得稅結算申報書、核定書、營利事業各業所得額同業利潤標準表在卷可考（參見原處分卷第172 頁至第174 頁），故本件原告在87年間應有進貨事實無訛。又因笠玖公司於87年4 、5月開立之發票已依法申報繳納營業稅，尚無逃漏，有臺北市稅捐稽徵處稽核科稽核報告、專案申請調檔統一發票查核清單附卷足憑（參見原處分卷第146 頁、第158 頁）。本件原告有進貨事實，應自實際交易對象取得憑證而未取得，反取得無實際交易行為之笠玖公司所交付之發票，自難謂無違反行為時稅捐稽徵法第44條所規定應自他人取得憑證而未取得之違章故意，依司法院第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」原告之上開違章行為，自應加以處罰。

（五）本件原告既有自他人進貨未依法取得憑證，卻轉而向無交易行為之笠玖公司取得統一發票20紙，金額計16,967,100元 （不含稅），作為進項憑證扣抵銷項稅額之客觀行為，且主觀上復有捐稽徵法第44條之違章故意，又笠玖公司於87年4 、5 月開立之發票亦已依法申報繳納營業稅，尚無逃漏，俱如前述，則被告參酌上開財政部83年7 月9 日臺財稅第831601371 號函令，除核定原告應補徵營業稅848,355 元外，並依上開稅捐稽徵法第44條及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，以經查明認定不得扣抵銷項稅額之總額16,967,100元處5%計848,355 元，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法（被告答辯狀之理由欄第貳項另引用營業稅法第51條第5 款規定及85年4 月26日臺財稅第000000000 號有關擇一從重處罰之函令，與本案無關，應係誤載，附此敘明）。

五、綜上所述，原處分以原告與笠玖公司並無實際交易之事實，竟取其開立之統一發票20張，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，事證明確，乃補徵營業稅848,355 元，並按原告未依規定取得憑證之總額16,967,100元處5%之罰鍰848,355 元，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分不利原告部分及訴願決定，即無理由，應予駁回。

六、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰