臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年12月6 日經訴字第09406141540 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於93年8 月6 日以「大長今」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「滷肉包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」商品，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件商標圖樣上之「大長今」為韓國MBC 電視公司之著名商標，以之作為商標圖樣，指定使用於蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠等與養生相關商品申請註冊，有致相關公眾對其所提供商品之來源產生混淆誤認之虞，以94年8 月17日商標核駁第287256號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應核准原告所申請第000000000號「大長今」商標之註冊。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：原告以「大長今」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類，是否有致相關公眾對其所提供商品之來源產生混淆誤認之虞，而違反商標法第23條第1 項第12款之規定？

㈠原告主張之理由：

⒈按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第1 2 款之規定，惟此一條款之適用，必有明確之事證足認他人已於國內或國外依法先行註冊並取得確切商標所有權且他人所有（非僅使用）之商標已達著名程度，且申請註冊之商標有致相關公眾發生混淆誤認之虞，或有致他人商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱及使他人商標信譽或形象遭到損害玷污者，始足當之。倘若他人使用之商標在國外或國內並無先行註冊登記並取得確切商標所有權與使用之事實，或二商標之服務項目性質相去甚遠，實無致生混淆誤認之疑慮，即無前揭條款之適用。依我國商標法規之登記主義，「依法先行登記註冊商標者」應較「無權先行使用商標者」具有商標所有權的優先取得地位，使用商標但未依法註冊登記商標或合法取得商標所有權者，並不當然擁有其所使用商標之所有權，無論其戲劇名稱或商標之使用著名與否皆然，此為我國商標審查法規明文規定之基本原則，不容違法行政處分逾越法定裁量範圍。

⒉查原告之「大長今」商標係指定使用於「含中藥材成份之藥膳滷包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」之商品，今被告初步審查，以此商標圖樣上之「大長今」，與韓國MBC 電視台之「大長今」著名商標相同，認有致公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，因而謂有違反商標法第23條第1 項第12款規定。惟被告並未提出任何資料證明韓國MBC 電台已先行在國內、外依法登記並且合法取得「大長今」商標之所有權，以及合法使用「大長今」商標從事「含中藥材成份之藥膳滷包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」之商品販售，僅以在本申請登記案之申請日之後「大長今」戲劇在國內之著名程度與電視台週邊商品熱賣之網路新聞廣告，即認定「大長今」為韓國MBC 電視台所擁有之「著名之商標或標章」，卻未指出被告認定韓國MBC 電視台合法擁有「大長今」商標所有權之我國法規明文依據。被告所稱韓國MBC 電視台從事之授權與販售商品活動，依法並不能視為韓國MBC 電視台已合法取得「大長今」之商標所有權或韓國MBC 電視台可以在我國合法使用「大長今」商標。且「大長今」縱為韓國MBC 電視台製作之電視劇，充其量僅屬於戲劇著作，並非「商標」之所有權合法取得與使用，而著作權與商標權係屬不同範疇，自不能以此即謂原告商標之註冊有違反前揭條款之規定，被告之初步審查容有重新斟酌之必要。尤其被告係我國商標審查主管機關，關於人民重大權利之審查駁回，草率引用網路廣告、學術研究機構對於行銷範例之研討會議…等小眾活動作為涵攝商標法第23條第1 項第12款規定之構成要件「他人著名商標」之佐證，試想，不看電視劇、不使用網路或不參加學術活動之更廣大人民如何知悉且信服其對於「他人著名商標」之評斷標準？法之安定性與明確性遭其破壞無遺。

⒊原告商標指定服務與韓國MBC 電視台製作之電視劇性質相去甚遠，更無致生混淆誤認之疑慮，即: 原告商標指定使用之「含中藥材成份之藥膳滷包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」之商品，乃專門提供消費者調味品，以達到營養衛生及身心飽足之目的。反觀被告引據之「大長今」主要使用於電視劇之名稱，或可表彰其製作及發行，俱與申請人商標所指定之服務性質、內容截然不同，行銷管道、交易對象毫不重疊，實不致發生混淆誤認之情事，被告斷言原告之「大長今」商標有違前揭條款之規定，難以令人信服。

⒋再者，經原告翻閱商標公報得知，我國不同行業之業者以韓國電視劇劇名作為商標文字，獲被告核准註冊者，不乏其例，如:註冊第0000000號「情定大飯店GlNG DING 及圖」商標、註冊第0000000 號「冬季戀歌」商標、註冊第0000000 號「商道」商標、註冊第175166號「火花」商標等，是上述商標均為韓劇劇名，但商標註冊人均為我國業者，被告並未認其有使相關消費者混淆誤認之虞，則原告以「大長今」商標指定於性質截然不同之「含中藥材成份之藥膳滷包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬…」等商品申請註冊，亦無獨與韓國電視劇「大長今」致生混淆誤認之情事，或有減損其商標識別性或信譽之可言，原告商標理應無商標法第23條第1 項第12款規定之適用。

⒌商標法第23條第l 項第12款規定之適用，除被告對「他人著名商標」所提抽象標準外，依據條文本文及但書規定: 「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」，被告應舉證以下構成要件: （一）所謂「他人」須為「商標之所有人」，且他人應已先前取得國內或國外商標合法所有權登記之當地官方書面證明（商標法第2 條），而非僅有使用或廣告商標之事實。否則先以「商標」廣告卻後申請商標登記之人，即排除先申請登記商標人之所有商標類別申請登記權利，豈非違背我國商標法之「登記主義」原則？（二）所謂「著名商標」之認定，絕非僅符合使用或廣告「著名商標」事實之形式認定標準即可，應以此商標所彰顯之商品或服務已達著名程度且持續一定期間為實質認定標準，尤其「大長今」之廣為人知實為歷史戲劇書籍之著名，而非商標所彰顯之商品或服務已達著名程度，至今消費者僅存對「大長今」歷史戲劇知曉，被告不但將「大長今」歷史戲劇書籍之著作權與「他人著名商標」混淆，更在無法律明確授權之下，擅自擴張「混淆誤認」之解釋，完全禁止並排除「大長今」商標其他所有項目之依法登記權利，已違反明確性原則與依法行政原則等行政法一般原則。

㈡被告主張之理由：

⒈按「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。」，為商標法第23條第1 項第12款前段所明定。又所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章，已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。其認定標準並不以在我國註冊、申請註冊或已使用為前提要件，其保護範圍較一般註冊商標為廣，但仍然需為國內相關事業或消費者所知悉為要，並且不以使用於相同或類似商品為限（參照被告公告之著名商標或標章認定要點）。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。又商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉本案存在之相關因素之審酌：

⑴二商標構成近似且近似程度極高：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。

⑵本件原告申請註冊之「大長今」商標，其圖樣為單純橫書之中文印刷體「大長今」三字，與韓國MBC 電視公司改編自歷史人物而製播之宮廷劇名稱「大長今」完全相同，在亞洲地區、美國芝加哥之韓美電視台及我國播出時，其收視率極高，韓國MBC 電視公司進而發展「大長今」一劇之周邊衍生商品，且早於本件商標之申請日93年8 月6 日前之同年8 月5 日自由新聞網已有報導該電視台周邊商品熱賣之新聞，此有網路相關資料附卷可稽，顯見「大長今」非僅為一韓國電視劇之名稱，且在本件商標提出申請之前，該電視台已有將「大長今」以商標之型態，使用於該電視劇周邊商品上之事實，足以使相關消費者認識其為表彰商品之商標，且二者商標中文完全相同，近似程度極高，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源，應屬構成近似之商標。

⑶據以核駁商標為著名商標：經查「大長今」一劇內容係敘述韓國（朝鮮時代）第一個女御醫奮鬥成功之故事，於日本、香港等亞洲地區播出造成熱烈迥響創下收視佳績，甚至連美國芝加哥的韓美電視台亦熱烈播映廣受歡迎，而我國播出時收視率更高居第一，成為家喻戶曉之節目；「大長今」雖為戲劇名稱，惟其劇中介紹之許多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、中醫等東方文化以長篇幅、鉅細靡遺唯妙唯肖方式，教人如何做藥膳、如何用中藥調理身體及治病救人，已成為時下熱門話題，進而發展「大長今」一劇之週邊商品，從電視劇、相關影音產品、食譜、漫畫、小說、觀光服務到飲食等不勝枚舉，並授權使用「大長今」商標於食補商品等，讓電視台經由版權外銷及商品授權即獲利甚鉅；另我國之全國商業總會及財團法人台灣智庫等機構，在2005年服務業跨業整合商機系列研討會中，甚至將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，即由電視劇延伸至其周邊商品之熱賣等，作為我國產業未來行銷創意之範例加以探討。證諸以「大長今」三字透過網路搜尋，所得相關資料即有數萬筆之多，以上種種事實，堪認該「大長今」商標於本件「大長今」商標93年8月6日申請註冊時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度。又近來該韓國MBC 電視台更授權護膚專家推出大長今護膚系列，在香港透過屈臣氏首先販售，是原告以完全相同的中文「大長今」作為商標圖樣，指定使用於「滷肉包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」等與美食調味用醬、養生相關產品，有致相關公眾對其表彰商品來源，產生混淆誤認之虞。

⑷相關消費者對據駁商標之熟悉程度高：相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場並存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。（「混淆誤認之虞」審查基準5.6.1及5.6.2參照）。查以「大長今」一劇於亞洲地區、美國芝加哥之韓美電視台及我國播出時，其收視率極高走紅之程度觀之，據以核駁商標顯較本件商標為我國消費者所熟悉，已無疑義，則應就較為消費者被熟悉之據駁商標，給予較大之保護。

⒊綜合二者商標圖樣高度近似、據以核駁商標之著名程度及相關消費者對二者商標熟悉之程度等各項因素，客觀上判斷本件商標應有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信而予購買之虞，自有商標法第23條第1項第12款規定之適用。

⒋至原告所舉以其他韓劇名稱作為商標而獲准註冊案例，如「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等，其圖樣、案情與本件並不相當，經查僅為一般名詞或敘述語，並無使人與商品產生特殊涵義之聯想，與本件商標之「大長今」特指某醫藥護理養生專家之情形迥異，案情自屬有別，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為本件應准註冊之有利論據；另所述案外人已取得香港地區「大長今」商標優先權一節，核與本案無涉。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，爰請判決如答辯之聲明。

理由

一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款本文所規定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章，已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。其認定標準並不以在我國註冊、申請註冊或已使用為前提要件，保護範圍亦較一般商標為廣；所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使商品相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

二、經查，本件商標圖樣為中文「大長今」三字，而「大長今」為韓國MBC電視公司製作之宮廷劇名稱，其內容係有關韓國（朝鮮時代）第一位女御醫奮鬥成功之故事，該劇不但在亞洲多國或地區播出，美國芝加哥之韓美電視台亦有播映，而在我國播出時，其收視率極高，為家喻戶曉的電視連續劇，劇中介紹許多中藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、中醫等東方文化，以長篇幅、鉅細靡遺之方式，教人作藥膳、以中藥調理身體及治病救人，已成為時下熱門話題。韓國MBC 電視公司並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，舉凡電視劇、相關影音產品、食譜、漫畫、小說、觀光服務到飲食、食補商品等，且系爭商標於93年8 月6 日申請前，媒體已報導有關「大長今」周邊商品熱賣之新聞及「大長今」播放初期，曾以精美的北韓宮廷美食征服臺灣，最近又以曲雅的傳統宮廷韓服領導新時尚潮流等情，有93年8 月5 日自由新聞網、同年7 月23日大紀元等網路下載之相關資料附於原處分卷可稽。顯然「大長今」不但為一韓國電視劇之名稱，在系爭商標提出申請之前，已以商標之型態，使用於該電視劇之周邊商品上，足以使相關消費者認識其為表彰商品之商標。另我國全國商業總會及財團法人台灣智庫等機構，於94年3 月27日服務業跨業整合商機系列研討會，特別以「期待臺灣『大長今』－創意產業衍生之商機」為主題，將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，即由電視劇延伸至其周邊商品之熱賣等，作為我國產業未來行銷之範例加以探討，此亦有國立屏東科技大學94年4 月1 日屏大采風報導影本附原處分卷為憑。足證「大長今」商標於系爭商標申請註冊時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而臻著名之程度。因著名商標保護範圍較一般商標為廣，自不以在我國註冊為必要，原告主張系爭商標申請時，據爭商標尚未在我國申請註冊，自無致消費者產生混淆誤認之虞及據爭商標僅為戲劇著作，非屬商標權之範圍云云，不足採信。

三、本件原告以相同之中文「大長今」作為系爭商標圖樣，指定使用於「滷肉包、食鹽、醬油、醬油膏、芝麻醬、豆瓣醬、調味醬、餃子醬、烤肉醬、腐乳醬、薑蓉醬、調味用滷菜醬、調理醬、黑醋、米醋、醋、蜂蜜、蜂王漿、蜂王乳、蜂膠」等與美食調味用醬、養生相關產品，依前揭說明，自有使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製，與據爭商標產生聯想而發生混淆誤信之虞，自不應准予註冊。至於原告所舉「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等獲准註冊商標案例，其案情與本件並不相當，且基於商標審查個案拘束原則，亦不得執為系爭商標應准予註冊之論據，附此敘明。

四、綜上所述，原告之主張不足採信，被告之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　侯 東 昇