臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度簡字第00438號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 12 月 29 日

臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00438號原　　　告　立東塑膠工業股份有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　凌忠嫄(局長)
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民95年4月7日台財字第09500112460 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係兼營營業人，於91年至93年間取得股利收入合計新臺幣（下同）3,287,900 元，未按各年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納，經被告所屬新莊稽徵所查獲，核定補徵營業稅額75,324元，並按所漏稅額75,324元處1 倍罰鍰計75,300元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈依財政部76.4.4台財稅第7558067 號函釋規定營利事業不論專營或兼營投資業務，其購買股票或投資其他營利事業取得股利，均非屬營業稅法之課稅範圍，免徵營業稅，何以還要適用兼營辦法規定計算調整應納稅額？況如係因租稅公平而創設之制度，並非因股利收入屬營業稅課徵標的，理應修改法律而非擴大解釋令，致解釋令與兼營辦法抵觸法律，上開相關釋令與辦法即屬無效，原告補徵顯屬不當。又營業人、兼營業人及原創投資人，應有所區隔，蓋創始投資人非經常買進賣出之營利活動而持有投資資產及其股利收入，始得免徵營業稅，如為經常買賣於短期出售牟利，及陸續購進售出者，自不得免徵營業稅，此有行政法院64年判字第276 號判例可徵。原告投資高雄市全德工業股份有限公司（下稱全德公司）係屬原始投資人其營業項目與原告相同，確非兼營業人，依法無需按各年度不得扣抵比例計算調整，另徵營業稅。
⒉其次，原告於91至93年度取得系爭股利收入，業於各該年度營利事業所得稅申報在案，若需另徵營業稅，被告早於92年4 月間受理原告申報時，即應知會營業稅主辦人員責令補報完繳，原告當會調適，被告何能等到94年4 月間受理原告93年度申報後，始一併責令補稅並處罰，致原告須多付92年及93年之冤稅罰鍰。被告疏未踐行行政程序，補罰不無失當。再者，被告新莊稽徵之營所稅股與營業稅股均屬該行政機關之一體，不能無視原告營利所得稅申報在案之事實，而責令補稅處罰，其怠於91年營所申報時通知補報，不無怠忽職責，其疏失踐行應有行政程序，遽為處罰，實失所附麗，要難卻責。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人因兼營第8條第1項免稅貨物或勞務，或因本法其他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第3 項所明定。又「兼營投資業務之營業人於年度中所收之股利收入，為簡化報繳手續，得暫免列入當期之免稅銷售額申報，俟年度結束，將全年股利收入，彙總加入當年度最後一期之免稅銷售額申報計算應納或溢付稅額，並依『兼營營業人營業稅額計算辦法』之規定，按當年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同繳納。」為財政部78年5 月22日台財稅第780651695 號函所明釋。
⒉經查，原告於首揭期間取得股利收入3,287,900 元為其所不爭，依首揭規定，原告為兼營投資業業務之營業人，其取得股利收入，應於年度結束，將全年股利收入，彙總加入當年度最後一期之免稅銷售額申報計算應納或溢付稅額，並依『兼營營業人營業稅額計算辦法』之規定，按當年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同繳納其進項稅額，原告另主張其被投資公司（全德工業股份有限公司），已繳交營業稅及營利事業所得稅，該投資分配之股利所得自無再繳納營業稅乙節，顯係誤解法令，原核定補徵營業稅額75,324元並無不合，請予維持。
⒊按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五
、虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5款所明定
。又「兼營營業人依『兼營營業人營業稅額計算辦法』規定，於每年度最後一期按當年度不得扣抵比例調整計算稅額時，如有逃漏稅者，應就該期之所漏稅額，依法處罰。」亦為財政部85.2.7台財稅第850031118 號函所明釋。本件違章事證明確已如前述，原按所漏稅額所漏營業稅額75,324元處1 倍罰鍰75,300元（計至百元止）並無違誤，請予維持。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變更為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。又原告不服被告所為補徵營業稅額及罰鍰金額，合計未逾20萬元，依行政訴訟法第229條第1項第1款、第2項及司法92年9月17 日(92)院台廳行一字第23681 號令，應適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，均合先敘明。
二、按「營業人因兼營第8條第1項免稅貨物或勞務，或因本法其他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者。」營業稅法第19條第3 項、第51條第5 款分別定有明文。又「前項稱兼營營業人，指依本法第4 章第1 節規定計算稅額，兼營應稅及免稅貨物或勞務者，或兼依本法第4 章第1 節及第2
節規定計算稅額者。」亦為兼營營業人營業稅額計算辦法第2 條第2項 所規定。
三、原告起訴主張：其係全德公司之原始投資人，與一般經常買進買出之兼營營業人不同，其取自全德公司之股利收入，既無須繳納營業稅，自無適用上開兼營辦法規定計算調整應納稅額之理，上開辦法及財政部相關函釋已抵觸法令規定，應屬無效；況稅捐機關於受理原告91年營利事業所得稅申報時，怠於通知原告應補報營業稅，致原告須多付罰鍰，亦有行政疏失之嫌等語。故本件厥應審究者，係上揭兼營營業人營業稅額計算辦法第2 條第2 項及被告援引財政部78.5.22 台財稅第780651695 號函釋規定，是否抵觸營業稅法意旨而無效？及被告依營業稅法第51條第5 款處原告罰鍰，是否有據？
四、經查：
㈠按財政部發布之「兼營營業人營業稅額計算辦法」係基於營業稅法第19條第3 項具體明確之授權而訂定，並未逾越法律授權之目的及範圍，與租稅法律主義並無牴觸。又營業稅係以在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物為課徵對象，此觀營業稅法第1 條之規定自明。股利收入既不在營業稅法規定之課徵範圍，自無銷項稅額，從而其進項稅額即無從扣抵。其兼營投資業務及加值稅範圍之業務者，於計算進項稅額之扣抵比例時，如未將股利收入之進項稅額剔除，則其與股利收入有關之各項費用之進項稅額，均將併作應課徵營業稅之進項稅額，而予全數扣抵，使其相關進項費用完全無租稅負擔，相較於專營投資業務者之此等進項稅額完全不能扣抵，有失公平，且將誘使專營投資業務者藉銷售少數應稅貨物或勞務而成為兼營投資業務之營業人，將投資業務之進項稅額得以悉數扣抵，規避稅負，自非合理。業經大法官釋字第397 號解釋意旨及其理由書闡釋在案。
㈡是以，財政部78.5.22台財稅第780651695號函釋稱：「營業人取得股利收入，應於年度結束，將全年股利收入，彙總加入當年度最後一期之免稅銷售額申報計算應納或溢付稅額，並依『兼營營業人營業稅額計算辦法』之規定，按當年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同繳納其進項稅額。」僅係釋示兼營營業人股利收入如何適用兼營營業人營業稅額計算辦法計算其依法不得扣抵之進項稅額，非在增加其銷項稅額，亦非認股利收入係屬營業稅課稅範圍，並未違反營業稅法意旨，原告指摘兼營營業人營業稅額計算辦法及上揭函釋已抵觸營業稅法為無效，並以其係全德公司之原始投資人，並非一般兼營營業人，即無須按各年度不得扣抵比例計算調整另徵營業稅云云，顯有誤解，尚不足採。
㈢又按，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經大法官釋字第275 號解釋在案。原告係兼營營業人，於91年至93年間取得全德公司之股利收入合計3,287,900 元，未按各該年度不得扣抵比例計算調整稅額，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納等情，為原告所不爭，並有其承諾書及營業人銷售額與稅額申報書附原處分卷可稽，原告既知有上開股利收入，未依規定按不得扣抵比例計算調整稅額而辦理報繳營業稅之法定義務，即使非出於故意，亦有疏未注意之過失，依上揭大法官解釋意旨，自應處罰，且被告所屬稽徵人員有無輔導人民納稅之義務，係該管公務員有無行政責任之另案問題，原告亦不得執此主張免罰，併予敘明。
五、綜上所述，被告所為補稅及罰鍰處分，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　 29 　 日第二庭 法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　 29 　 日書記官　李淑貞