臺北高等行政法院判決

原告

悅峯貿易有限公司

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

毛英富律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

戊○○

參加人

台宮有限公司

代表人

乙○○（董事）

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年1月24日經訴字第09506161520 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）93年3月3日以「悅峯貿易有限公司標章」（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「調味用醬、醬油、醋」商品，向被告申請註冊，經核准審定列為第0000000 號商標，並予以註冊公告。嗣參加人以系爭商標違反商標法23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之提出異議。經被告審查後認系爭商標確有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊情事，乃以94年8月11日中台異字第G00000000 號商標異議審定書（下稱原處分）撤銷系爭商標之註冊，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

（三）參加人聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：

１、按商標法第23條第1項第12、13、14 款之規定，商標圖樣「有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。上揭條文應以兩造商標圖樣構成相同或近似並指定使用於同一商品或類似商品，始有適用餘地。而審究商標是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨判斷。至於商標中之一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標，故判斷商標近似與否，應就兩造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使兩造商標圖樣之寓目、印象明確，不至因其中一商標圖樣之存在而聯想到另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。從而商標圖樣如事實上不致有混淆誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似，無上開法條適用之餘地。

２、判斷商標是否近似，應就其外觀、讀音及觀念加以觀察，復就本件兩造商標之外觀、讀音、觀念來判斷，有無使相關消費者混淆誤認之可能：

（1）兩造商標外觀上並無近似：本件系爭商標圖樣係原告於93年2 月20日於「三義木雕博物館」舉辦之「國際面具展」中，見一喜愛之中國傳統鬼偶圖像面具，將之修改設計而成。若將兩造商標之圖樣相互比較，系爭商標之鬼偶圖樣的頭頂呈平形且耳朵呈招風耳，大而凸出，髮型屬於男性之短髮，而參加人據以異議之註冊第154453號「鬼女神及圖」商標、第709616號「鬼頭味原液及圖」商標、第823325號「鬼牌味原液及圖」商標及第823326號「鬼仔頭味原液及圖」商標（下稱據以異議商標，如附圖2 所示）之圖樣的頭頂則有明顯的二個尖角且耳朵則明顯較小，且其髮型明顯與系爭商標不同；另系爭商標僅有單一之鬼偶圖樣，而據以異議商標則除了一鬼偶圖樣外，尚有兩個類似柳樹樹枝之圖案於鬼偶旁左右對稱及中文「鬼女神」及外框，故兩者於外觀上顯有分別。按被告所訂定之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 之規定，判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，商標呈現在商品之消費者眼前是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。故不應將本件據以異議商標之鬼偶圖樣單獨割裂後與系爭商標比較，兩造商標就鬼偶圖樣已顯有差異，更何況應以整體圖樣審究，故兩造商標於外觀上並無近似。

（2）兩造商標讀音上並無近似：兩造商標於唱呼間亦無相仿之處，系爭商標並無法以語言唱呼；但據以異議商標因有中文「鬼女神」，一般消費者理所當然會稱呼該商標為「鬼女神」。故兩造商標不但唱呼迥異，一般消費者乍聽之下亦也得以清楚分別兩商標之差別。

（3）兩造商標觀念上並無近似：系爭商標之圖樣鬼偶表情眼睛炯炯有神，整體散發精明幹練的形象，用以表現原告產品之品質有其保證；反觀據以異議商標之圖樣部分顯然已與商標其他部分密不可分，尚不得予以割裂而僅就部分商標圖樣來審究，故據以異議商標給予消費者之觀念即如同其中文「鬼女神」所生產之商品，故觀念上兩造商標亦差異甚大。是兩造商標所予一般消費者之觀感差異甚多，並不構成近似，更無使一般消費者混淆誤認之情形。

（4）系爭商標圖樣係單由鬼偶圖樣所構成，就其整體印象係予人精明幹練之印象。又據以異議商標含有鬼偶圖樣、樹枝圖樣、中文等，其圖樣及中文已緊密結合，尚難予以切割認為其中圖樣或任何一字為該整體商標中具有決定性之主要部分，故不應將其個別部分分割以觀。究兩造商標圖樣擺置之位置、組成之方式，均有明顯之差異，尚難認其外觀近似。在現今商標的審查基準下，若兩商標事實上的確不至於造成社會大眾混淆誤認，應得以允許其並存。商標圖樣如事實上不致有混淆誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似，不應將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷，實際上判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞，而不應以兩商標有部分圖案些許近似即斷然認定其近似。

（5）綜此，本件系爭商標與據以異議商標，兩者無論在外觀、讀音或設計意匠上，以通體隔離觀察，均分別顯然，又何有違反商標法第23條第1 項第13款，更遑論相關消費者有致生混淆誤認之虞，故系爭商標自無商標法第23條第1 項第13款之適用，其理甚明。

３、再者，按商標法第23條第1 項第12、14款之規定，亦以兩造商標相同或近似為要件，況據參加人所主張之資料僅能顯示參加人有使用據以異議商標之情形，並無法顯示該商標係屬著名之商標。今系爭商標並未與據以異議商標構成相同或近似，自無違反上揭條文之情事。

（二）被告及參加人主張之理由：

１、商標法第23條第1項第13 款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），列有各項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。本件應審酌之相關因素如下：

（1）商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標與據以異議商標相較，二者主要部分之一之圖形皆係由鬼偶頭圖像所設計構成，觀念上予人寓目印象極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

（2）商品或服務是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。按系爭商標指定使用之「調味用醬、醬油、醋」商品，與據以異議商標指定使用之「鹽、醬油、醋、調味品」商品相較，二者具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品應屬類似。

（3）相關消費者對商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。本件參加人負責人之兄陳維村，早於43年即以「福壽行陳維村」名義向被告請准註冊第2382號「鬼女神牌」商標，因疏未辦理延展，致該商標權屆滿失效，故於69年間以「鬼女神及圖」重新申請註冊，數十年來廣受餐飲業及食品製造業之愛用，原告亦自陳與參加人有長期合作關係，參加人之產品均由原告所生產製造，且二者相關消費對象重疊性甚高，是據以異議商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節應堪認定。

２、本件綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度，及相關消費者對各商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13 款之規定之適用。又系爭商標既應依商標法第23條第1項第13 款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反商標法第23條第1項第12、14 款之規定，自無庸審究，併予敘明。

理由

一、原告起訴主張：本件系爭商標圖樣係原告依中國傳統鬼偶圖像面具修改設計而成，此鬼偶圖樣的頭頂呈平形且耳朵呈招風耳，大而凸出，髮型屬於男性之短髮，為單一之鬼偶圖樣，並無讀音，而圖樣鬼偶表情眼睛炯炯有神，整體散發精明幹練的形象，用以表現原告產品之品質有其保證；反觀參加人據以異議商標圖樣的頭頂則有明顯的二個尖角且耳朵則明顯較小，髮型亦明顯不同，且除了一鬼偶圖樣外，尚有兩個類似柳樹樹枝之圖案於鬼偶旁左右對稱及中文「鬼女神」及外框，讀音為「鬼女神」，給予消費者之觀念即如同其中文「鬼女神」所生產之商品，故系爭商標與據以異議商標，兩者無論在外觀、讀音或設計意匠上，以通體隔離觀察，均分別顯然，自無違反商標法第23條第1 項第13款情事。再者商標法第23條第1 項第12、14款之規定，亦以兩造商標相同或近似為要件，本件異議之商標僅有使用之情形，惟無法顯示該商標係屬著名之商標，今系爭商標並未與據以異議之商標構成相同或近似，亦未違反上揭規定，為此，依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。

二、被告則以：商標法第23條第1項第13 款規定所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，應審酌商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、相關消費者對商標之熟悉程度。系爭商標與據以異議商標相較，二者主要部分之一之圖形皆係由鬼偶頭圖像所設計構成，觀念上予人寓目印象極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之「調味用醬、醬油、醋」商品，與據以異議商標指定使用之「鹽、醬油、醋、調味品」商品相較，二者具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品應屬類似。另參加人負責人之兄陳維村於43年即以「福壽行陳維村」名義向被告請准註冊第2382號「鬼女神牌」商標，因疏未辦理延展，致該商標權屆滿失效，嗣於69年間以「鬼女神及圖」重新申請註冊，數十年來廣受餐飲業及食品製造業之愛用，原告亦自陳與參加人有長期合作關係，參加人之產品均由原告所生產製造，且二者相關消費對象重疊性甚高，是據以異議之商標較諸系爭商標而言，顯係消費者較熟悉之商標，故系爭商標應依商標法第23條第1 項第13款之規定撤銷其註冊等語，資為抗辯。

三、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段所明定。而商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。且商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

四、次按判斷商標近似與否，不僅著重其圖樣之通體形象，尚須就其最足引人注意之主要部分隔離觀察，以視其有無發生混淆誤認之虞為斷（最高行政法院80年度判字第2161號判決意旨參照）。經查，本件系爭商標係一鬼偶圖樣，而據以異議商標亦以鬼偶圖樣為主要部分所組成，二者主要部分之鬼偶圖均具上吊式眼形，Ｖ型嘴內含鋸狀牙齒，自鼻翼處以線條圈圍嘴部，系爭商標之耳部對照據以異議商標之耳及角部，此區塊整體動線近似，僅髮型稍有不同，系爭商標及據以異議商標又均指定使用於調味品、醬油、醋等商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施以普通注意之際，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，揆諸前揭說明，應屬構成近似之商標。原告主張不應將據以異議商標之鬼偶圖樣單獨割裂後與系爭商標比較，系爭商標及據以異議商標非屬近似云云，並非可採。

五、又系爭商標指定使用之「調味用醬、醬油、醋」商品，與據以異議之註冊第154453號「鬼女神及圖」、第709616號「鬼頭味原液及圖」、第823325號「鬼牌味原液及圖」及第823326號「鬼仔頭味原液及圖」商標指定使用之「調味品、醬油、醋、鹽」等商品相較，二者皆屬食品調味品有關之商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當程度之類似關係。本件兩造商標構成近似，且所指定使用商品間又屬同一或類似，則一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊情事，從而，原處分所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法自無不合。

六、綜上所述，本件原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　王立杰