臺北高等行政法院判決

原告

欣登企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊延壽 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

冠宇拉鍊股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服中華民國95年5 月10日經訴字第09506166400 號訴願決定，提起本件行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）90年8 月29日以「尼龍拉鍊上、下枳檔與拉頭結構」向被告申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第219734號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人冠宇拉鍊股份有限公司（下稱參加人）於93年9 月23日持舉發附件5 （案外人芊茂拉鏈股份有限公司，下稱芊茂公司，西元1999年6 月印製之拉鏈產品型錄，下稱引證3 ），以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，依核准時專利法第98條第2 項之規定，以（94）智專三㈢05055 字第09421114560 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭專利是否違反核准時專利法第98條第2項之規定？

㈠原告主張之理由：

⒈查訴願決定書第５頁已闡明『引證一（即舉發附件一之「中國機械工程師學會產品鑑定服務報告」）之鑑定報告僅提供送交鑑定之參加人參考，難謂為不等定多數人得以共見共聞之公開刊物，…在無其他已經公開之佐證資料下，引證一鑑定報告…，究仍無法法單獨證明系爭專利申請專利範圍第６項所界定之技術特徵不具進步性。又引證二係拉鍊實物樣品４只，…並無任何日期之揭示，而引證一鑑定報告之日期，無法與該被鑑定物之公開日期同視。復已如前述，是原處分機關就引證一、二所為之認定，固值斟酌。』故由上述可知，引證一、二是不足以證明系爭案不符合進步性要件的。按，「申請前已見於刊物或已公開使用者」為專利法第98條第1 項第1 款所明定，但「已見於刊物」者，係指刊物已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，唯查，引證一並沒有公開發行，遂難謂已見於刊物；「已公開使用」係指由於公開使用致使新型之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該新型之狀態者而言，唯查，引證一也沒有公開使用過，遂難謂為已公開使用。或許參加人會辯稱其自作的拉鏈樣品交由委任的專利事務所再轉給鑑定機關鑑定的過程是已達公開要件，唯此處之轉交過程並非不特定之多數人足以閱覽狀態，而且專利事務所及鑑定機關亦非官方或半官方機構，因此引證一鑑定報告及相關的引證二樣品，難謂在系爭案申請前已見於刊物或已公開使用，當不足以證明系爭案不符合進步性要件。

⒉次查，訴願決定書第６頁闡明『引證三（芊茂拉鏈股份有限公司之產品型錄）第７頁揭示有Btype(invisible)之隱形拉鍊圖式，由該圖式明顯可見下枳檔具有一個定位孔，與系爭案申請專利範圍第６項獨立項所界定．．．之整體特徵相較，．．．為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，難謂具進步性。』關於此點，原告提出說明如后：首先請參附件一，為引證三型錄的原始製作人芊茂拉鏈股份有限公司（下稱關係人）在九十三年八月十三日以郵寄存證信函的方式通知原告，於信函第一頁的第（一）點即指出「本公司早已1977年即以此單一頂出梢穿孔方式生產，．．．」；其次，第（二）點更指出「貴司孔穿之設計專利申請範圍明白指定是一個以上之穿孔，此點更有異議。審定書內所載貴司是複數穿孔，而且是為了特殊目的而設計，有別於我司之僅是利用一般射出習知技術，僅為頂出及扶撐作用，且為單一材料，而不是什麼材料不同、溫度不同之應變。．．．．．本司並不被貴司專利所限制，特此告知！」由上述存證信函所揭內容可知，關係人早已坦誠型錄之穿孔設計的功能、目的、作用與系爭案申請專利範圍第６項所界定的特徵是為不同；其不同點在於：引證三的下枳檔穿孔是由頂出梢頂出及扶撐形成，其穿孔形狀很大，不但不美觀，更可見到下枳檔內的鏈布及對像的塑膠枳塊，完全沒有考慮到鍊帶與枳檔間因不同材質及不同溫度下所造成的應變關係及外表美觀問題，另由系爭案所製尼龍拉鏈上下枳檔樣品可發現其定位孔（即穿孔）的孔形很小，不易見到鏈布及對像枳檔，顯然引證一與系爭案申請專利範圍第６項界定的特徵不同，因此引證一不足以證明系爭案為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，故系爭案仍具進步性。為此，原告事後即未予追訴關係人且雙方亦取得合解。

⒊按，審查專利有無進步性時，應先研讀該份專利說明書全文與圖式，並在瞭解該項專利之請求作用、目的、功能以及請求趣旨後，再與先前技藝進一步比較；又，申請專利範圍之解讀應以整體觀之，若是符合專利申請要件，即應受到專利法保護；析言之，「申請專利範圍」之正確解讀就是整體觀察，亦即專利法上的「一句話原則」(singlesentence rule)，也就是每一項「權利請求項」的內容應視為是各自獨立的一個整體，然後與「先前技藝」比較並分辨出差異點，再判斷是否有「可專利性」；因此在判斷時不能將「權利請求項」的個別步驟或是元件拆解開來，然後以各個步驟或是元件分別為習知技術來加以駁斥。以系爭案而言，"定位孔"具有釋除鍊帶與塑性枳檔間因不同材質及不同溫度下所造成的應變關係，因此，其性質、作用、目的及請求趣旨不同於習式單純以頂出梢將上下枳頂出而預留出穿孔的構造，故系爭案仍具進步性要件。

⒋本件據被告機關答辯理由仍係採信舉發理由引証三(即芊茂公司之型錄)之真實，據以認定原告所申請專利難謂具進步性，惟芊茂公司之型錄為私文書，被告機關僅憑其推測即採為證據，顯有未洽。

⑴按「私交書應由舉證人證其真正。」「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第357條、第277條分別訂有明文，並亦為行政訴訟法第176條、第136條所準用，本件舉發人所附引證三乃以案外人芊茂公司為名所印製之型錄，其性質為私文書殆無疑義，原告既否認其真正，依法自應由引其為證據方法堵負證明其為真正之責，合先敘明。

⑵查，原告於被舉發程序，即具體指出該引證之瑕疵:①原告亦執有芊茂公司所印製之型錄，但其上並無印製任何發行日期，顯見芊茂公司印製型錄並無附記日期之慣例，而惟獨舉證人所提出者有「1999.june」之字樣，是其真實與否，已非無疑。且該型錄為單一廠商所印製，並非多家廠商聯合型錄，其裝訂亦僅為釘固，而極易替換，且封底甚至有多處以貼紙黏貼，如此在形式上客觀存在之諸多重大瑕疵，被告未經其他查證，卻仍逕認得採為證據，殊有違誤。

②芊茂公司與原告均為拉鍊製造同業，就彼此之產品均知之甚詳，芊茂公司甚至就系爭專利於公告期間即曾提出異議，異議不成後嗣更改以他人名義提出舉發，故假若該型錄確早於1999年6月印製並發行，則如此有利於芊茂公司之證據資料，為何該公司均未曾提出？此明顯不合常情，更令人就該型錄真實存疑。

⒌退步言，被告機關僅依該型錄圖片即為系爭專利不具進步性之判定，亦嫌率斷。

⑴按型錄之圖片為求完美呈現以達廣告之效果，大多均經商業美編處理，此乃眾所皆知，例如上揭型錄封面右側由舉發人標記為(1999年6月出版)之箭號指示的圖示，其於鏈頭呈半透明狀且前鏈帶寬度不同，明顯為合成影像，被告機關執以為判斷構件之依據，惟因平面影像事實上無法為精確之解構，在難有客觀要件下，主觀之判斷自有失之公允之虞。

⑵本案為例，前項所指圖式揭示梢孔是否由底面貫穿或其貫穿程度是否及於鏈帶底下皆無法清楚明確地揭露出，而就原告之觀察，型錄第7頁Btype下枳檔雖在中央有圓孔，但圓孔並未貫穿鏈帶底面下(是在鍊齒正下方)，此可証明射出成形前，定位銷並非頂著鍊帶底面，因此鍊帶在無定位銷頂擎的狀態下，乃會有下墜或位的問題發生，相較於原告之專利明白揭露「藉由定孔可釋除鏈帶與射出成形之塑性枳檔問因不同材質及同溫度下造成的應變關係」之技術思想與方法，實不等同視之，申言之，並非只要有圓孔，即可將之與原之專利相提並論，被告竟僅以型錄中有圓孔出現，即逕自推論其技術方法，如此認定，自有疏漏，而令人難以干服。

⒍綜上所陳，被告機關之處分並非客觀公正，因此所為舉發成立之原處分及訴願決定應予撤銷，以維原告權益。

㈡被告主張之理由：

⒈訴訟理由一謂：「因此引證一鑑定報告及相關的引證二樣品，難謂在系爭案申請前已見於刊物或已公開使用，當不足以證明系爭案不符合進步性要件」云云；經查經濟部95年5 月10日經訴字第09506166400 號訴願決定書第6 頁第19行：「查引證三第7 頁揭示有Btype(invisible)之隱形拉鍊圖式，由該圖式明顯可見下枳檔具有一個定位孔，與系爭專利申請專利範圍第6 項獨立項所界定：『在射出之左、右二上枳檔及下枳檔底面皆具有一個以上的定位孔，定位孔是由底面直通至鍊帶的穿孔』之整體特徵相較，僅二者在定位孔的個數上有所不同而已，為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，難謂具進步性，原告就此並未有具體理由之爭執。又卷查被告曾通知原告更正申請專利範圍，然原告逾期均未配合辦理，而專利法並無可部分給予專利之規定，基於專利之整體性，只能撤銷系爭專利之專利權，原告執詞指摘，委無足採。至於被告有關引證1 、2 之認定固有未洽，另就舉發附件6部分漏未審論，惟舉發證據中有一足以成立，即無礙於原審定之結論，要無不妥」云云，故訴訟無理由。

⒉訴訟理由二謂：「首先請參附件一，為引證三型錄的原始製作人芊茂拉鏈股份有限公司（下稱參加人）在93年8 月13日以郵寄存證信函的方式通知原告，於信函第一頁的第（一）點即指出『本公司早已1997年即以此單一頂出梢穿孔方式生產，．．．』；其次，第（二）點更指出『貴公司孔穿之設計專利申請範圍明白指定是一個以上之穿孔，此點更有異議。審定書內所載貴司是複數穿孔，而且是為了特殊目的而設計，有別於我司之僅是利用一般射出習知技術，僅為頂出及扶撐作用，且為單一材料，而不是什麼材料不同、溫度不同之應變。．．．．．本公司並不被貴公司專利所限制，特此告知！』由上述存證信函所揭內容可知，參加人已坦承型錄之穿孔設計的功能、目的、作用與系爭案申請專利範圍第6 項所界定的特徵是為不同；其不同點在於：引證三的下枳檔穿孔是由頂出梢頂出及扶撐形成，其穿孔形狀很大，不但不美觀，更可見到下枳檔內的鏈布及對像的塑膠枳塊，完全沒有考慮到鍊帶與枳檔因不同材質及不同溫度下所造成的應變關係及外表美觀問題」云云，經查「美觀、大小」並非新型專利保護之範疇，且訴訟理由附件一並無圖式，無法證明與引證3 之型錄有關，故訴訟無理由。綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴。

㈢參加人主張之理由：

⒈被告之處分並未違法。

⑴關於起訴理由第1點之主張原告於起訴理由一略謂:引證1並沒有公開發行，遂難謂已見於刊物;「已公開使用」係指由於公開使用致使新型之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該新型之狀態者而言，惟查，引證1也沒有公開使用過，遂難調為已公開使用。…引證1鑑定報告及相關的引證2樣品，難謂在系爭案申請前已見於刊物或已公開使用，當不足以證明系爭案不符合進步性要件云云。惟查:

①申請前已見於刊物或已公開使用之認定按專利審查基準(附件一)第2-2-7頁、第2-2-9頁，就專利法第98條第1項第1款之補充規定可知：A.所謂「已見於刊物」者，指刊物已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，並可依據刊物所記載事項及「相當於有記載之事項」「據以判斷而得知新型之技術內容者」而言。至於多數人是否業已閱覽，是否已知悉新型之技術內容，則非所問。B.「刊物已公開發行」，指刊物被置於不特定人得以見聞之狀態，不以實際上某人已見過該刊物為必要。C.所謂申請前「已公開使用」者，指由於公開使用致新型之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該新型之狀態者而言。審查所謂「公開」時，得參考下列條件:a.公眾經由參觀工廠或展示，致可察知物品之形狀、構造、裝置者，即屬公開。b.以販賣為目的，而其物品已成為不特定人得為交易標的之階段(程度時)，即屬公開，並不以事實上已有交易行為為必要。

②系爭專利之技術內容於申請前「已見於刊物」。A.引證1為「中國機械工程師學會產品鑑定服務報告」，該「中國機械工程師學會」係依法成立之法人機構。查，該引證1除提供給送交鑑定之關係人參考外，乃存於「中國機械工程師學會」中，作為供不特定會員（即非製作該鑑定服務報告者)於訓練、參閱或製作其他相關鑑定服務時，得以任意翻閱之文件。因該引證1已達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，故被告認定系爭專利之技術內容，於申請前「已見於刊物」並無違誤，原告主張不足採。B.復查，參加人將所生產之引證2產品呈送「中國機械工程師學會」作鑑定，係用以瞭解參加人所生產之引證2產品是否有侵害中華民國公告第35769號新型專利(引證1第1頁)，該項鑑定孫本於自我保護，且參加人於獲得該鑑定報告後，亦已廣為散發給參加人之客戶，因此，該引證1已廣泛被非特定之多數人閱覽，當無疑問。

③系爭專利之技術內容於申請前「已公開使用」。A.系爭專利之技術特徵僅在於:「在射出土、右三上相檔及下相檔底面皆具有一個以上的定住孔，定住孔是由底面直通至鍊帶的穿孔，亦即穿孔是由相檔的底面穿過至夾合鍊帶的夾縫處，藉由定位孔可釋除鍊帶與射出成型之塑性楨檔間因不同材質及不同溫度下造成的應變關係」。經查:a.引證2為參加人請求「中國機械工程師學會」製作鑑定報告之扭鍊產品，由於系爭專利僅形成在該鍊帶的穿孔，其技術特徵極為簡單，故由該引證2產品之外觀，即可輕易得知系爭專利之技術內容。b.在參加人將該引證2寄送「中國機械工程師學會」請求製作鑑定報告時，係先將該引證2產品寄交本件代理人事務所，復由本件代理人事務所再寄交「中國機械工程師學會」(附件二、三)。查該寄送過程中，參加人僅指明「五洲四際專利商標事務所」及「中國機械工程師學會」收執，而於歷經收件人開殷、轉寄、分發至由學會人員製作鑑定報告等經由不特定人察知之過程中，該引證2已形成公開致使新型之技術內容成為眾多不特定人可分知狀態。且該引證2亦因經由展示，致公眾可察知該物品之形狀、構造、裝置者，故可認其已公開，而系爭專利之技術內容亦屬「已公開使用」，原告上開主張無理由。B.參加人本身即為拉鍊產品製造者，故模製量化該引證2產品，本即係以販賣為目的，而該引證2物品既已達到不特定人得為交易標的之階段(程度)時，其即屬「已公開使用」階段。C.再且，由引證1之記載更可知，該引證2為參加人所產售之產品，因此，該引證2已屬「已公開使用」階段。今被告認定系爭專利不具進步性並無違誤，原告主張理由不足採。

⑵關於起訴理由第2點之主張：原告於起訴理由三略謂:附件1為引證3型錄的原始製作人芊茂扭鏈股份有限公司（下稱關係人）在93年8月13日以郵寄存證信函的方式通知原告，於存證信函所揭內容可知，關係人已坦承型錄之穿孔設計的功能、目的、作用與系爭案申請專利範圍第6;項所界定的特徵是為不同;其不同點在於:引證3的下枳檔穿孔是由頂出梢頂出及扶撐形成，其穿孔形狀很大，不但不美觀，更可見到下楨檔內的鏈布及對象的塑膠相塊，完全沒有考慮到鍊帶與相檔問因不同材質及不同溫度下所造成的應變關係及外表美觀問題，另由系爭案所製尼龍扭鍊上、下枳檔樣品，可發現其定位子L(及穿孔)的孔形很小，不易見到鏈布及對象相檔，顯然引證1(引證3？)與系爭案申請專利範圍第6項界定的特徵不同，‥云云。惟查：

①附件一之證據證明力不足。引證3為芊茂扯鏈股份有限公司之產品型錄，而原告所提訴訟理由附件一為其與芊茂拉鏈股份有限公司間之存證信函，因該存證信函內容僅有文字描述而無圖武之附呈，故該附件資料無法證明與引證3型錄有關，原告之主張不足採。

②舉發附件之芊茂拉鏈股份有限公司產品型錄(引證3)具有證據能力及證據證明力：A.證據能力之認定a.所謂「證據能力」，係指證據資料於形式上有資格作為引證之證據。按被告機關於2006年版之《專利爭議案件審查訓練教材》(附件五)第77頁所示:「以型錄為專利舉發之證據資料者，「若該型錄外觀無不正常之印刷狀態，原則上可推定其真而具有證據能力」。另參照91年度訴字第2698號行政訴訟判決例載:引證資料為一完整之型錄，具有作為異議系爭案之證據能力，不須舉證人即參加人證明其為真正，原告如有疑義，當提出反證，然原告並未提出反證，僅以主臆臆測論究究引證資料不足採信，難免偏執，而失客觀公正。b.承上述，按舉證責任分配原則，主張型錄證據資料非為真正者，應提出反證資料以證明之，斷不得僅以主觀之臆測即否定該型錄之證據能力，特予陳明。B.證據證明力之認定a.所謂「證據證明力」，係指依據證據資料(具證據能力)，就待證事實所為之認定。證明待證事實之方法，並不以直接證據限，間接證據亦包括在內，即依間接證據所證明之間接於論理及經驗法則之推理作用，茍足以證明待證事實之存在，亦應加已採信(台北高等行政法院91年度訴字第4795號判決意旨參照)。b.按被告機關於2006年版之《專利爭議案件審查訓來教材》(附件六)第78頁所示:針對以型錄公開日證明型錄早於系爭案申請日前已公開之情形，其「型錄上日期並非唯一可認定為型錄公開日之日期，若型錄有其他記載，仍可依該記載推定型錄公開日。」合先敘明。C.原告之主張：原告於其所提準備書狀第一點理由中，認為芊茂公司之型錄為私文書，原告自始即否認其真正，被告機關僅憑其推測即採為證據，顯有未洽，其主張理由略謂:a.本件舉發人所附引證三乃以案外人芊茂公司為名所印製之型錄，其性質為私文書殆無疑義，原告既否認其真正，依法自應由引其為證據方法者負證明其為真正之責。b.原告亦執有芊茂公司所印製之型錄，但其上並無印製任何發行日期，顯見芊茂公司印製型錄並無附記日期之慣例，而惟獨舉證人所提出者有「1999 JUNE」之字樣，是其真實與否，已非無疑。且該型錄為單一廠商所印製，並非多家廠商聯合型錄，其裝訂亦僅為釘固，而極易替換，且封底甚至有多處以貼紙黏貼，如此在形式上客觀存在之諸多重大瑕疵，被告未經其他查證，卻仍逕認得採為證據，殊有違誤。c.芊茂公司甚至就系爭專利於公告期間即曾提出異議，異議不成後嗣更改以他人名義提出舉發，故假若該型錄確早於19999年6月印製並發行，則如此有利於芊茂公司之證據資料，為何該公司均未曾提出?此明顯不合常情，更令人就該型錄真實起疑等語。D.原告之主張無理由：原告所為上開否認芊茂公司產品型錄(gP百J證3)之真實性，純屬其主觀臆測而不足採，蓋:a.引證3之產品型錄具有證據能力甲.查，引證3係為案外人「芊茂拉鏈股份有限公司（下稱芊茂公司）」所印製之型錄，該型錄並無不正常印刷狀態，其內容除附呈公司之產品圖片及產品型號外，並印製有公司名稱、公司及工廠地址、電話、發行日(1999年6 月) 等資料。由外一觀判斷，引證3 係為一完整型錄，其證據能力之真正，當可認定。乙.原告僅以引證3之對底內容有地址等處以貼紙黏貼即質疑該型錄之真實性，惟查:公司印製產品型錄，一次至少均達有相當之數量。而型錄於印製發行使用後，倘發現其內容有局部更易之必要者，基於成本考量，以貼紙黏貼覆蓋方式進行局部內容之繕改，實屬一般商業習慣。芊茂公司之工廠(舊廠)地址，源於80年6月10日經核准設立於「台北縣樹林市○○街二五二巷三0號」，嗣因於該址處場地太小改為倉庫使用，故於89年7月18日復經核准設立工廠(新廠)於「台北縣樹林市○○街二七三號」(附件七)，並將辨公室、生產設備、負責人與員工宿舍設立於該二廠(新廠)。引證3係為芊茂公司於1999年(民國88年)6月所製版發行之型錄，隨著二廠(新廠)於民國89年7月另設立，為得以繼繽沿用該版所餘存型錄，並使對外連絡地址保持正確，故用貼紙覆蓋方式將型錄封底所印舊廠地址繕改成為新廠地址者，乃為依照一般經驗法則及商業慣例所得輕易理解。今原告僅以該貼紙之黏貼，即質疑引證3型錄之證據能力，實無所據。丙.原告另以竿茂公司所印製而無發行日期之二冊型錄，質疑引證3之證據能力，然查:公司型錄本即可能隨每次改版印刷而於內容上有所更易。今原告引用竿茂公司所印製「無發行日期一支型錄二冊」，欲與本舉發案「友發行期日之引證一3型錄」進行比對，充其量僅能作為此二種型錄非出於同一版次印製製之證明，實而無法因此即得謂引證3不具證據能力。原告所言，純屬主觀臆測而無可採。b.引證3之產品型錄具有證據證明力甲.「引證3型錄之印製發行日期，依型錄上所載係為1999年（民國88）6月，而此公開發行日，係早於系爭案之申請日（民國90年8月29日）乙.如前所述，引證3型錄係印製於舊工廠時期( 民國88年6月)，嗣因新工廠於89年7月18日設立，為便利原有型錄之採用，始將型錄封底之工廠地址，由舊址之「台北縣樹林市○○街二五二巷三0號」，以貼紙覆蓋為新址之「台北縣樹林市○○街三七三號」。遑論引證3型錄上有發行日期之印製，今引證3型錄縱使無直接印製發行日期，本於論理及經驗法則之推理，亦得由該型錄上門於工廠地址原來之印製及其後之改貼，推證出引證3型錄之公開發行日(至少為民國89年7月18日新廠設立前)，係早於系爭棄之申請日(民國90年8月29日)。丙.同理可證，原告縱依芊茂公司所另行印製之二冊型錄，主張其無發行日期之記載等語，惟由該二冊型錄所印製之廠址為「台北縣樹林市○○街二五三巷三0號」之舊址以觀，依經驗及論理法則，仍可推斷出該二冊型錄之印製日期係在89年7月18日工廠(新廠)設立前，而此公開日期，亦早於系爭專利申請日(90年8月29日)。c.原告以芊茂公司於他案未舉附引證3為證據資料，即質疑該引證3存在之真實性，其主張顯無理由:查案外人芊茂公司前於專利公告期間，即曾對系爭專利提出異議案，而其以系爭專利之申請專利範圍全部有違反專利法之規定作為異議理由，與本件舉發案值主張系爭專利申請專利範圍第6項不具進步性之案情並不相同。該異議案嗣縱為異議不成立之處分，或案外人芊茂公司未舉附引證3作為證據資料者，均不能以此即為該引證3不存在之推斷，今原告因此而質疑引證3存在之真實性，其主張顯無理由。d.原告知悉引證3型錄係於1999年6月印製發行之事本件舉發日期在93年9月23日，且該案外人芊茂公司更早於93年8月13日，即以存證信函[樹林中正路郵局(000000-0)第174號)清楚向原告說明:芊茂公司早於1999年6月出版之產品行銷目錄，即以正面封面以及內頁第7頁，公開登錄有與系爭專利相同之「頂梢穿孔」技術特徵（附件八），故引證3型錄於1999年6月印製發行之事實，係為原告所知悉。

③系爭專利不具進步性：按專利審查基準第2-2-17頁(附件四)就進步性判斷之補充規定可知:判斷進步性時，應依據申請專利範圍之請求項所載新型有無專利法第98條第2項之規定情事，如有則不具進步性，如無始具有進步性。經查:A.系爭專利第6項之技術特徵在於:「在射出上、右三上相檔及下相檔底面皆具有一個以上的定位孔，定位孔是由底面直通至鍊帶的穿孔，亦即穿孔是由相檔的底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處，藉由定位孔可釋除鍊帶與射出成型之塑性相檔問因不同材質及不同溫度下造成的應變關係」。B.引證3第7頁Btype圖式，已揭示有與上開系爭專利相同之「下枳檔具有一定位孔，該穿孔由下枳檔底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處」技術特徵。系爭專利申請專利範圍第6項所載技術內容與該引證3僅有數量上之差異，系爭專利係屬運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效。今原告主張系爭專利外表較為美觀等語，實與急爭專利是否具進步性無關，而被告認定系爭專利申請專利範圍第6項不具進步性並無違誤。C.原告之主張不足採：a.引證3之型錄是否為合成影像，此實非本案系爭重點：甲.以引證3之型錄為證據者，應僅就「型錄所公開之技術內容，是否足以證明系爭專利不具進步性？」加以論證，至於該型錄之製作方式究竟為何，則非所究。乙.原告主張引證3型錄封面其一之圖式為合成影像，此實非本案系爭重點，而由原告該項主張，更可以推證其亦認引證3第7頁之Btype圖式扯鍊，係揭示有與系爭專利相同之「下相檔具有一定位孔，該穿孔由下枳檔底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處」技術特徵。丙.另查，該引證3第7頁之Btype圖式拉鍊，其扭鍊頭係為烤漆鋅合金壓鑄頭，而此材質、構造已廣為業者所使用，叉該鍊帶寬度如有些微差異形成公差，亦屬正常。丁.此外，針對原告所庭呈該芋茂公司所另行印製之無發行日期型錄二冊，參加人併予請求鈞院調查如下事項:請鈞院調查該二冊型錄之內容，是否均刊登有與引證3相同之「Btype圖式拉鍊」如該二冊型錄之內容亦刊登有與引證3相同之「Btype圖式拉鍊」，則請鈞院進而判斷其是否有與系爭專利相同之技術內容(亦即該「下枳檔具有一定位孔，該穿孔由下枳檔底面穿過至夾合鍊帶的夾縫處」技術特徵)。上開二冊型錄係為原告所自行舉附，其真實性並為原告所不否認，加以該二冊型錄之公開日期經推斷亦早於系爭專利申請日(即在89年7月18日新廠設立前)，則鈞院於完成上開調查後，如認該二冊型錄之內容亦刊登有與引證3相同之「Btype圖式拉鍊」，並確實揭示有系爭專利之技術特徵，則基於原告之禁反言原則，該二冊型錄證據亦當可認具有證據力。b.引證3第7頁之Btype圖式拉鍊，揭示有與系爭專利相同之技術特徵:甲.原告雖於該準備書狀理由二、(二)主張「梢孔是否由底面貫穿或其貫穿程度是否及於鏈帶底下皆無法清楚明確地揭露出」（準備書狀第2頁倒數第12行以下），惟查，原告當初於起訴狀之第二點理由即已明白坦承:「引證3的下枳檔穿孔是由頂出梢頂出及扶橕形成，其穿孔形狀很大，更可見到下枳檔內的鏈步及對像塑膠枳塊」[起訴狀第3頁倒數第4行以下)，由此可見，原告之說法係屬前後矛盾!乙.況查，該引證3之下枳檔確實有一圓孔，而由該圓孔可看到紅色、白色布帶，此即為系爭案「下枳檔具有一定位孔，該穿孔由下枳檔底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處」之技術特徵，故原告於準備書狀所為之主張並不足採。丙.系爭專利核准時專利法第97條規定:「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝豈之創作或改良」。系爭專利既為新型專利案件，其專利範圍應僅止於該物品（拉鏈）之形狀、構造或裝置，至於原告主張系爭專利之技術方法與引證3是否相同，則非所問。今該引證3第7頁之Btype圖式拉鍊，既揭示有與系爭專利相同之「下枳檔具有一定位孔，該穿孔由下枳檔底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處」技術特徵，則系爭專利該申請專利範圍第6項當然不具進步性，原告所為前開主張並不足採。D.系爭專利之技術內容於申請前「已見於刊物」a.引證1為「中國機械工程師學會產品鑑定服務報告」，該「中國機械工程師學會」係依法成立之法人機構。查，引證1除提供給送交鑑定之關係人參考外，乃存於「中國機械工程師學會」中，作為供不特定會員(即非製作該鑑定服務報告者)於訓練、參閱或製作其他相關鑑定服務時，得以任意翻閱之文件。因該引證1已達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，故被告認定系爭專利之技術內容，於申請前「已見於刊物」並無違誤，原告主張不足採。b.復查，參加人將所生產之引證2產品呈送「中國機械工程師學會」作鑑定，係用以瞭解參加人所生產之引證2產品是否有侵害中華民國公告第35769號新型專利(引證1第1頁)，該項鑑定乃本於自我之保護，且參加人於獲得該鑑定報告後，亦已廣為散發給參加人之客戶，因此，引證1已廣泛被非特定之多數人閱覽，當無疑問。E.系爭專利之技術內容於申請前「已公開使用」a.引證2之「公開使用日」:引證2為參加人請求「中國機械工程師學會」製作鑑定報告之拉鍊產品，該引證1與引證2可以作相關聯之佐證，引證1之製作日(90年8月24日)可作為引證2之公開使用日。b.引證2之「已公開使用」:甲.在參加人將該引證2寄送「中國機械工程師學會」請求製作鑑定報告時，係先將該引證2產品寄交本件代理人事務所，復由本件代理人事務所再寄交「中國機械工程師學會」。查，該寄送過程中，參加人雖僅指明「五洲國際專利商標事務所」及「中國機械工程師學會」收執，惟歷經不特定人察知之過程(即:收件人開段、轉寄、分發至由學會人員製作鑑定報告…等)，該引證2已經由展示、公開，而使公眾得以察知該物品之形狀、構造、裝置，並使該新型之技術內容成為不特定多數人得以公知之狀態。乙.參加人本身係屑拉鍊產品之製造者，故模製量化該引證2產品，本即係以販賣為目的，今該引證2物品，至少於引證1製作日(90年8月24日)即已達到不特定人得為交易標的之階段(程度)時，則其即屬「已公開使用」階段，當屬無疑（參加狀之「附件一」參照）。c.引證2產品有與系爭專利相同之技術特徵:引證2產品已清楚顯示有與系爭專利相同之「下枳檔具有一定位孔，該定位孔是由下枳檔底面直通至夾合鍊帶的穿孔，亦即定位孔是由下相檔底面直通至夾合鍊帶的夾縫處」的技術特徵，故引證2可證明系爭專利不具進步性。

⑶關於起訴理由第3點之主張：原告起訴理由三主張，以系爭案而言，定位孔具有釋除鍊帶與塑性枳檔問因不同材質及不同溫度下所造成的應變關係，因此，其性質、作用、目的及請求趣旨不同於習武單純以頂出梢將上下相檔頂出而預留出穿孔的構造，故系爭案仍具進步性要件云云。惟查:

①新型專利之進步性判斷按系爭專利核准時之專利法第97條規定:「稱新二型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」。系爭專利為新型專利案件，而如前述關於專利審查基就進步性判斷之補充規定可知:「判斷進步性時，應依據申請專利範圍之請求項所載新型有無專利法第98條第2項之規定情事，如有則不具進步性，如無始具有進步性。」，合先敘明。

②系爭專利之申請專利範圍第6項不具進步性A.查，系爭專利該申請專利範圍第6項之技術特徵僅在於:「在射出左、右二上枳檔及下枳檔底面皆具有一個以上的定位孔，定位孔是由底面直通至鍊帶的穿孔，亦即穿孔是由相檔的底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處」;而系爭專利該申請專利範圍第6項所戴之「藉由定住孔可釋除鍊帶與射出成型之塑性相檔間因不同材質及不同溫度下造成的應變關係」，則為功能性敘述文字。B.系爭專利之該「定位孔」技術特徵既如前所述與引證1、2或3相同，則系爭專利之該「藉由定位孔可釋除鍊帶與射出成型之塑性楨檔間因不同材質及不同溫度下造成的應變關係」即當然存在於系爭專利當中。系爭專利係未能增進功效，被告認定系爭專利不具進步性並無違誤。

⒉結論：綜上所述，系爭專利不具進步性，故被告之處分並無違法，請判決如參加聲明。

理由

一、按「凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利。」為系爭專利核准時專利法第97條暨第98條第1 項所明定。惟如「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」復為同法第98條第2 項所明定。

二、查原告前於90年8 月29日以系爭專利向被告申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第219734號專利證書。嗣參加人於93年9 月23日持引證3 拉鏈產品型錄，以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，依核准時專利法第98條第2項之規定，以系爭處分為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭處分及訴願書等，各附原處分書足稽，堪認為真實。兩造主張之事實、理由及陳述有如上述，渠等主要爭執在：系爭專利是否違反核准時專利法第98條第2項之規定？

三、經查：

㈠系爭專利「尼龍拉鍊上、下枳檔與拉頭結構」新型專利，依原告請專利範圍修正本所示，其申請專利範圍共8 項，其中第1 項、第6 項及第8 項為獨立項，其餘則為附屬項，其中第6 項主要係在拉鍊帶之雙排鍊齒上端各別射出左、右二枳檔，而在雙排鍊齒下端射出下枳檔，於鍊帶上具有一可嚙合鍊齒的拉頭，其特徵在於：在射出之左、右二上枳檔及下枳檔底面皆具有一個以上的定位孔，定位孔是由底面直通至鍊帶的穿孔，亦即穿孔是由枳檔的底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處，藉由定位孔可釋除鍊帶與射出成型之塑性枳檔間因不同材質及不同溫度下造成的應變作用者（見原處分卷第122 頁，申請專利範圍）。

㈡參加人則舉附件1（90年8 月24日之「中國機械工程學會產品鑑定服務報告」，即引證1 ），附件2 （拉鍊產品實物4只，即引證2 ），附件3 （大陸地區西元2000年2 月23日授權公告之CN0000000Y號實用新型專利說明書影本），附件5（係芊茂公司西元1999年6 月印製之拉鏈產品型錄，即引證3），附件4 （係引證3 圖7 及8 之說明圖），附件6 （係臺灣板橋地方法院93年度智字第36號損害賠償事件民事起訴狀及相關函件）主張系爭專利屬習知之技術，欠缺進步性等語。而系爭處分主要係採用附件1 、2 及5 （即引證1 、2及3 ）認定系爭專利不具進步性行為（見系爭處分理由欄㈨之結論敘述）。

㈢又，系爭處分認引證1 及2 ，與引證3 均得以證明系爭專利申請專利範圍第6 項不具進步性，並未據以否認系爭專利之新穎性。惟引證1 、2 及3 是否為系爭專利申請前既有之技術或知識，仍須證明其於系爭專利申請前已經公開，始得成為既有技術或知識之可能。

㈣查引證3係芊茂公司之產品型錄，其上標示之日期為1999.June（西元1999年6 月），有該型錄附原處分卷第207頁足佐，顯然芊茂公司之產品型錄早於系爭專利申請日90年8 月29日之前。原告於本件準備程序（96年3 月20日）中固舉同為引證3 之同一公司產品型錄，指稱該公司產品型錄實無日期可言，引證3 出現日期為不實等語。然查，原告於本件言詞辯論（96年4 月12日）中，另提芊茂公司之產品型錄企圖證明引證3 之不實性，但卻印有1999.June （西元1999年6 月）日期，可知原告所提芊茂公司之產品型錄，仍有1999年6 月之日期，而與引證3 型錄之日期一致，足見引證3 型錄之日期堪足採信。原告主張引證3 型錄之日期不實等語，自難憑採。又引證3 之型錄既分別打印日期及無日期兩種，另見案外人公司產品型錄，或因不同時期之編印，其內容及印製模式，並非全然相同，而有同一日期打印內容並非完全相同之情形。但查，將原告所提3 本芊茂公司之產品型錄封面拉鍊照片與引證3 封面拉鍊照片比對，足以發現除小部分英文文字顏色差異外，其餘大致相同一致，有該等型錄在卷足按，是故引證3 與原告言詞辯論期日所提出之型錄，均打印有「1999.June 」之日期，且其封面拉鍊照片復完全相同，自可印證引證3 型錄封面拉鍊照片之真實性，原告主張引證3 之型錄不足採信，既與查證事實相違，自難採取。

㈤次查引證3 型錄封面照片，對於系爭專利範圍所爭執之「定位孔」設計，已然見諸於封面拉鍊下枳檔部，有該封面照片附卷可參；再者，引證3 型錄第7 頁，另揭示有B type（invisible ）之閉口拉鍊圖式，在該圖式亦顯然可見其下枳檔具有一個「定位孔」，該穿孔係由下枳檔底面穿通至夾合鍊帶的夾縫處等結構，與系爭專利申請專利範圍第6 項獨立項所界定，「在射出之左、右二上枳檔及下枳檔底面皆具有一個以上的『定位孔』，『定位孔』是由底面直通至鍊帶的穿孔」之整體特徵相較，已揭露系爭專利申請專利範圍第6項之定位孔特徵，僅二者在定位孔的個數上有所不同而已，系爭專利雖難謂不具新穎性，惟此差別僅為簡單數量之變化，係屬運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，可見系爭專利係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，自不具進步性。

㈥另查，引證1 ，屬一般專利侵害鑑定報告，係參加人以自己公司之拉鍊產品送請鑑定機構鑑定是否侵害芊茂公司之專利，因該鑑定物乃參加人自行提供，並非取自公開市場，引證1 鑑定報告所載之日期90年8 月24日固具真實性，然此僅得證明該被鑑定物於90年8 月24日之時已經存在，但對於該被鑑定物之拉鍊產品是否已有公開之事實，而成為系爭專利申請前既有之技術或知識，仍難僅憑該鑑定報告之內容即可逕自認為已然公開之事實，仍需輔以其他證據，以明之。參加人不得僅因鑑定報告提供送交鑑定之相關人員參考，即謂該鑑定內容已為「不特定多數人」得以共見共聞之狀態，況參加人並未提出其他佐證證明該鑑定報告已經公開，系爭處分謂鑑定機構中國機械工程學會為依法成立之法人機構，對外發出之文書皆可認定為公開等語，顯有誤解。引證1 並無足單獨證明系爭專利申請專利範圍第6 項所界定之技術特徵不具進步性。

㈦末查，引證2 拉鍊實物樣品4 只，雖經系爭分認定與引證1中之被鑑定物結構相同，彼此間具備關聯性，然該等實物樣品本身並無任何日期之揭示，且引證1 鑑定報告之日期，無法與該被鑑定物之公開日期同視，有如前述，是系爭處分以為引證2 足以證系爭專利申請專利範圍第6 項所界定之技術特徵不具進步性等云，亦有未合。然引證3 既已足單獨證明系爭專利申請專利範圍第6 項所界定之技術特徵不具進步性，則系爭處分就引證1 及2 之誤會，並不足影響系爭處分之結論，一併敘明。又卷查被告曾通知原告更正申請專利範圍，惟原告逾期均未配合辦理，有被告94年8 月24日（94）智專三㈢05055 字第09441491230 號函附原處分卷（第290 頁）足佐，而按專利法並無核准一部專利之規定，因而基於專利權之整體性，系爭處分因之撤銷系爭專利之專利權，於法自屬有據。

四、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以系爭專利違反核准時專利法第98條第2 項之規定，以系爭處分撤銷系爭專利之專利權，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法　官 林 文 舟