臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第2790號｜法律人

臺北高等行政法院判決 95年度訴字第2790號原　　　告　台灣宇通資訊科技股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　朱麗容律師程守真律師王韋傑律師被　　　告　交通部臺灣區○道○○○路局代　表　人　李泰明(局長) 訴訟代理人　莊國明律師楊雅惠律師侯雪芬律師上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：主文被告應給付原告新台幣壹拾伍萬元及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔壹佰分之壹，餘由原告負擔。事實一、事實概要：緣原告與訴外人遠東聯盟（已於民國93年4月7日經核准設立為遠東電子收費股份有限公司，於94年1月6日更名為遠通電收股份有限公司﹝以下簡稱遠通電收公司﹞）及健元電子收費企業聯盟、交通任我行電子收費聯盟、易利通電子收費公司、宏碁股份有限公司（以下簡稱宏碁公司）、速通企業聯盟共7位申請人，參與被告於92年8月20日依促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）及相關法令規定公告徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案（以下簡稱系爭BOT案），經甄審委員會進行資格預審及初步評審後，被告於92年12月25日以業字第0920031444號公告原告、遠東聯盟及宏碁公司為合格之入圍申請人；復經協商及綜合評審後，被告於93年2月27日以業字第0930005550號公告甄選決定遠東聯盟為最優申請人，原告為次優申請人。原告因認甄審遠東聯盟為最優申請人之過程、結果及決定違法，乃依促參法第47條第1項、民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則之規定提出異議，嗣原告認被告未於法定期間為適當處理，又向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴，於工程會審議中，被告在93年4月26日決定原告之異議無理由，經工程會續就雙方爭議審議結果，於94年1月7日以促093003號審議判斷撤銷原異議處理結果有關公證、認證部分，不予受理有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分，其餘申訴則予以駁回。遠通電收公司認上開審議判斷所指出應予撤銷之部分，已損及其權利及法律上利益，遂就該部分提起行政訴訟（原告為參加人），經本院於95年2月24日以94年度訴字第301號判決撤銷原申訴審議判斷有關公證、認證部分。工程會及原告不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第816號判決駁回工程會及原告之上訴。另原告就前開審議判斷不利於己之部分，提起行政訴訟（遠通電收公司為參加人），經本院以94年度訴字第752號判決撤銷原處分有關遠東聯盟為本件最優申請人之部分（包括異議決定）及申訴審議判斷不利於原告部分（除未准予遞補外）。原告、被告及遠通電收公司均不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1239號判決駁回兩造及原審參加人之上訴。茲原告以被告辦理系爭BOT 案之申請及審核程序違法，業經判決確定為由，依促參法第47條第1項之規定準用政府採購法第85條第3項規定，請求被告償付準備申請及申訴所支出之必要費用計新台幣（下同）146,046,829元及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息。二、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈被告應給付原告新台幣146,046,829元及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造爭點：原告以被告甄審遠東聯盟為系爭BOT案最優申請人之過程業經判決違法確定，依促參法第47條第1項之規定準用政府採購法第85條第3項之規定，請求被告償付原告備標、異議及申訴所支出之必要費用計146,046,829元，是否於法有據？㈠原告主張之理由： ⒈查原告依促參法第47條第1項規定準用政府採購法第85條第1項、第3項及行政訴訟法第8條之規定，得請求被告償付原告備標及申訴所支出之必要費用： ①按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」、「第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」，政府採購法第85條第1項及第3項分別定有明文。次按「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」，復為促參法第47條第1 項所規定。依此，促進民間參與公共建設之申請人對主辦機關辦理申請及審核程序之違法，自得準用政府採購法第85條第1項、第3項規定請求主辦機關償付準備申請及申訴所支出之必要費用。 ②系爭BOT案審標及決標程序業經鈞院94年度訴字第752號判決以被告辦理協商違反平等、公益原則，撤銷被告甄審遠東聯盟為最優投資人之決定，最高行政法院95年度判字第1239號判決並以被告審標及決標違反行政程序法第1 條正當程序之規定，駁回被告之上訴，足見被告辦理系爭BOT 案審標及決標確實違反法令。被告雖稱系爭BOT 案已「重回」甄審，並未對原告造成損害云云，惟被告重回甄審程序之目的無非係為使不具資格之遠東聯盟繼續在高速公路營運電子道路收費系統（以下簡稱 ETC ），蓋如依被告所謂「重回」甄審，即應回復到尚未有人被選為最優申請人及尚未有人於高速公路建置及營運任何電子收費系統之狀態，重新讓3 家合格入圍之申請人公平合理競標，但實際上被告不僅已公告遠東聯盟勝出，且早於93年4 月27日即與遠東聯盟就系爭BOT 案簽訂了長達20年之建置營運契約，使遠東聯盟得於高速公路建置及營運紅外線ETC ，從未停止，何能「重回」甄審？再者，行政法院撤銷被告之甄審決定及遠東聯盟最優申請人之資格，主要理由係被告使遠東聯盟勝出，完全未顧及公益，甄審之協商又獨厚遠東聯盟，違反平等原則，未公平對待原告。然被告所謂之「重回」甄審，不僅未採行任何可讓原告公平競標之合理措施，以除卻先前之違法，反於重回甄審之規則中明訂延續遠東聯盟之紅外線系統，又規定被告與遠東聯盟過去之協商結論、口頭承諾等均有效，使其他競標者根本不可能競標；且交通部長蔡堆多次對外表示「就算最後由宇通取得資格，也必須延用遠通現有的系統（即紅外線系統）」，但遠東聯盟之紅外線系統非但不合格，不符公益，更與原告採用之微波系統完全不相容，若被告真要重新甄審，即應以沒有違法建置紅外線系統存在為前提，就入圍申請人之系統及所有可能影響用路大眾權益之項目公平公開評比，惟被告卻訂定招商補充文件（即重回甄審之規則），改定範圍，指明要以原違法甄審協商之結論及結果作為起始點，延續遠東聯盟違法在高速公路已建置紅外線系統之營運。原告已就被告重回甄審訂定規則之違法，向工程會提出申訴，並多次要求被告在工程會作出審議判斷前暫停甄審程序，然被告不予理會，仍搶先在96年4 月14日召開甄審會議，於僅有遠通電收公司1 家參與之情況下，宣布遠通電收公司為最優申請人。是以，被告不理會行政法院之判決，恣意行政，要所有合格之入圍申請人配合該違法事實重回第2 階段甄審，協助被告修補甄選遠東聯盟為最優申請人之瑕疵，核被告所為重為甄審，不但違反行政訴訟法第216 條第1 項及第2 項之規定，更違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」及第8 條「行政行為，應以誠實信用之方法為之」之規定，參照鈞院94年度訴字第1165號判決略以「．．．政府採購法第85條第1 項及第3 項規定，於採購爭議中，如審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。此項規定雖僅規定審議判斷指明原採購行為違反法令之情形，未及於行政法院判決指明原採購行為違反法令之情形。然行政法院審查行政處分及審議判斷之合法性，且依行政訴訟法第216 條規定，法院撤銷或變更原處分或決定之判決就其事件有拘束各關係機關之效力，且原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之。行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力。舉輕以明重，在行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商得類推適用政府採購法第85條第3 項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。．．．」等語，原告自得依促參法第47條第1 項之規定類推適用（或準用）政府採購法第85條第3 項之規定，請求被告償付原告為準備參與本件甄審之備標費用。 ③至被告辯稱系爭BOT案審標及決標雖經鈞院及最高行政法院判決確定其違法，但系爭BOT案係適用促參法案件，並無政府採購法之適用一節，明顯違反促參法第47條第1項規定，不足採據。蓋依實務所採二階段理論，招標、審標及決標均屬公法關係，於此所生爭議須依行政爭訟程序救濟，原告因被告審標及決標違法，依促參法第47條第1項準用政府採購法第85條第1項、第3項規定請求被告償付原告備標、異議及申訴費用，係屬因公法上原因之給付，是原告所提本件訴訟符合行政訴訟法第8條之規定。 ⒉次查原告係為ETC案投標而新設之公司，並無任何其他營業，因ETC案招標文件限制原告總淨值不得低於實收資本額，原告乃委由訴外人亞太線上股份有限公司（以下簡稱亞太線上公司）代付費用。本件原告請求償付之費用均係為備標、異議及申訴已支付之必要費用，被告應予償付，茲說明如下： ①原告係專為參與ETC案所設立之公司，迄94年底為創業期間，主要致力於參與ETC之投標，因公司之主要營業活動尚未開始，為參與ETC之投標，原告遂於籌備處階段委請亞太線上公司提供諮詢、服務、代墊款項及支援人力。經查91年8月間被告決定ETC案改採BOT方式招商，原告發起人組成原告籌備處開辦及準備ETC案投標，但因相關招商條件及甄審規則尚未確定，為以最節省成本之方式，儘速著手研議適當之投標方式，評估合適之電子收費系統等，原告發起人乃商由亞太線上公司（係原告發起人即訴外人亞太網路科技股份有限公司﹝以下簡稱亞太網路公司﹞之股東）組成ETC專案單位，自91 年9月起提供原告ETC案之相關諮詢及服務，原告籌備處並與亞太線上公司簽訂合約書。嗣被告公告系爭BOT案申請須知，其第2.1節、第2.4節第1點明示參與BOT案之申請人可為單一公司或企業聯盟；如為單一公司，其財力資格條件必須為實收資本額2.5億元以上，總淨值不得低於實收資本額。亞太網路公司及訴外人三商電腦股份有限公司、東南水泥股份有限公司及裕景實業股份有限公司為控管投資風險，展現參與ETC案之決心，乃共同出資3.8億元，於92年11月5日依法設立原告公司。由於原告係專為參與ETC案所設之公司，在得標承作及營運ETC前尚無其他營業活動及收入，如原告自始便負擔及支出參與ETC案備標之一切費用，將使總淨值低於實收資本額，不符合申請須知所定之財力資格條件，而辦理增資亦需要時間，為免因此肇生問題，乃繼續由亞太線上公司提供服務及代墊款項。關於原告公司設立及經營實況，有勤業眾信會計師事務所查核簽證之原告92年、93年及94年財務報表暨會計師查核報告可資證明。 ②本件原告請求被告償付之費用均係原告為參與ETC案備標、異議及申訴支出之必要費用，該等費用皆為原告準備ETC案投標、異議及申訴之實際費用，且已支付，相關憑證單據及明細帳均由會計師百分百查核確認，有正風會計師事務所會計師即訴外人鄭憲修於96年11月26日出具之協議程序執行報告（以下簡稱協議程序執行報告）在卷可稽。經查系爭費用包括下列二部分： ⑴委由亞太線上公司代付予第三人之費用部分，總計 65,039,902元（即協議程序執行報告末2頁之附表一及附表二91年9月至94年度直接人事費用、勞務費、安裝測試費、辦公室租金、差旅費及事務費之總合）。 ⑵亞太線上公司提供備標服務及諮詢之部分，總計 63,709,200元（即協議程序執行報告末2頁之附表一及附表二91年9月至94年度其他支援部門分攤費用明細，包括資訊工程費用、行銷規劃及後勤支援費用、網路工程費用、財務分析及帳務處理費用、客服作業規劃費用之總合）。 ③原告於93年底運用實收資本額3.8億元之利息，給付 2,410,487元予亞太線上公司，以支應亞太線上公司代付予第三人之款項。嗣於工程會在94年1月7日作成促 093003號審議判斷後，原告減資至2.5億元，而由各股東按其投資比例分攤原告開辦、備標費用、異議申訴相關費用，並從應發還予股東之款項中電匯79,781,826元予亞太線上公司，以支應亞太線上公司代付予第三人之款項及亞太線上公司為原告備標提供服務及諮詢之費用。原告另於96年6月23日給付亞太線上公司19,620,620 元，以支應亞太線上公司代付予第三人之款項及亞太線上公司為原告備標提供服務及諮詢之費用。 ④協議程序執行報告正本之附表一及附表二詳細說明有關原告所支付予亞太線上公司，以支應其代付予第三人之費用，確為原告備標、異議及申訴之必要費用： ⑴直接人事費用： ETC係以電子方式收取高速公路通行費，在我國係一全新領域，國內完全無此方面之經驗，原告參與投標，須選擇國外先進系統並提前進行研究、規劃及各項前置作業。於被告91年9月決定以BOT方式進行ETC之建置及營運時，原告股東即商由亞太線上公司成立ETC專案小組，準備各項備標之規劃及前置作業。 在被告之「高速公路電子收費系統考察報告」亦載明依國外經驗，ETC須有較長之規劃發包前置作業，被告於89年6月4日完成考察報告，經過3年多才公告ETC案之招商文件，自被告公告招商文件（92 年8月間）至投標截止日（92年11月20日），僅有3個月，而此類備標規劃及作業根本不可能在短短之3個月之內完成，故投標廠商在招商文件公告前早已著手進行各項備標作業乃眾所週知之事實。是被告辯稱原告92年8月前為備標之各項支出不能算備標費用云云，顯不合理，洵無足採。 系爭BOT案係由投標人自行規劃、建置及營運，與一般政府採購中採購機關已完成細部設計，再由廠商按圖施作，完全不同。況系爭BOT案不僅涉及硬體系統建置而已，舉凡交通流量維持及管理、交通安全措施、交控中心電子連線及相容、電子收費與金流作業整合、用路人之便利性、接受度及推廣行銷等軟體及作業均需要相當之規劃，且須進行相關財務分析（包括建置成本、推廣成本、欠費及追繳成本等）及ETC之精確性及其勘用年限是否會受台灣之天氣影響（如颱風、大雨、鹽侵蝕等）之測試及評估等，須投入相當之人力及行政支援，始可完成。本件原告為準備投標文件先後2次提出巨幅之投資計畫規劃文件，而每一次提出均係10冊，多達1,329頁之投資計畫書共1正本40份副本，更有多達295張圖說及附件，由此已足見原告確有相當人力及各項資源投入及參與，才能在短短3個月之公告期間完成巨幅之投資計畫書，故原告支付該直接人事費用，確屬必要。又原告在異議及申訴初期（93年7月前）為進行相關異議、申訴證據之蒐集（包括赴奧地利查察遠東聯盟所提之系統功能文件），亦須投注相當人力，而在93年7月後，隨著異議、申訴及救濟程序之進程，ETC專案減少人力，只留2名人員辦理異議、申訴救濟，自94年8月以後則只留1名人員，該等人力確為專責處理ETC案投標、異議及申訴之必要支出。 ⑵勞務費： ETC案係一全新領域，國內並無任何經驗，為準備投資規劃及投標，原告必須引進國外顧問及系統供應商提供建置、營運之經驗及規劃之建議，故原告除多次請國外系統供應商來台外，並聘請國外顧問數次來台協助製作投標文件、簡報、參與甄審委員會會議等，原告因此支出之機票、住宿、膳食、交通、通訊及顧問費均屬必要。 除引進國外顧問外，原告亦聘請國內數位專家參與協助原告之備標作業。且依被告招標文件（第2.8.3節「申請文件內容」），須提出金融機構之評估意見及融資意願書，原告為此聘請台灣工業銀行支出之顧問費，至屬必要。 ETC案所涉法令不僅有促參法及其相關法令，舉凡公路法、高速公路之行車、安全及施工、電子收費之金流結算、個人隱私等涉及不同法令，且現行法令與所規劃高速公路電子收費執行所生問題之解決方案，及需政府配合之事項，在投標所提出之投資規劃均須詳予研議及考量，原告辦理備標必須聘請法律顧問。且招標文件要求對被告之建置及營運契約草案提出意見，更須法律顧問協助審閱及提出建議，原告為此支出之法律顧問費，自屬必要。 ETC案之異議及申訴雖未強制由律師代理，但ETC案適用促參法之甄審，其審標、決標有無違反促參法、政府採購法、行政程序法等，涉及高度複雜之法律問題，且國內無任何前例，此從鈞院94年度訴字第752號判決係國內第一件撤銷BOT選商決定足明，依司法院院字第205號解釋「當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任代理人之情形，所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦所必要者，應屬訴訟費用之一種，於必要限度內，得令敗訴人賠償。」（最高法院81年上更(三)字第91號判決亦明揭斯旨），本件原告為異議、申訴所支出之法律顧問費用，自屬必要。 ⑶安裝測試費用：高速公路採用ETC，在我國係全新之領域，國外之先進系統是否適合國內多雨潮濕、鹽分重及多霧之氣候，是否適用於國內用路人之駕車習慣，均屬未知。原告為備標作業之需要，安排國外系統供應商在裕隆汽車三義廠駕設電子收費之試車道，並進行實車實況測試，因此所支出之工程費、租車費、牌照費（確認電子系統可照到每一車及其車牌）、交通費、膳食、攝影等相關費用均屬必要。 ⑷辦公室租金： ETC專案為備標、異議及申訴，須配置必要人力，該等人力必須有一定之辦公空間及個人或筆記型電腦之配置，且為製作巨幅之投資計畫書、投資規劃、工程圖說及投標文件，相關電腦、印表機、耗材、紙張自屬必要。更且，ETC專案之電腦及印表機均以租賃方式由第三人提供，決標後即返還出租廠商，足證該等設備係供備標及投標使用。又ETC專案之公務車亦係採租賃方式，且僅1台，供備標、異議及申訴之交通使用。 ⑸差旅費：為系爭BOT案備標、異議及申訴，原告人員須赴國外實地考察國外先進系統、實際營運情形，及勘查國內各高速公路各路段，辦理國內學者專家之訪談、投標團隊成員及合作廠商間之洽談，另為辦理異議申訴，原告人員須赴國外查察遠東聯盟提出之系統功能認證文件，有關機票、食宿、交通、電話等費用均係原告備標、異議及申訴之必要費用。 ⑹事務費：原告依招標文件規定，先後二次提出巨幅之投資規劃及投標文件，每次所提至少有10冊1329頁1正40份副本之投資計畫書，其印刷費用自屬原告備標之必要費用。且原告為甄審多次簡報準備模型、影片、看板等之製作及花費，亦屬原告備標所必要。另於申訴時，原告依工程會要求將申訴言詞辯論意旨狀、重大違法爭點一覽表及相關證物及文件準備35份，該等印刷費為原告辦理申訴之必要費用。 ⑺其他：原告依被告招商文件要求，就文件辦理公證及認證之費用，亦為原告備標之必要費用。於異議、申訴期間，原告取得之外文證據之公證、認證及翻譯費用，亦屬原告辦理申訴之必要費用。 ⑻繳付工程會之申訴費用：原告就本件共向工程會提出3次申訴，第二次及第三次申訴均因被告不改正工程會94年1月7日促字第 093003號審議判斷指明之違法，且不對原告之原異議為適法處置，故被告應償付原告為3次申訴所繳付工程會之申訴費用總計15萬元，3次申訴費之工程會繳費收據均已附於原告96年11月28日庭呈鈞院之費用證明，並已納入本件訴之聲明第1項之請求金額，併此呈明。 ⑤系爭BOT案申請須知明示投標人所提投資計畫書應包括所採系統功能及滿足申請須知要求之系統功能需求(第 11.2.3節)、實地測試計劃(第11.2.4節)及系統功能查核驗證(第11.2.5節)、建置方式、佈設及品質控管(第 11.2.6節)、營運及推廣行銷計畫(第11.2.7 節)、財務計畫詳列成本及營收分析(第11.2.8節)、現有人工收費人員之安置，更要求提出國外系統功能之認證文件(第 9.1.1節)、協力廠商意願書(第2.8.3節第7點)、設備廠商運轉實績證明(第2.8.3節第9點)、金融機構評估意見(第2.8.3節第11點)等(原證35)等。亞太線上公司為原告提供備標服務及諮詢，包括行銷規劃、財務分析、帳務處理、客服作業規劃、資訊工程及後勤支援，均為原告為完成投資計畫書及投標文件所必要，原告為此支付亞太線上公司之費用，自為備標之必要費用。 ⒊茲被告雖稱依商業會計處理準則，原告經由財報（關係人交易）承認應付亞太線上公司之款項僅280餘萬之金額等語。惟查原告為符合系爭BOT案申請須知第2.4節有關申請人財力資格條件，請亞太線上公司代為支付對第三人之款項，財報上「關係人交易」所呈現者僅為當時已經完成結算之部分，且原告已於96年間與亞太線上公司完成其餘之結算，並將款項支付予亞太線上公司，是被告主張以原告財務報告所載為限，與事實不符。又只要係因ETC案投標、異議及申訴支出之費用，不論費用發生當時是由何人暫付，仍屬原告負擔及支出，為ETC案投標、異議及申訴之必要費用，依政府採購法第85條第3項之規定，原告得請求被告補償。至被告以原告92年、93年及94年財務報表所載應付亞太線上公司款項，與協議程序執行報告所載金額不符，否認該協議程序執行報告與相關傳票、憑證之真正一節，如前所述，亞太線上公司先代付款部分，係該公司所取得之付款憑證，依會計原則自應列入亞太線上公司之營業費用各該對應科目之內，當然不會反應在原告之財務報表。原告財務報表係顯現92年、93年及94年各該年度亞太線上公司已向原告請款之部分，適足證明前述原告與亞太線上公司間由亞太線上公司先代付款費用安排之真正。再者，亞太線上公司先代付款部分已依會計原則列入亞太線上公司91年、92年、93年及94年各該年度之營業費用各該對應科目之內，而亞太線上公司91年、92年、93年及94年各該年度之營業費用已由勤業眾信會計師事務所查核在案，故本件請求費用之憑證單據不但已由原告委請之正風聯合會計師事務所查核，且於各該年度當期已由亞太線上公司之勤業眾信會計師事務所查核在案，非屬事後臨訟製作，足勘為憑。又協議程序執行報告所附亞太線上公司代墊費用明細表及明細分類帳暨所有傳票、憑證單據雖為亞太線上公司之會計帳冊、憑證單據，而非原告各相關年度營利事業所得稅申報之會計帳冊、憑證等，惟如前述，亞太線上公司先代付款費用部分只會反應於該公司各該年度之營業費用各該對應科目之內，但此並無損於原告依政府採購法第85條得向被告請求償付該相關費用之適法性，蓋原告得否依該條規定向被告請求償付準備投標、異議及申訴費用，係以該費用與原告準備投標、異議及申訴是否關連為斷，與該費用係由原告自行支出或由亞太線上公司先代付款無關。 ⒋又被告雖以原告所提傳票憑證單據皆為亞太線上公司開立，非屬原告之傳票憑證單據，原告口頭約定由亞太線上公司代墊，未提出相關證明，否認亞太線上公司代墊款之傳票憑證單據係原告支出之費用。惟查： ①招標機關採購行為違法者，廠商得向招標機關請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，政府採購法第85條定有明文。可知招標機關請求償付之費用應有二要件，一為該費用是否為廠商準備投標、異議及申訴之必要費用，另一為該費用是否已由廠商支出；至費用發生當時是由何人付款，政府採購法第85條第3項並無規定，且該條未限制求償費用以發生當時必須直接由廠商付款為限，故費用發生當時，廠商或其股東自得衡酌當時之情況，擇定費用付款之安排。換言之，廠商可選擇直接付款，或委由他人先行付款嗣後由廠商歸還等，且只要廠商證明已支出該項費用，費用發生當時付款人為何無損且無礙於該費用之發生及已支付，廠商自得依政府採購法第85條第3項而為請求。 ②本件原告股東早在91年9月開始準備ETC案投標時，已以原告籌備處與亞太線上公司簽訂合約書委請亞太線上公司提供專案管理、規劃、資訊及網路架構、電子收費後台機制、法規及法務諮詢、後勤行政管理、系統實測、投資建議書撰擬等之服務，並約定「乙方（即亞太線上公司）支援服務人員於合約期限內，包括但不限於因甲方（即原告）業務需要所衍生之差旅費、專業人員勞務費、辦公庶務費、設備租金、安裝測試費等，應依甲方現行作業規定核定後，由乙方逐月檢據彙整，開立同額發票向甲方請款。」，故原告與亞太線上公司間早已約定由亞太線上公司就原告參與系爭BOT案所衍生之費用先代付款，再向原告請款。如前所述，不能以費用付款人作為本件請求之認定依據，本件原告所提出之傳票、憑證均已由會計師查核確認其內容皆已載明與ETC之相關性，不論該等費用係由原告自行支出或委請他人代墊，足資證明皆屬原告參與ETC案準備投標、異議及申訴之實際花費，而得依政府採購法第85條請求被告償付，故被告僅以該費用發生當時非由原告自行支付而係委請他人代墊為由，全然否認，顯然於法無據，並不可採。況原告提出之傳票及憑證皆係亞太線上公司自91年起至94年先代付款而取得相關受款人之憑證單據，均為確實發生且係ETC案備標、異議及申訴所花之費用，如被告否認該等費用，自應就否認之部分提出主張及舉證，否則自應受不利益判決。 ⒌再查被告辯稱其於92年8月20日公告系爭BOT案之申請須知，故原告在此之前不可能因為備標發生任何費用，縱有費用，亦為原告自身業務考量，原與本件公告招商無關，此部分之費用自不得計入；最高行政法院95年度判字第1239號判決並未否決原告為本件合格之入圍申請人之決定，故自92年8月20日起至93年2月27日止所發生之費用對原告仍有利益，原告仍不得請求；自93年2月28日起至94年底雖係被告公告遠東聯盟為最優申請人後，原告開始進行異議、申訴、行政訴訟之時間，但並不需原告公司員工長達2 年全天候、全職配合辦理，且異議、申訴、行政訴訟本不以委任律師為必要，故原告將其於本段間內所有律師費用均計入參與本件所生費用，顯非合理等語。經查： ①ETC之招商早在91年8月間即已確定，電子收費在國內屬首創，其牽涉交通量估算、系統、施工、交通安全、繳費扣款、用路人接受度、使用便利性、公眾利益等，欲參與投標者莫不在91年得知消息時即著手辦理各項準備工作，蓋自投標須知公告至投標截止日只有短短3個月之時間，不預先準備根本來不及，也不可能辦妥備標之前置作業，單以投標者要評估並從國外7、8家供應商選擇適合之系統，與供應商議洽及達成初步協議，安排可能之合作規劃，皆須花費甚多時間。甚且，被告早在90年初就進行ETC之規劃並與訴外人中華電信股份有限公司簽約，但被告歷時約3年才公告，被告應很清楚其間之困難及耗時，故原告提早進行備標係事實，且確有必要。 ②本件原告係因被告甄審違法，請求被告賠償原告備標、異議及申訴之費用，且被告重回甄審訂定之規則（招商補充文件）暨招商文件補充說明第（三）號釋疑違法，改訂了原所公告之招商條件，以有遠東聯盟違法建置之紅外線系統為前提，所有安排均以重新選回遠東聯盟為規劃，此由在最高行政法院撤銷遠東聯盟資格後，被告始終未對其與遠東聯盟所簽之建置營運合約作解約處理，反而一直等其所謂「重回」甄審再選出遠東聯盟，即不難見其端霓。在此情況，原告當然無法參與，況被告重為甄審後，仍以遠通電收公司為最優申請人而告結，原告已無從獲得適法之救濟，故原告請求至93年2月27 日止之備標費用，自屬合法有據。 ③系爭BOT案之申訴程序雖非強制由律師代理，但進行申訴（訴願）為憲法及法律所賦予人民之基本權利，且本件甄審所牽涉事件及法律爭議複雜度高，被告甄審遠東聯盟為最優申請人亦係國內第一件經工程會認定違法之案例，故原告委請專業律師維護權利至屬必要，而由最高行政法院駁回被告上訴之確定判決，益足明原告之異議及申訴於法有據。更且，原告申訴時，工程會自93年4月26日至94年1月間共召開12次預審會議，整理有9大爭點39項次爭點，工程會更特別召開1次委員會會議，如不委請律師，原告根本無法應付其間之書狀準備、證據調查、陳述意見、會議等，是被告辯稱異議、申訴、行政訴訟不以委任律師為必要，律師費用非必要費用云云，洵無足採。綜上所述，被告甄審遠東聯盟為系爭 BOT案最優申請人之過程違法，依促參法第47條第1項之規定準用政府採購法第85條第3項之規定，原告自得請求被告償付原告備標、異議及申訴所支出之必要費用計146,046,829元。㈡被告答辯之理由： ⒈查政府採購法第85條第3項關於廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用之規定，於系爭BOT案件，並無準用餘地： ①按「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」、「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」，分別為促參法第47條第1項、第48條所規定。可見系爭 BOT案原則上並不準用政府採購法之規定，只於申請及審核程序之爭議中有關異議及申訴階段準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，其餘部分不在準用之列。故政府採購法第85條第3項關於廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用之規定，於本件尚無準用餘地。 ②機關辦理經政府核准之交通建設，適用政府採購法之規定者，依該法第99條，限於甄審投資廠商之程序：關於促進民間參與高速公路電子收費系統之建置及營運案，其甄審最優申請廠商之程序，促參法已有規定，依政府採購法第99條「機關辦理政府規劃獲核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」規定，自無適用政府採購法之餘地。又上開法條並未規定主辦機關辦理政府規劃或核准之交通建設，其招商程序違反法令者，申請廠商得適用政府採購法，向主辦機關請求償付其準備參加甄審、異議及申訴所支出之必要費用，故政府採購法於本件並無適用。 ③政府採購法第85條第3項限於招標機關有違失情形，而該違失已無法改善者，始有其適用： ⑴政府採購法第85條第3項所定廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，限於招標機關被認定有違失情形，而該違失已無法改正者。倘招標機關雖有違失，但其違失情形可以改正者，縱然審議判斷或行政法院之判決指明原採購行為違反法令，廠商仍不得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。 ⑵工程會94年1月7日促093003號申訴審議判斷雖將被告93年4月26日異議處理結果有關公證、認證部分予以撤銷，惟工程會之申訴審議判斷業經鈞院94年度訴字第301號判決予以撤銷在案，該判決並經最高行政法院95年度判字第816號判決予以維持，為兩造所不爭。工程會審議判斷指明被告違反法令部分既經鈞院判決予以撤銷確定，則原告依政府採購法第85條第3項之規定，向被告請求其準備參與本件甄審及異議、申訴所支出之必要費用，即無理由。 ⑶鈞院94年度訴字第752號判決以被告所為本件甄審程序未與原告協商VPS系統，違反「平等原則」，又未與遠東聯盟協商計程階段「DSRC進階型」及「VPS 豪華型」OBU之裝機費用，違反「公益原則」，而將被告甄審結果有關遠東聯盟為本件最優申請人部分（包含異議決定）及工程會申訴審議判斷不利於原告部分（除未准予遞補外）均撤銷，該判決並經最高行政法院95年度判字第1239號判決予以維持。然被告之甄審過程被指違反「平等原則」及「公益原則」，係指「程序違法」，須由被告重開第二階段甄審程序，對包含原告在內之3家合格入圍申請人重為適法之協商程序，再為綜合評審決定孰為最優申請人。故被告程序違失之情形並非無法改善，且正重開第二階段之甄審程序當中，並未對原告造成損害，則原告依政府採購法第85條第3項之規定請求被告償付準備參與甄審及異議、申訴所支出之費用，即屬無據。 ⑷最高行政法院所指ETC招商之程序違反，係屬被告得以改正之事項，原告不得依政府採購法第85條第3項之規定向被告請求損害賠償： 按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」、「第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」，政府採購法第85條第1項及第3項分別定有明文。其立法理由分別為「明定申訴處理結果，經採購申訴審議委員會審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，以改正違失之處。」、「明定申訴經認定招標機關有違反法令之情事者，廠商得向其為金錢求償之範圍。此係參照『政府採購協定』第20條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。」。據此，須招標機關被認定有違失情形，而該違失已無法改正者，廠商始能據以請求其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用；倘招標機關之違失情形可以改正，且改正結果未使廠商競標之資格受到影響，即不能認廠商受有損失，則廠商不得向招標機關為上述請求。 本件係屬民間參與公共建設之案件，並非政府採購案件，且最高行政法院所指被告之違失，係「程序違反」，非「實質違反」，屬被告可以改正且無礙於原告合格之入圍申請人資格及其他權益者，被告業已改正其缺失，辦理重為第二階段甄審，讓原告與其他合格之入圍申請人取得競爭最優申請人之地位，原告並未受有任何損失，揆諸上述說明，原告不能依政府採購法第85條第3項之規定，向被告求償。況系爭BOT案申請須知第一章第1.5節第12條明示「申請人參與本計畫案之所有相關費用，概由申請人自行負擔。」，原告對於上開規定既未提出異議或申訴，自應切實遵守，更無向被告請求準備投標、異議及申訴所支出費用之權。 ⒉次查原告所提之協議程序報告書、91至94年分項明細表部分及費用明細與憑證有下列疑義： ①有關協議程序報告書部分： ⑴原告提出之協議程序報告書未檢附相關單據，無法證實其內容之真偽，所載人事費用等僅抽核4個月，抽核比率為原告所提管理費用明細總額之50%，抽核結果部分費用尚未實際支付，其餘僅以傳票載有ETC字樣，即認係原告參與ETC專案之費用，殊為浮濫。該報告書僅就原告所取憑證金額與明細表核對是否相符，未就該金額是否準備參與甄審、異議及申訴所必要進行審核，益見該報告書不盡不實，無法作為原告請求之依據。 ⑵勤業眾信會計師事務所電子郵件略以「經檢視貴公司（即本件原告）所出示按各年月彙總之＜民國91年9 月至民國94年12月營業費用明細＞之總數，與本事務所於民國95年1月25日出具予台灣宇通資訊科技股份有限公司之＜協議程序報告書＞中＜附表一、參與 ETC專案所發生之相關費用明細表＞總金額核對相符」等語，惟查原告91年至94年營業費用明細之相關表格之製作者仍係原告，並非勤業眾信會計師事務所，勤業眾信會計師事務所僅核對其總金額而已，足見該明細表各細項內容、使用用途、金額等均未經勤業眾信會計師事務所核認，已難認其具證據適格性。另原告所提供之上開電子郵件書面欠缺一般電子郵件列印下來之表頭，末尾亦無承辦人署名，其格式似與一般電子郵件及會計師事務所作業模式不同，而有摘錄之虞，為此請命原告提供該電子郵件之完整列印內容或檔案，俾供被告查閱。 ⑶協議程序報告書第1頁中段載明略以「．．．本所必須指出本所執行之協議程序尚不足以構成依照一般公認審計原則完成之審計工作，因此本所不對　貴公司之任何財務報表或本函所包含之資料表示任何審計意見．．．」等語，第2頁約定協議程序載有「一、取得貴公司定義『參與ETC專案』所發生之相關費用明細表。．．．三、針對上述由貴公司定義『參與ETC 專案』所發生之相關管理費用，進行抽核相關傳票記載及憑證，除人事費用、折舊及各項攤提等費用抽核4個月份外，其餘抽核比例係達所提供之相關管理費用明細總額之百分之五十。四、取具亞太線上公司為貴公司提供『參與ETC 專案』相關諮詢與服務所簽訂之合約．．．」云云，可見勤業眾信會計師事務所已說明協議程序報告書並非依一般公認審計原則所製作，不具證據適格性，且該報告書係該所依原告所定義「參與ETC專案」所發生之相關費用明細表製作，亦即該所對於哪些費用可列入參與ETC專案費用，並無置喙餘地，亦未進行實質項目之審核，是協議程序報告書不足為原告有利之證明。又該所對於各項費用僅進行抽核，並未全部審核，縱抽核比例為50%，至少有50%之費用未經審核，況長達4年之人事費用竟僅抽核4個月，益徵該報告書欠缺可信度。 ②有關原告91至94年度分項明細表說明部分： ⑴自91年9月起至92年8月20日前之部分：查本件首次公告招商係在92年8月20日，可見原告在此之前不可能因本件備標發生任何費用，縱有費用，亦係原告自身業務考量，原與本件公告招商無關，此部分費用無論如何不得計入。 ⑵自92年8月20日起至93年2月27日（被告公告遠東聯盟為最優申請人）之部分：此段時間係原告參與本件應支出之備標費用及時間，佐以最高行政法院95年度判字第1239號判決並未否決原告為系爭BOT案合格之入圍申請人之決定，故該段時間所發生之費用對原告仍有利益，原告仍不得請求。 ⑶自93年2月28日起至94年底之部分：該段期間係被告公告遠東聯盟為最優申請人後，原告開始進行異議、申訴、行政訴訟之時間，惟查本件異議、申訴、行政訴訟程序之辦理，並不須原告公司員工長達2年、全天候、全職、專門辦公室、停車位、司機、租用網路設備等配合辦理，且異議、申訴、行政訴訟本不以委任律師為必要，是原告將其於本段時間內所有律師費用（合計竟高達12,580,522元）均計入參與本件所生費用，亦非必要費用，且非合理。 ⒊又原告提出之傳票、憑證形式上無法被認定為原告公司營業費用範圍內： ①本件經被告自己委任會計師初審結果，原告所提傳票、憑證均為亞太線上公司之憑證，並非原告公司自身營業費用憑證，是該等憑證形式上無從被認定屬原告公司之相關費用。經查正風會計師事務所出具之協議程序執行報告載明略以「一、經本會計師就台灣宇通資訊科技股份有限公司（以下簡稱貴公司）所定義並提供之『參與ETC專案』發生相關費用．．．進行核月相關傳票記載及憑證，該等費用均係由亞太線上服務股份有限公司先行代墊，經貴公司相關人員表示該項代墊行為係由貴公司及亞太線上公司雙方口頭約定，並無書面合約可供查對．．．）」等語，可見上開記載內容與被告委任會計師（安永財務管理諮詢服務股份有限公司即原致遠會計師事務所）初審結果，發覺原告所提相關明細及傳票均為亞太線上公司明細及憑證，並無任何一張原告公司自己營業費用之憑證，是原告提出之傳票、憑證由形式上觀之，已無法被認定是原告公司所支付之費用。又有關所謂亞太線上公司該等代墊費用行為，並無任何書面合約可資佐證，而係因原告公司口頭表示，會計師方列入查核費用，此等以口頭約定即為鉅額代墊行為，與一般公司業務委外常情又不相符。是以，。 ②再由原告公司92年至94年財務報表內容觀之： ⑴原告經會計師查核有關亞太線上公司之應付款92年度為142,500元，93年度為2,304,049元，94年度為 379,152元，亦即92至94年度有關亞太線上公司之應付帳款總計不到300萬元。 ⑵原告公司營業費用92年度為5,210,375元，93年度為 2,052,067元，94年度為2,965,808元，以上合計僅近1千萬元，易言之，原告公司自92年度起至94年度止合計花不到1千萬元，惟原告於協議程序執行報告第 5頁「91年度合計」即向被告請求15,192,967元，「 92年度合計」為63,042,430元、「93年度合計」為4,6,517,036元、「94年度合計」為21,294,396元，與其財務報表上歷年營業費用金額完全不符，更見其實質內容不具可信度。 ③按會計師辦理所得稅查核簽證申報須知第5點「查核前，應對委任人進行瞭解，蒐集下列有關資料，並作成紀錄：（一）事業之資本及營業規模、主要業務及產品、組織系統及部門職掌等。（二）主要股東、董監事、各管理階層及重要會計人員。（三）分層負責情形。（四）監察人意見，董事會及股東會紀錄或摘要。（五）會計制度及內部會計控制狀況。（六）其他應行瞭解事項。前項資料應作成檔案，於受委任期間，逐年檢視其內容，並予更新或補充，以確保資料之正確及完整。」、第6點「查核前，應對委任人會計作業之真確性進行評估，選擇1個月或抽取足夠資料，依下列程序進行核對，並將核對結果及處理情形作成紀錄：．．．」，可知有關公司相關收支憑證之查核，其前提需對公司人員及制度加以查核，無法僅由憑證查核該等支出之必要性。前開須知雖於95年被廢止，惟此等查核之基本精神已足窺見，並有被告委任會計師事務所函文可憑。 ④合約書可證亞太線上公司所提供服務不僅限於準備投標工作，是原告仍不得主張應將所有亞太線上公司代墊款項列入。經查亞太線上公司未依該合約書規定按月請款，而係遲至94年、95年才向原告公司請領鉅額款項，該合約書遲至95年始被列入原告公司合約，而列有編號。以上均可證原證26號合約是否合法存在，並非無疑。再依所謂原告公司籌備處與亞太線上公司91年9月間合約書第1條第（一）項「乙方針對本專案對甲方提供之諮詢與服務內容如下：．．．8.本專案建議書之撰寫。」，可見有關本件投標文件之撰寫僅占亞太公司服務工作之一小部分，乃原告公司並未排除其他非屬準備投標工作部分，全予列入，又顯與合約書之內容不符，仍非有據。 ⒋退萬步言，縱認協議程序執行報告及原告提出之傳票、憑證形式及實質上真正無疑義，該等單據所列載之費用仍不具必要性： ①系爭BOT案於92年8月20日始公告招商，惟原告所提費用竟含有92年8月20日以前之費用，此顯已無可認為係屬合理準備系爭BOT案之費用。原告雖主張因被告於89年6月4日即有「高速公路電子收費暨交通管理系統考察報告書」，原告股東於知悉被告決定以BOT方式辦理ETC之建置及營運時，有意參與本件，故早於91年即進行本件備標工作云云。惟按所謂準備投標費用係指直接與準備投標案件有關費用而言，如撰寫投標文件等，至承商因公司營運考量於標案公告前辦理之任何研究，於時間點觀之，均不可能與準備標案直接相關，不得視為備標費用。本件係於92年8月20日始公告招商，故本件對外關係自92年8月20日起方正式發生（即標案在對外公告前是不存在），原告於該時點以前所發生任何費用，屬於原告自身商業考量（實際上係亞太公司之費用），均非與本件直接有關，不得視為備標費用。況原告公司於92年11月5日才正式設立，不可能於該日前，即發生與本件有關之任何費用，雖原告就此部分並提出費用明細表及單據，惟前開費用於形式上觀之，有屬原告人事管銷費用、文具用品費用、甚至是資產購置費用，均難認與本件具任何相關性，非屬必要費用。原告雖就此部分提出相關費用明細表及單據，惟前開費用於形式上即與本件無關，自無再加審酌必要，被告業就原告於92年11月5日前為準備ETC案投標，由亞太線上公司代為支出之各筆申請項目、金額及原告說明等提出相關意見，可供鈞院參考。 ②茲原告提出亞太線上公司開立之6紙發票，欲證明亞太線上公司有向原告公司請領本件代墊款，惟查號碼為 JW00000000、TW00000000之2紙發票固顯示品名為「代付款」，但均無其細項內容，無法與原告請求之任何一筆支出對應，已不足為憑。且亞太線上公司遲至94、96年底分別向原告公司請領代墊款之行為，實際上與商業會計準則按年依實申報之規範意旨不符（姑不論其金額與本件請求總金額亦不相同），是容確有該憑證，其實體內容仍非合法。 ③有關原告主張因系爭BOT案申請須知規定致無法以自身名義出具並取得憑證一節，與申請須知及商業會計處理準則不符。經查： ⑴申請須知第2.4節第1條「申請人為單一公司：實收資本額為新台幣2.5億（含）元以上，且總淨值不得低於實收資本額．．．」並無限制原告不得以自身名義出具或取得憑證之意，且該部分財務資格證明文件僅需於遞送申請書（即投標文件）時，提出相關簽證報告即可（申請須知第2.7.3節第1條參照）。退步言之，容原告主張為可採，其受限制時間僅到遞送申請文件時限末日即92年11月20日為止，而非長達4年，其無法取得憑證時間已逾合理程度。 ⑵依商業會計處理準則第21條第2項第5款「五、應付帳款：指商業應付之各種帳款；其評價及應加註釋事項如下：．．．（三）金額重大之應付關係人款項，應單獨列示．．．」，及所謂原告公司籌備處與亞太線上公司間之合約書第1條第（四）項「付款方式：甲方應於每月5日前以電匯方式支付前一個月之服務費用至乙方指定之帳戶內。」，可知原告與亞太線上公司係採月結方式，且原告依前開準則應於財報揭示此部分關係人交易金額。惟查原告經會計師查核有關亞太線上公司之應付款92年度為142,500元、93年度為 2,304,049元、94年度為379,152元，總計92年度至94年度有關亞太線上公司之應付帳款僅2,825,701元，足見原告依前開準則於各發生年度僅承認對亞太線上公司有280餘萬元之應付款，不包括其他金額。再參以原告自承本件所提所有單據憑證均已列入亞太線上公司各年度相關營業費用內，既已列入該公司營業費用，即無法再移作為原告公司之營業費用，是原告公司一再主張該等款項屬代墊款云云，自非可採。綜上所陳，原告之訴為無理由，應予駁回。理由壹、程序部分：一、本件起訴時，被告之代表人為楊錫安，嗣於本件訴訟程序進行中變更為李泰明，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。二、按依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85條第3 項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判。最高法院著有94年度台上字第1792號判決足資參照。三、本件原告依促參法第47條規定準用政府採購法第85條第3項規定對招標機關即被告請求備標、異議及申訴之費用，被告雖主張查政府採購法第85條第3項關於廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用之規定，於系爭BOT案件並無準用餘地云云。惟查政府採購法第85條第1項及第3項規定，於採購爭議中，如審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。此項規定雖僅規定審議判斷指明原採購行為違反法令之情形，未及於行政法院判決指明原採購行為違反法令之情形。然行政法院審查行政處分及審議判斷之合法性，且依行政訴訟法第216條規定，法院撤銷或變更原處分或決定之判決就其事件有拘束各關係機關之效力，且原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之。行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力。依舉輕明重原則，在行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。經查原告針對系爭BOT案當時甄選決定遠東聯盟為最優申請人、原告為次優申請人之公告，因不服異議決定、申訴審議判斷所提行政訴訟，業經本院94年度訴字第752號及最高行政法院95年度判字第1239號促進民間參與公共建設法事件判決確定在案，有上開判決列印在卷可稽，並為兩造所不爭，第以上開2判決認定系爭BOT案甄審公告係行政處分，不服該行政處分所提訴訟為公法事件，行政法院有審判權，並認定本件甄審公告違法而予以撤銷（甄審遠東聯盟為最優申請人之部分《包括異議決定》及申訴審議判斷不利於原告部分《除未准予遞補外》）確定在案，故本件關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴既已準用政府採購法處理，則原告請求被告償付備標、異議及申訴所支出之必要費用，廣義論之，係屬申請及審核程序之爭議，徵之首揭判決意旨及上開說明，仍屬公法上之爭議，自應依行政訴訟程序解決。至被告所稱促參法第48條「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」規定一節，經查促參法第47條第1項明文規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」，其立法意旨為「一、本條明定關於申請及審核程序發生爭議之異議及申訴處理。二、民間參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑒於政府採購法配合國際規範就政府採購案件廠商之甄審程序，訂有處理之具體措施，爰於第1項明定關於申請及審核所產生之爭議，準用政府採購法之相關規定。．．．」，而促參法第48條之立法意旨為「民間機構參與公共建設，其性質與政府採購不同，爰明定本法由民間機構參與之公共建設不適用政府採購法之規定。」，足見促參法第48條所指『不適用政府採購法之規定』係指除促參法第47條規定無訛，故原告主張依促參法第47條規定準用政府採購法第85條第3項規定，請求被告償付備標、異議及申訴所支出之必要費用，即屬有據，合先敘明。四、本件原告於起訴狀載明被告應給付原告新台幣146,046,829 元，及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計付之利息，係請求被告償付備標費用97,982,038元，異議及申訴費用48,064,791元，合計146,046,829元，其於補充理由㈡狀雖變更金額為131,545,658元，但又於嗣後之陳報狀及言詞辯論辯狀更正金額為146,046,829元（於言詞辯論庭時主張應再加上3次申訴費用計15萬元），因該等金額之變更之請求基礎係同一，無礙於訴訟程序之進行，被告對此亦無異議而為本案之言詞辯論，故應予准許，附此述明。貳、實體部分：一、按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院39年判字第2號著有判例。次按營利事業之支出費用須為其為經營事業而屬業務上所必要之支出，方可列支。第以政府採購法第85條第3項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，自以已支出者為前提，惟法律並未規定何謂『必要費用』。經查政府採購法第1條之立法理由謂「本法所稱標購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織 (World Trade Organization，簡稱WTO)之1994年政府採購協定 ( Agreement on Government Procurement；以下簡稱政府採購協定)... 」，足見我國政府採購法係以WTO之政府採購協定為藍本制定，第85條第3項規定之立法說明亦表明係根據政府採購協定之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本，其原文為which may be limited to costs for tenderpreparation or protest，是不論立法說明中翻譯為成本，或條文用語所指之必要費，解釋上均應以直接且必要者為限。況此項請求償付費必要費用之規定，為一般損害賠償以賠償義務人有故意或過失為要件之例外，依「例外規定解釋從嚴」原則，亦應解為該規定之「所支出之必要費用」，係指『實際已支出之直接且必要費用』，應可確定。本件原處分即甄審遠東聯盟為最優申請人、原告為次優申請人之公告及異議決定暨申訴審議判斷既經法院確認為違法，則原告為準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，自得請求被告償付。茲原告業據提出協議程序報告書、91年至94年分項明細表及費用明細與憑證等項，爰分別將原告之請求項目是否屬於實際已支出之直接且必要費用，分述如下：㈠自91年9月起至92年8月20日前之部分：按所謂準備投標費用係指直接與準備投標案件有關費用而言，例如撰寫投標文件等。經查被告固於92年4月1日於網站公告民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案招商徵求資訊書，惟本件BOT案係於92年8月20日始於政府採購公報公開公告「政府機關公開徵求民間參與公共建設公告」，並印製招商文件，嗣於92年8月22日於網站上公開公告高速公路電子收費招商最新消息，是本件BOT案係於92年8月20日始公告招商，堪以確定，則在92年8月20日前系爭BOT標案並不存在，自無由產生所謂備標費用。原告雖主張係由亞太線上公司提供備標服務及諮詢云云，然查營利事業因業務營運考量於標案公告前所為研究、諮詢等，乃基於其自身商業考量，系爭BOT標案既於92年8月20日始對外公告，投標廠商在此之前縱有任何費用，亦與準備本件標案無涉，本不得視為備標費用，遑論原告所提費用明細表、單據及憑證等項，其抬頭均載明為亞太線上公司，並非原告，故原告請求被告償付自91年9月起至92年8月20日前之費用，核屬無據，應予駁回。㈡自92年8月20日起至95年1月2日止部分：本件原告係於92年11月4日經核准設立，營利事業登記設立登記日期為92年11月5日，經查原告所提92年8月20日系爭 BOT標案存在後之ETC案備標有關費用憑證均係以亞太線上公司為名義人之帳證，茲再細分論述於下： ⑴自92年8月20日起至92年11月5日前之部分：原告雖以因本件ETC案申請須知第2.4節「申請人財力資格條件」第1點「申請人為單一公司」規定實收資本額為新台幣 2.5億（含）元以上，且總淨值不得低於實收資本額、最近1年無退票紀錄、最近1年自有資金比例不得低於20%，原告為維持公司資本額不低於淨值，如認列相關之開辦費用即必須增資，而增資需要花時間，無法在投標截止日即92年11月20日前完成，且因公司之主要營業活動尚未開始，為參與ETC 案之投標，遂於籌備處階段委請亞太線上公司提供諮詢、服務、代墊款項及支援人力，是該等代為支出之相關費用自屬與準備投標案件有關之支出等語資為主張。惟查原告所營事業登記項目為：「CC01050資料儲存及處理設備製造業。 F113010機械批發業。F113020電器批發業。F113050事務性機器設備批發業。F118010資訊軟體批發業。F119010電子材料批發業。F213010電器零售業。F213030事務性機器設備零售業。F218010資訊軟體零售業。F401010國際貿易業。 F601010智慧財產權業。F209010書籍、文具零售業。 F209030玩具、娛樂用品零售業。I301010資訊軟體服務業。E605010電腦設備安裝業。I301030電子資訊供應服務業。 E701010通信工程業。I0000000般廣告服務業。IZ13010網路認證服務業。J303010雜誌業。J304010圖書出版業。 J302010通訊稿業。JZ99050仲介服務業。IZ12010人力派遣業。I301020資料處理服務業。除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。」等項，有原告營利事業登記事項卡及公司資料查詢等影本在卷為憑，遍查無『ETC案』之營業登記項目，是原告所稱其係為ETC案投標而新設之公司，並無任何其他營業云云，顯係將其經核准設立登記後所（欲）為營業實況與營利事業登記項目之營業範疇混為一談，尚難據此逕認其公司之登記成立係因為準備投標而成立，自無將其公司設立登記所發生之相關成本費用列為因備標所支出之直接且必要費用。且退步言，苟原告所稱其設立登記係屬備標範圍，則凡為參與政府採購之營利事業，大可執此理論成立新公司，再將設立登記之成本費用轉嫁為備標支出，可見原告所稱與一般公司設立登記實務相悖，委無足採。故原告所提其自92年8月20日起至設立登記即92年11月5日前之支出費用（包括資產設備購置成本、文具用品費用、薪資支出、人事管銷費用、差旅費等），姑不論其委託亞太線上公司代墊是否屬實，均不得帳列為準備投標之支出費用，該部分之請求皆應予駁回。 ⑵自92年11月5日至95年1月2日止之部分：經查本件BOT案於92年11月20日投標截止，被告於92年12月 24日於網站上公開公告甄審結果，並於92年12月25日以業字第0920031444號公告各申請人，嗣於93年2月26日召開第四次甄審委員會會議辦理第二階段甄審，甄審出最優申請人為遠東聯盟，次優申請人為原告，並於93年2月27日以業字第 0930005550號公告各申請人，原告於93年3月25日提起異議，異議決定（為「異議無理由」）日期為93年4月26日，原告於其間之93年4月19日提出申訴（本院94年度訴字第752號判決載為93年4月9日，以工程會申訴審議判斷書所載申訴日期93年4月19日為準），審議判斷日期為94年1月7日，迨94 年3月10日原告提起行政訴訟（本院94年度訴字第752號），上開日期乃兩造所不爭之事實，原告於本件準備程序中，所提協議程序報告書除未檢附相關帳簿憑證致無法供查外，因會計師僅核對其總金額，復採抽核方式，亦無從勾稽，故自不足資為何有利證明。嗣原告於96年11月2日審理時雖提出協議程序報告書、91年至94年分項明細表及費用明細與憑證（包括原證32）等項為證，然被告以原告所提傳票、憑證均為亞太線上公司之帳證，並非原告公司自身營業費用憑證，且原告委託正風會計師事務所所出具之協議程序執行報告（原證31號第4頁）亦載明該等支出均係由亞太線上公司先行代墊，而代墊部分係口頭約定，並無書面合約可供查對，故形式上無法認定係屬於原告公司之憑證；又自原告92年至94年財務報表內容觀之，原告公司財務報表記載有關亞太線上公司之應付款不到300萬元，且原告92年度至94年度3個年度之營業費用支出僅計1千萬元，與本件求償金額不符等語資為答辯。經查原告嗣所提原證42，係屬自93年3月1日起至95年1月2日止為準備ETC案異議及申訴而由亞太線上公司代為支付之費用明細，其請求期間截止日期雖與被告之答辯係針對原告所提91至94年度分項明細表為之有稍許差異（一為95年1月2日止，一為94年底止），但因差異些微，本院遂以日期95年1月2日止為準，爰分述如下： ①按「．．．五、應付帳款：指商業應付之各種帳款；其評價及應加註釋事項如下：．．．（三）金額重大之應付關係人款項，應單獨列示．．．七、其他應付款：指不能歸屬於應付帳款之應付款項；．．．」，分別為商業會計處理準則第21條第2項第5款、第7款所明定。經查原告本件所提所有單據憑證除均係以亞太線上公司為名義人外，復均已列入亞太線上公司各年度相關營業費用內，為原告所不否認，惟查原告既於92年11月5日設立登記，以其自承僅為ETC案投標而成立，並無其他任何營業此點觀之，按理，原告既除系爭ETC 案外，別無其他營業事項（雖其營業登記項目共計25項），則其將因系爭BOT案為準備投標、異議及申訴所支出之必要費用帳列尚且不及，本無委託亞太線上公司代墊並取具或開立憑證之理，所為核與一般商業習慣大相逕庭，亦與前述政府採購法第85條第3項規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」係指『實際已支出之直接且必要費用』相悖，殊難信為實在。且如原告所稱委請亞太線上公司代墊系爭支出費用一節屬實，依首開商業會計處理準則規定，應付帳款（Accounts Payable）係指因為從事主要業務而賒購商品或勞務所產生的負債，應付費用（Accrued expenses）：又稱應計負債（Accrued liabilities），係指已發生，但尚未償付現金的債務，通常係於會計年度結束時調整入帳，如應付利息、應付房租、應付薪資等，亞太線上公司（代墊公司）應於財務會計『借』項登載『其他應收款《或代付款》』、『貸』項登載『現金』，於稅務會計『借』項登載『其他應收款《或代付款》』及『進項稅額』、『貸』項登載『現金』，然查亞太線上公司非但捨此不為，並將該等支出皆帳列為該公司各該年度當期相關營業支出費用，且申報各期營利事業所得稅，所為與帳簿憑證記載處理方式不符，而就原告方面言之，系爭相關之備標、異議及申訴費用既係自身營業業務所產生之支出，依成本收入配合原則，亦應於會計年度入帳，豈有於數年後始對帳入帳之理，自難信該等支出費用均係原告因本件BOT案為準備投標、異議及申訴所支出之直接必要費用。此外原告並未提出積極證據證明，又乏提供其相關年度之帳簿、憑證、文據資料供查，徵之首揭判例，其主張即難信實，故此部分之請求均應予駁回。至原告經會計師查核有關亞太線上公司之應付款92年度為142,500元、93年度為2,304,049元、94年度為379,152 元，總計92年度至94年度有關亞太線上公司之應付帳款計 2,825,701元，原告於何時、以何項目、方式將上開亞太線上公司代墊支出之款項償還予亞太線上公司，及原告公司營業費用92年度為5,210,375元、93年度為2,052,067元、94年度為2,965,808元，合計僅近1千萬元與原告本件請求金額相去甚遠，暨被告所主張最高行政法院95年度判字第1239號判決並未否決原告為系爭BOT案合格之入圍申請人之決定，故原告不得請求自92年8月20日起至93年2月27日（被告公告遠東聯盟為最優申請人）之部分等項，因原告所提傳票、憑證均為亞太線上公司之帳證，無法認定係因本件BOT案為準備投標、異議及申訴所支出之直接必要費用，已如上述，自無再予調查、審認之必要，併此敘明。 ②至原告請求申訴審議費用、準備異議申訴之其他相關費用及有關異議、申訴、行政訴訟等法律諮詢暨訴訟代理人（即律師）費用部分。按政府採購法第80條第4項授權之採購申訴審議收費辦法第3條規定：廠商提出申訴時，應繳納審議費；次按民法第233條第1項前段及第203條規定：遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。經查原告主張其因提出申訴審議支付15萬元申訴費用，業據提出工程會93年4月19日、93年4月22日、94年2月24日、94年6月7日自行收納款項統一收據影本各1紙為證，自應認其主張為可採，故原告請求被告償付其申訴審議費用15萬元及自審議判斷日期即94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息之部分之請求應予准許。又原告於原證42中雖列載準備異議、申訴之其他相關費用（項次31：費用名稱為ETC案異議申訴證物翻譯費及認證費用，代付日期為93年4月1日、金額為23,380元；項次55：費用名稱為翻譯費《為ETC案申訴相關事宜，相關外文文件之翻譯費》，代付日期為93年5月24日，金額為6,825元；項次79：費用名稱為申訴費，代付日期為93年6月23日；項次109：費用名稱為翻譯費《為ETC案申訴相關事宜，送交工程會審理之相關外文文件翻譯費用》，代付日期為93年8月16日，金額為 4,132元；項次127：費用名稱為翻譯費《為ETC案申訴相關事宜，送交工程會審理之相關外文文件翻譯費用》，代付日期為93年9月22日，金額為2,100元等），然因該等支出均係屬委託亞太線上公司代墊款項，依前所述，殊難信該等支出費用均係原告因本件BOT案為異議及申訴所支出之直接必要費用，故此等部分之請求均應予駁回。又政府採購法之申訴程序並未規定須由律師擔任代理人，且異議、申訴、行政訴訟本不以委任律師為必要，是有關之法律諮詢費用及律師代理申訴費用均非因異議、申訴而支出之直接且必要費用，故原告所請求之律師費用合計為12,580,522元，自無理由，應予駁回。綜上所述，原告之請求之金額150,000元及自94年1月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息之部分之請求應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，無庸逐一指駁論究，併此述明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　29　　日臺北高等行政法院第七庭審判長法官　李　得　灶法官　林　玫　君法官　林　育　如上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　29　　日書記官　蘇　亞　珍

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第2790號

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