臺北高等行政法院判決

原告

中日藥品股份有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

戊○○兼送達代收

訴訟代理人

丁○○

參加人

美商愛力根公司

代表人

丙○○○○○○

訴訟代理人

楊憲祖 律師

　　　　　　乙○○　律師（兼送達代收人）

　　　　　　黃闡億　律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年6月15日經訴字第09506170110 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於93年10月20日以「VOTOX 及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之化粧品，除皺霜，按摩霜，美白霜，潤膚霜，人體用清潔劑，天然面膜，肌膚保養液，燙髮液，染髮劑，衣物、廚房用清潔劑，地板、汽車及器具亮光臘，香精油，茶浴包，噴霧式口腔清香劑，牙膏商品，向被告申請註冊，經其審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法23條第1 項第13款之規定，對之提起異議，經被告審查，以95年4 月6 日中台異字第941565號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之商品，是否該當商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：系爭商標與據以異議之註冊第0000000 號「BOTOX 」商標及第975561號「BOTOX 保妥適（BOTOX with Chinese characters ）」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ），有相當之不同，並無產生混淆之虞:

1.由外觀上觀察，系爭商標圖樣「Votox 」，除第一字母大寫外，其餘字母為小寫，而據爭商標所有字母均為大寫。又系爭商標第一字母為「V 」，而據爭商標第一字母為「B 」，二商標明顯不同。以今日英文教育普及情形，字母大小寫及字母「V 」、「B 」之不同，對於消費者而言，當不致有混淆之處。

2.就商標所指定使用之產品而言，系爭商標指定使用於化妝品，而據爭商標指定使用於（處方）藥品，顯然有相當之差距。

3.就商標指定使用之商品其使用方式而言，系爭商標所指定使用之商品，為塗抹性質之化妝品，而據爭商標為注射性質之藥品，此亦為明顯不同之處。

4.就商標指定使用之商品是否須醫師處方或推薦而言，系爭商標指定使用之商品，並不需醫師處方或推薦，一般消費者即可自行塗抹使用，而據爭商標乃需要醫師處方或推薦，方可為消費者所使用，此亦為明顯不同之處，不致使消費者有混淆誤認之虞。

㈡被告主張之理由：

1.商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品\ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品\ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

2.本件存在之相關因素及其審酌理由：

⑴本件二造商標構成近似：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標與據爭之註冊第0000000 號「BOTOX 」商標相較，兩者外文僅起首字母不同，其餘組成之字母及其排序一致，整體讀音復有相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵二造商標係指定使用於同一或類似之商品：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定使用於化粧品，除皺霜，按摩霜，美白霜，潤膚霜，天然面膜，肌膚保養液等商品，與據爭之註冊第0000000 號「BOTOX 」商標指定使用之化妝品商品，二者用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬類似商品。

⑶相關消費者對商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。據爭之「BOTOX 」（中譯文為保妥適）商標係參加人於西元1989年起首先使用於以肉毒桿菌素製成具醫療及除皺美容功能之藥品等商品上之標誌，為保護其「BOTOX 」商標，在美國、澳洲、加拿大、法國、德國、義大利、日本等世界多國取得3 百餘件商標註冊，於我國則於89年間申准註冊第975561號「BOTOX 保妥適（BOTOX with Chinese characters ）」、984053號「BOTOX & SWOOSH」、0000000 號「BOTOX 」等件商標在案。根據網路資料顯示，1999年美國有49萬多人接受過「BOTOX 」品牌之除皺注射，在全美最受歡迎的美容治療中居第2 位，到了2000年，在美國則已超過1 百萬人注射，迄今全球已有70餘國廣泛使用「BOTOX 」產品。在台灣，參加人之「BOTOX 保妥適」品牌肉毒桿菌Ａ型毒素於1993年取得行政院衛生署核准進行臨床試驗，且經核定為新藥。自此，台灣各大醫院為治療病患需要，即陸續申請進口該商標藥品，復為報紙、網際網路等傳播媒體廣泛報導，據爭商標其所表彰之商譽應已為相關事業或消費者所普遍認知，凡此業經被告中台異字第921202、921203號商標異議審定書審認在案。然而，系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據爭商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。

㈢參加人主張之理由：

1.答辯理由如被告答辯。

2.二造商標近似：系爭商標圖樣上之外文「VOTOX 」與據爭之註冊第0000000 號「BOTOX 」商標相較，二者同為無涵義之拼音性外文，全部5 個字母中之後4 個字母排列完全相同，僅字首V與B 不同，二商標不但整體觀察外觀極為近似，連貫唱乎之讀音復極為雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度構成近似之商標。

3.二造商標指定使用的商品同一或類似：系爭商標指定使用在「化妝品、除皺霜、按摩霜、美白霜、潤膚霜．．．」等產品，據爭之註冊第0000000 號「BOTOX 」商標則使用在化粧品、含藥化粧品等產品上，二造商標使用之商品係屬同一或類似，如標上近似之商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

4.系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：本件斟酌下列因素，應認為系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：

⑴就商標是否近似及其近似的程度而言，如上所述，二造商標構成近似，且近似的程度甚高。

⑵就商品是否類似及其類似的程度而言，如上所述，二造商標指定使用的商品係屬同一或類似，且類似的程度甚高。

⑶就商標識別性的強弱：

①商標對於相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵之不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。識別性愈強的商標，給予消費者之印象愈深，他人稍有攀附，即可能引起消費者產生混淆誤認（審查基準5.1 參照）。

②BOTOX 商標係參加人於1989年首創使用於A 型肉毒桿菌素（Botulinum Toxin Type A）產品，屬創意性商標，其識別性強，毫無疑問。系爭商標圖樣上之外文VOTOX 與據爭商標BOTOX 不論外觀、讀音皆高度近似，若核准其註冊，將導致據爭商標逐漸變成習知習見之商標，久而久之，據爭商標之獨創性將消失殆盡。因此，系爭商標不但有致相關消費者及公眾混淆誤認之虞，亦有減損據爭商標識別性或信譽之虞。

理由

甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\ 服務之原材料、用途\ 性質、功能\ 內容、產製者\ 提供者、行銷管道及場所或買受人\ 對象等各種相關因素判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、系爭商標圖樣係由一墨色梯形圖形為背景，內置反白外文「Votox」字所組成，其主要在凸顯外文「Votox」，予人印象深刻。而據爭之註冊第0000000號「BOTOX」商標係由單純外文「BOTOX」所構成。二者相較，兩者引人注意之外文「Votox」、「BOTOX」，除起首之「V」與「B」不同外，其餘字母排列均相同，異時異地隔離觀察，其整體文字之外觀，屬高度近似。另二者商標圖樣均只有外文讀音，其整體文字讀音於連貫唱呼之際，亦甚為相近。因此，系爭商標與據爭第0000000號商標於外觀與讀音部分，均屬高度近似之商標。次查，系爭商標係指定使用於化粧品，除皺霜，按摩霜，美白霜，潤膚霜，人體用清潔劑，天然面膜，肌膚保養液等商品；而據爭之註冊第0000000號「BOTOX」商標係指定使用於化妝品、含藥化妝品等商品，二者於用途、功能、產製者以及行銷管道等多有共同或關聯之處，應屬同一化妝品或與具有高度類似關係之化妝相關商品。原告雖指系爭商標指定使用於化妝品，為塗抹性質之化妝品，不需醫師處方或推薦，而據爭商標為注射性質之藥品，需要醫師處方或推薦，方可為消費者所使用等等。但查，據爭商標所指定使用之化妝品亦非均限於「含藥化妝品」，亦包括一般化妝品，與系爭商標所指定使用之商品包括化妝品，二者並無不同。且系爭商標係指定使用之除皺霜，按摩霜，美白霜，潤膚霜，人體用清潔劑，天然面膜，肌膚保養液等均與化妝用品相關，與據爭商標所指定使用之化妝品高度類似。則以系爭商標與據爭註冊第0000000 號商標高度近似之程度，復指定使用於同一或高度類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞。原告主張系爭商標不致使消費者有混淆誤認之虞等等，非屬可採。

三、末查，系爭商標係於93年10月20日申請註冊，據爭註冊第0000000 號「BOTOX 」商標係於91年11月28日申請註冊，於93年4 月16日獲准註冊，有商標註冊簿資料在卷可稽。則系爭商標以高度近似於據爭註冊第0000000 號「BOTOX 」商標並指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。從而被告就系爭商標以其有違註冊時商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥