臺北高等行政法院判決

原告

陞磊企業有限公司

代表人

甲○（董事）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

德客士國際股份有限公司

代表人

乙○○（董事長）

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年07月05日經訴字第09506171810號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）86年05月23日以「小豆苗及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條第42類超級市場服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第107873號服務標章。嗣參加人以系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用同法第 37條第7、12款之規定，對之申請評定；經被告審查，以91年03月04日中台評字第880533號服務標章評定書為申請不成立之處分；參加人不服，訴經訴願機關經濟部以91年08月27日經訴字第 09106120840號訴願決定書為「撤銷原處分，責由被告另為適法之處分」；原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以92年12月10日91年度訴字第3785號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以94年07月28日94年度判字第1144號判決駁回上訴確定在案。其間商標法於92年11月28日修正施行，嗣經被告重行審查，依現行商標法第85條第1項規定，將系爭服務標章視為商標，其程序並依現行商標法第91條第1項之規定辦理；本件原評定理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第12、13款。經被告審查核認系爭商標違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定，乃以95年01月23日中台評字第920340號商標評定書為「第107873號「小豆苗及圖」商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠兩造商標與指定產品類別並非近似：按「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有商標法第37條第1項第7款之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」為最高行政法院73年判字第794號判例所載。另「類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制...㈡商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」為被告「類似商品及類似服務審查基準」第6條第2項關於類似商品與服務之判準，合先敘明。

㈡系爭商標所指定使用之服務為綜合性商品零售：

1.按「零售服務係指為服務他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，但單純販賣自製商品者不屬之。」「零售服務歸屬於商標法施行細則商品及服務分類表（以下簡稱分類表）第35類，並分為：㈠綜合性商品零售。㈡特定商品零售（詳如附表），二者互不類似，但依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，則為類似服務。」為被告「零售服務標章註冊審查要點」第2、3條定有明文，系爭商標非供應特定商品之服務甚明。故系爭商標縱有與據以評定商標相同或近似之情事，依前述最高行政法院之見解及審查基準之規定，亦根本不得引修正前商標法第52條、第37條第12款之規定而評定其註冊無效。

2.查系爭商標所指定之營業種類為超級市場，係屬綜合性商品零售，而非特定商品零售。原處分以「系爭商標指定使用之超級市場所供應之商品範圍大致相當，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似」為由，而認系爭商標所表彰之營業與據以評定之商標所指定商品為同一或類似而有商標法第37條第12款規定之適用，其見解已有違前開類似商品與服務之判準意旨，原處分應予撤銷。

㈢系爭商標不會使一般消費者誤認其與據以評定商標為來自相同或有關聯之來源：

1.按「...但特定商品之零售服務、代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉及之商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得認定為類似。」為零售服務標章註冊審查要點第8條但書所載。

2.綜觀前揭審查要點第2、3及第8條但書之規定，僅於特定商品零售間有所謂「誤認其來自相同或有關聯之來源」，而商標所指定之商品與零售服務間，亦僅於該零售服務係特定商品之零售服務時，始有誤認其來自相同或有關之來源之可能（此與前揭最高行政法院73年判字第794號判例意旨，及前揭「類似商品及類似服務審查基準」第6條第2項之規定相符），惟綜合性商品零售與商標所指定之商品間有無「誤認其來自相同或有關聯之來源」之問題，不論於審查基準或是審查要點均隻字未提，顯然上開審查基準及審查要點認為綜合性商品零售乃提供眾多不同類、不同品牌之商品之零售服務，而商標僅能指定特定之商品，故在性質上，綜合性商品零售服務與商標間不會造成「誤認其來自相同或有關聯之來源」之疑慮。

3.況超級市場其服務之一為提供各式各樣的商品以滿足顧客之需求，有農畜水產品、各種食品、飲料、衣服、家具、五金、家庭日常用品、藥物、化學製品、化粧品、文教、康樂用品等，幾乎生活之所需一應具全；其服務之二為就同一商品盡可能提供各種品牌之商品，以供顧客挑選其所好。故社會通念上認為超級市場乃得以購買各種之商品，就各種之商品有各種品牌可供挑選之場所。消費者進入超級市場後所見者為各種品牌之商品，依其包裝標識清楚知道各種商品之產製者，更知道該超級市場僅是自各個產製者進貨擺設於超級市場內，供消費者選購。面對數以千計之各種品牌之商品，任何消費者都知道該超級市場僅為提供貨品供挑選之場所，沒有人會認為該數以千計之各種品牌之貨品其產製者為該超級市場，故即使該超級市場之商標與他人之商標有相同或近似之情形，亦沒有人會誤認超級市場內數以千計之各種商品與該相同或近似之商標所指定之商品有任何之關連；亦即，依社會通念及市場交易情形，不會誤認超級市場內提供之商品其來源與相同或近似之商標所表彰之商品之來源係相同或有關聯。

㈣被告於91年04月12日修正之「商品及服務近似檢索資料（增修版）」中之見解亦可佐參：「該書於第35之4頁綜合性商品零售項下之備註欄載有：『綜合性商品零售』與『特定商品零售』，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索。」「而於特定商品零售項下之備註載有：『特定商品零售』與『綜合性商品零售』，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索；上列各種『特定商品零售服務』依一般社會通念及市場交易情形易使一般接受服務者認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索；特定商品之零售服務、代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉及商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得相互檢索。」由上觀之，被告於廣泛搜集之資料中亦只認特定商品零售服務與商標指定之商品間有檢索之必要（即有誤認之虞），而綜合性商品零售服務與商標指定之商品間即無需檢索，亦可證明系爭商標所提供之服務不會造成消費者誤認與據以評定之商標指定之商品為來自相同或有關聯之來源。

㈤超級市場所提供販售服務之商品乃各類之商品，而同一種類商品又有各種不同品牌之分，故超級市場內雖販售「酒、鹽、醬、醋、調味品、食用動植物油、肉食、果蔬及肉食仿製品、活禽獸、水產友蛋卵、榖、麵粉」等各式民生食品、用品，惟該等民生食品有各種品牌之民生食品，消費者均知該等不同品牌民生食品為來自各個不同之產銷者，面對提供千百種不同之品牌商品之超級市場當然不會誤認該超級市場所提供之商品與據以評定商標所表彰之商品為來自相同或有關聯之來源。據以評定商標雖廣泛使用於「酒、鹽、醬、醋、調味品、食用動植物油、肉食、果蔬及肉食仿製品、活禽獸、水產友蛋卵、榖、麵粉」等各式民生食品、用品，惟此等商品僅為系爭商標所表彰之營業所供應之各類商品之一小部分而非大部分。不論是早年之丁年豆企業股份有限公司或是今日之參加人均未曾生產製造據以評定商標所表彰之任何各式民生食品，此由市面上根本無小豆苗為商標之各式民生食品即可得知，又何來誤認之虞。據以評定商標從未表彰過商品，依社會通念及市場交易情形不會使消費者誤認系爭商標之服務與據以評定商標表彰之商品為相同或有關聯之來源。

㈥查據以評定商標所經註冊之案件共有110件之多，廣泛指定使用於各式民生用品及食品，其所註冊之案件綜合加總來評定系爭商標所指定使用之超級市場服務，超級市場所販賣之商品包羅萬象，今據以評定商標群所囊括之所有產品類別，均包含於超級市場所提供產品販賣之範圍中，是否表示任一商標只要註冊指定大量之民生用品、食品，即可用以評定註冊為超級市場之商標?那是否任何關於民生用品或食品，商標只須註冊於一類「超級市場」，其他任何有生產民生用品、食品之商標均不可得再行註冊，因超級市場所包含之範圍廣大，只要任何相關於超級市場內所販賣的任一項物品，均無法申請商標註冊?因商標所保護之範圍遍及各項商品，而非單只有超級市場之商標。兩造商標之差異於前已詳盡闡述，市場上從未出現過用據以評定之商標表彰之商品，則依社會通念及市場交易情形豈會使消費者誤認原告提供之服務與據以評定商標所表彰之商品為相同或有及關聯之來源?原處分之審查未見此，顯有不當。

㈦綜上，系爭商標顯未違反修正前商標法第77條準用同法第37條第7、12款之規定，原處分及訴願決定洵有未洽，惠請 鈞院明鑒，撤銷原處分及訴願決定，並令被告另為適法之處分，以維護原告應有之權利，以符法制，實感德便。

乙、被告主張：

㈠系爭「小豆苗及圖」商標與據以評定之「小豆苗及圖」等商標圖樣相較，二者均有相同之中文「小豆苗」3 字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。（前揭審查基準5.3.11參照）系爭商標指定使用之超級市場服務，係將各種生鮮食品及日常生活用品分類、上架、任由消費者選取，再於出口處計價之一種提供方便消費者選購之大規模綜合性商品零售商場，而參加人申請評定時，其所提出據以評定之商標經註冊有案者共有110 件，指定使用於「酒、煙、煙草、鹽、醬、醋、調味品、食用動植物油、肉食、果蔬及肉食份製品、活禽獸、水產及蛋卵」等商品，幾乎已囊括超級市場所販售之商品。是據以評定商標所指定之商品種類非常廣泛，已與系爭商標所指定使用之超級市場所供應之商品範圍大致相當，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，依經濟部經訴字第9106120840號訴願決定書及鈞院91年度訴字第3785號判決意旨，二者指定之商品、服務，應認屬同一或類似。綜上說明，綜合斟酌兩造商標高度近似之程度及指定使用之商品、服務為同一或類似等因素加以考量，相關消費者極有可能誤認二商標之商品、服務來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有系爭商標註冊時商標法第77條準用同法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈡綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人未曾到場陳述，亦未提出任何書狀為主張：

理由

一、按商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定。」「本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」分別為參加人申請評定時商標法施行細則第40條第2 款及現行商標法第91條第1 項所明定。系爭註冊第107873號「小豆苗及圖」商標係於88年03月16日核准註冊，其商標之評定核應適用87年11月01日公布施行之商標法；另本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前（即註冊時）商標法第77條準用同法第37條第7 款及第12款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、13款。另按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第77 條 準用同法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13 款 所分別明定。

二、本件係原告前於86年05月23日以「小豆苗及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條第42類超級市場服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第107873號服務標章。嗣參加人以系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用同法第37條第7 、12款之規定，對之申請評定；經被告評定為申請不成立之處分；參加人不服，訴經訴願機關經濟部訴願決定為「撤銷原處分，責由被告另為適法之處分」；原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院判決駁回原告之訴，並經最高行政法院判決駁回上訴確定。其間商標法於92年11月28日修正施行，嗣經被告重行審查，依現行商標法第85條第1項規定，將系爭服務標章視為商標，其程序並依現行商標法第91條第1 項之規定辦理；本件原評定理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、13款。經被告審查核認系爭商標違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，乃於95年01月23日標評定為第107873號「小豆苗及圖」商標（原服務標章）之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願決定駁回；原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟，為如事實欄所載之主張。

三、本院判斷如下：

㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。另按判斷商標近，應以商標圖樣整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。查系爭註冊第107873號「小豆苗及圖」商標圖樣與據以評定註冊第488430號、第518225號、第524749號、第521564號、第525401號、第528810號及第543490號「小豆苗及圖」等商標圖樣相較，二者均有相同之中文「小豆苗」3 字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

㈡次按「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」前行政法院（現改制為最高行政法院）73年判字第794 號判例，可資參照。查本件系爭服務標章所指定使用之超級市場服務，係將各種生鮮食品及日常生活用品分類、上架、任由消費者選取，再於出口處計價之一種提供方便消費者選購之大規模綜合性商品零售商場，其供應之商品固非如各個據以評定商標所指定使用之特定商品；惟查，參加人申請評定時，其所提出據以評定之商標經註冊有案者共有110 件，廣泛指定使用於「酒、鹽、醬、醋、調味品、食用動植物油、肉食、果蔬及肉食仿製品、活禽獸、水產友蛋卵、穀、麵粉」等各式民生食品、用品，幾乎已囊括超級市場所販售者，已與系爭商標指定使用之超級市場所供應之商品範圍大致相當，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，揆諸前揭最高行政法院之判例解釋，二者指定之商品、服務，即應認為同一或類似。

㈢綜上，揆諸兩造商標高度近似之程度，及其指定使用商品或服務類似之程度等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩造商標所表彰之商品或服務為來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈣至原告所主張據以評定「小豆苗及圖」商標，係參加人所購買，而參加人並未使用云云；惟查，有無使用僅為原告得依商標法第57條規定，另案對據以評定諸商標申請廢止問題，在該等商標權未被廢止前，仍具有拘束效力，尚難執為本件商標評定案應為申請不成立之論據，併予指明。

四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶