臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第03549號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 05 月 24 日
• 法官: 侯東昇、李玉卿、陳秀媖
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 亘進工程股份有限公司法人
• 被告: 台灣電力股份有限公司法人

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03549號
原　　　告　亘進工程股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　劉錦勳律師（兼送達代收人）
李漢鑫律師
被　　　告　台灣電力股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
訴訟代理人　陳玫瑰律師（兼送達代收人）
陳君漢律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年8 月11日訴第0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告辦理「94年四湖工區配電外線工程帶料發包」採購案（下稱系爭採購案），因原告及其代表人甲○○經臺灣雲林地方法院94年度訴字第375 號刑事判決構成政府採購法第87條第4 項、第92條：「意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭者」之罪。被告乃認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2 項規定，以95年3 月28日電業字第9503-1057 號函（下稱原處分）向原告追繳押標金新臺幣（下同）600 萬元。原告不服，提出異議，但未俟被告作出異議處理結果，即提起申訴，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：原處分及申訴審議判斷均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、就程序事項觀之，本案應屬於私法爭議事件，並非公法事件，應依調解程序、民事訴訟程序為本案紛爭解決方式，故本件申訴審議判斷並非合法。本件訴訟應以行政法院欠缺審判權為由裁定駁回之，被告應透過民事訴訟程序方得對原告強制執行，被告原處分並無行政處分之執行力：
㈠參照最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議，按行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於私經濟行政（國庫行政）範疇之一，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例。此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所生法律關係固屬私權性質。而會議結論認為：「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第101 條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」將廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，採用學理上所稱之「雙階理論」。復參照法務部92年3 月3 日法律字第0920005479號行政函示，對政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳廠商押標金之行為是否為行政處分，亦解釋認為「機關依政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分，．．．」，亦可證明本案追繳押標金應屬於私權爭執事件，而非公法上爭議。
㈡被告亦已採取相同見解認為本件是私法爭議，並經民事法院肯定之，此可參被告數次向臺灣雲林地方法院對原告及其他廠商就本案押標金額部分聲請假扣押，並皆已獲得臺灣雲林地方法院裁定准予假扣押原告財產可稽，足證被告與受訴之民事法院皆認定本案為民事事件，從而允許被告以民事程序聲請保全執行，而非透過行政訴訟法中之保全程序為之。
二、原告參與被告所辦理系爭工程採構案，其招標訂約、履約過程皆在公平、公正、公開之方式為之。雙方之投標、開標程序皆在自由、合法、正當之原則下完成。原告並未得標，且未與其他廠商合一為聯合競標之行為，此可從其他廠商景新水電行當年度投標金額遠遠低於其他廠商可稽。蓋若原告有與其他廠商聯合競標者，按諸經驗常理，彼此價額應該相近，以維持得標廠商之利益，此乃一般圍標之目的。準此，被告不察，遽以為原告參予94年度不當競標行為，洵有認定事實之錯誤。被告以刑事法院一審有罪判決為由，追繳押標金，係侵害人民財產之權益。考其目的在維護採構案之符合經濟上真實價格成交，而無不當利益存在，故為維護採構行為之發現真實市場交易價格，採競標方式。系爭採構案，投標廠商底價比，育昇配電工程有限公司（下稱育昇公司）以底價71% 得標。因之，政府採購法之競標機制無損，且被告之發包採電子投標、郵寄投標，原告無從勸退各投標廠商之可能，並無圍標之可能，亦即無違反政府採構法第87條第4 項、第92條之規定。
三、原告雖經刑事判決認定原告有影響採購公正之違法行為，惟原告之所以聯合投標實有其歷史上、結構上之無奈與辛酸，與一般惡性較大之典型圍標截然不同，是出於無奈，非惡性重大，應可宥恕，殆無庸重覆處罰：
㈠被告自77年起在各縣市採行大包商制度之政策，將其發包方式改採為連工帶料發包，致其發包金額甚為龐大，而此大包商制度之目的，在於被告欲藉此達到方便管理、控制工安、管制施工進度、提升施工品質等多重目的。被告為達此政策目的，乃不成文地在每一縣市培植一家大公司，以便推行大包商制度，例如彰化縣係彰聯水電工程股份有限公司、南投縣係投聯水電工程股份有限公司等等，而於雲林縣即為雲聯水電工程股份有限公司（下稱雲聯水電公司）。詳言之，於77年間因被告之配電工程隊主任涂百川要求並輔導雲林縣之各水電廠商合組一家大包商因而成立，由原告之代表人甲○○及訴外人張德隆（聖發興水電工程有限公司之負責人）、林國棟（育昇公司之負責人）、何宗鴻（和本水電工程有限公司之負責人）、林卿（景新水電行負責人）以及另外4 家訴外水電工程公司（行號）等共計9 家水電業者共同於77年11月23日合資設立雲聯水電公司，非原告及其他廠商為聯合競標所刻意組成的公司。爾後自78年起，被告所屬雲林區處之工程即由雲聯水電公司承包，再由雲聯水電公司將承包之工程分由各股東所各自經營之水電公司聯合施作。
㈡向來被告之發包單價就施工工資部分係以「積點」方式計算，然自81年2 月4 日公平交易法實施後，被告卻因恐違反公平交易法，致漸漸不敢再依以往以實積限制方式發包，導致以往並無實積或實積不足之廠商漸漸亦可前來承包被告之工程。尤其自85年後適逢景氣不振，上開無實積或實積不足廠商前來投標時更是恣意惡意削價競爭，其結果不但導致被告所列出之每積點價格迅速走低，更導致工程因而不易管理、工安問題日趨嚴重、施工進度不易管控、工程品質逐漸惡劣，整體市場競爭倫理蕩然無存之情形。88年5 月27日政府採購法施行起，大包商制度更是無以運作，亦即以上開各廠商所合組之雲聯水電公司名義參與被告之工程，因惡質不肖廠商之惡性削價競爭而寡不敵眾、難以生存。故自87年、88年間起，雲聯水電公司之各股東乃化整為零，以各股東所各自經營之水電公司參與招標工程之競標，以增加得標機會。但不論係由何股東所經營之公司得標，均仍採用先前雲聯水電公司承包之模式，由得標公司將承包之工程分由雲聯水電公司下各水電公司聯合施作，如此不但使得雲聯水電公司各股東所經營之水電公司之員工工作獲得保障，亦能提升、確保被告之公共工程品質，此情在全臺各縣市完全相同、並無二致。
㈢總體言之，上開廠商等即雲聯水電公司之各股東縱然如此仍難以生存，雖公平交易法、政府採購法之陸續實施有其正面意義。但偏逢景氣不振、其他廠商不顧工程品質惡性削價競爭而以不合理之低價搶標，市場競爭倫理早已蕩然無存，不但使正當經營之申訴廠商等水電公司難以競爭生存，亦使整體公共工程之施工品質每況愈下，造成劣幣逐良幣之反淘汰現象。因此，原告及其他申訴廠商即使在明知無利可圖之情況下，仍不得不忍痛競標或轉包被告之雲林區處之水電工程施作，核其原因只為照顧員工生計、期待景氣復甦、及期待市場競爭倫理重建。然而，本案於93、94年就各該工程競標施作模式亦如同以往一般，原告以外廠商仍援用以往雲聯水電公司之操作模式，而由旗下各股東所各自經營之水電公司視為一體，共同協議以聯合投標之方式參與招標機關配電工程之投標，並於其中一家水電公司得標後，援用以往雲聯水電公司之舊例，將該工程分由其他公司聯合施作，並非原告等彼此間為了意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標、不為價格之競爭所為之行為，實係基於上述歷史性、結構性因素所致，並非原告為牟取不當利益或派破壞公平交易市場聯合壟斷競標。是以原告及其他廠商之聯合投標行為顯與一般惡性較大之典型圍標完全不同，原告之情節實可憫恕。原告刑事案件上訴，雖經臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第181 號判決有罪，但原告蒙獲緩刑之宣告，且高院審判庭法官庭訊時當場表示同情，說原告等人一看就知道都是實際做工的人，而非商人。孰料，被告不察，於各項工程契約履行完畢後，相關工程順利完工情況下，漠視原告在經濟不景氣下無利可圖情況下，仍努力及誠實履行契約，於被告未有損害情況下，遽以臺灣雲林地方法院94年度訴字375 號判決為據，以原告違反系爭契約投標須知第22款第8 款：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令之行為」為由，於95年3 月28日分別以原處分對原告追繳前發還之押標金，嚴重損及原告生計，使原告面臨企業之存亡。
四、按行政機關基於職權所為之函示，若係針對具體個案發佈者，並無法規範效力，僅能針對該申請解釋之個案發生拘束力。被告引用行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函，以「中醫藥典籍電子資料庫計畫」之函覆，作為本件追繳押標之法源依據，並非無商酌餘地。再者，公共工程會逕以該函為政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之依據，無非有裁判兼球員之謬誤。
五、若鈞院認為被告追繳押標金函文是屬於行政處分者，則被告追繳加標金之處分顯有違法及失當，應予撤銷。政府採購法第3 條第2 項第8 款規定沒收或追繳押標金之行為，定位上係屬不利益處分或裁罰性不利益處分（行政罰）爰有爭議，若屬於裁罰性不利益處分則有「一事不二罰原則」之適用，若屬於不利益行政處分，亦受「比例原則」之拘束。
六、本案中追繳押標金之處分應屬於裁罰性不利益處分，為行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰之原則：
㈠按行政罰法之適用，除因違反行政法上義務應受罰鍰或沒入之裁處外，亦將行政機關所為之不利處分中具有裁罰性者視為行政罰，由於其名稱種類有100 餘種之多，爰通稱為「其他種類行政罰」。是以行政罰法第1 條所稱「其他種類行政罰」涵蓋第2 條各款所定「裁罰性之不利處分」，以具有違反行政法上之義務而應受裁罰性之不利處分要件，作為區別是否為「不利益行政處分」或「行政罰」之依據。是以若不利益處分中本身具有「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之情形者，則其性質應屬於裁罰性不利處分之行政罰，而非一般不利益行政處分，則有政罰法之「一事不二罰」之適用。
㈡就「違反行政法上之義務」言：本件追繳押標金之處分，固屬於不利處分自不待言，惟是否違反行政法上義務而可歸類為「其他種類行政罰」，則應檢視政府採購法第31條第2 項沒收、追繳押標金之各款原因以資判別。換言之，政府採購法第31條第2 項沒收、追繳押標金之各款原因，應分別觀之而論定性質，非可一概而論，各款事由可約略區分為因「違反契約履行」及因「違反行政法上義務」二類，而原告被追繳押標金之原因，是屬於第8 款「圍標」之事由，而防止圍標之機制，固應屬於行政法上義務，與確保契約履行不同，如有違反者，則屬於違反行政法上義務，非契約不履行。申言之，本條項各款規定不予發還或予以追繳之事由，有屬於違約性質者（例如得標廠商拒不簽約），有屬違法性質者（如以偽造文件投標），基於前者之事由而追繳自非行政處分（而應尋民事程序解決），但基於後者之事由而予以追繳即屬行政法上不利處分，灼然自明。蓋因為確保招標過程之公正透明，行政機關課與投標廠商負有共同維護招標過程合法客觀之義務，使公共工程招標過程得以順利進行，增進行政效率、避免無端延宕致使公益受損。是以，若係因圍標事由導致沒收或追繳押標金，顯然係因投標廠商違反上開行政法上義務，因而所致生之不利處分。
㈢就「裁罰性」而言：探究追繳押金之行政處分目的，該追繳處分並非僅命令除去違法狀態或停止違法行為，亦非有關於保全之措施，也非命回復合法狀態，而是針對違反行政法上義務者之財產權加以根本性剝奪，因此該行政處分之目的，具備有裁罰性質，非一般負擔不利益性質行政處分，有行政罰法之適用。準此，由於行政罰法制訂後，將行政罰加以明確定義，並設立概括條款擴大行政罰之適用範圍，實現法治國家精神。因此，被告追繳押標金之行為，除確實為一個不利益行政處分外，亦應認為符合不利處分中屬於行政罰法規制範圍內之裁罰性不利處分，應適用行政罰法之相關規定為妥。準此，被告對於原告之追繳押金之處分，自應受行政罰一般原則之拘束。
㈣行政罰法中對於刑罰與行政罰同時併罰時，有一事不二罰原則之限制。參照行政罰法第26條第1 項前段規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。基於一行為不二罰之原則，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定而應受罰鍰之處罰者，因刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，爰不再為行政罰鍰之處罰；且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。職是，本案中追繳押標金，係屬行為人違反行政法上義務而遭受行政機關之裁罰性不利處分。從而對於同一行為，原告甚至於原告之負責人亦已獲臺灣高等法院臺南分院之刑事有罪判決，並包含有罰金及徒刑等宣告，參照行政罰法第26條第1 項前段規定，原告等既已受刑事處罰下，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰。是以被告違反行政罰法之規定，對於原告等以同一行為業已受刑罰制裁，再科以行政罰追繳押標金之處分，所為之處分顯然違反「一事不兩罰」之原則，自應予撤銷。
七、若鈞院認為被告所為追繳押金處分非行政罰，而屬於一般不利益行政處分，則仍應受到行政法上一般法律原則之拘束，尤其比例原則在個案中之審酌：
㈠行政管制為行政機關達到行政目的所經常採行之手段，由於此種手段帶有較明顯的強制及命令色彩，並得由行政機關自行實現，具相當之實效性，故為行政機關所樂於採行，但相對對人民之權利必然發生不利之影響，為了避免行政機關之濫用，即有必要給予適當之控制，且依各種管制手段依其屬性，亦有一般性行政法律之適用。準此，在各種行政法之一般法律原則中，行政管制既直接干預人民之權利，比例原則即為首應被詳細檢視者。其次，源自法治國原則之明確性原則，亦為行政管制中所不可忽視，尤其當涉及到經常可見之授權命令及裁量基準時，關係更為密切，其他如平等原則、信賴保護原則、禁止恣意原則、禁止不當連結原則等，皆為行政管制所應遵守。
㈡行政程序法第7 條揭櫫行政法一般法律原則中比例原則具體規範，被告追繳押標金係屬行政處分，自應受比例原則之拘束，應衡諸是否具有「必要性」之要件，亦即行政程序法第7 條第3 款所謂「有多數同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少的」。因此，被告所採取追繳押標金之手段是否為欲達成目的之最小侵害手段，即非無疑義。申言之，本案中追繳押標金之處分所欲達到之目的，係維護招標過程之合法透明以保障招標之公平性，並在完成相同品質之公共工程前提下獲得最低價格之標價，防止不法外力因素影響招標過程，而導致不合理之開標結果，此行政目的亦是政府採購法第31條第2 項第8 款之沒收押標金事由，而押標金之沒收，事前是做為預防、警告投標廠商切勿任意違約或是違反行政法上義務，並做為事後當投標廠商或得標廠商已違反「投標決標契約」與「工程預約」時之懲罰。其目的單純懲罰作用，此時對於危害之預防已無任何作用，從而做為懲罰手段之處分，必然須與行為違犯行政義務之輕重及造成危害之程度符合正比，始合乎比例原則之要求。
㈢在本案中，所有工程之投標及開標程序，最終皆係在自由、合法、正當情形下完成，原告並無任何圍標之情事，並未有所謂「影響採購公正」之違反法令行為。且原告在某標案中自身並未得標，而在他公司決標後亦無參與此工程之任何部分。就此而論，以追繳押標金做為手段以追求避免影響採購公正之目的相比較，由於採購公正性並未受到重大影響，因此追繳全額押標金之行為顯然並非達到目的之最小手段。反面言之，在尚未追繳全額押標金之前亦可達成該行政目的，並未實際發生影響採購公正之情形產生，斷毋庸科予原告等鉅額追繳押標金處分。退步言之，由於原告影響程度與一般典型惡劣圍標軒輊，基於平等原則，情節輕重不同斷不得一體適用，應考量所犯情節輕重而分別處適當金額之追繳，而非不論輕重一律科以鉅額加標金追繳。故被告未考量原告違反行為情節輕微，顯可免恕，卻追繳全額押標金，核其追繳金額顯然過度，自應予撤銷，命被告重新處分，以減低追繳押標金之數額，俾合乎比例原則及平等原則。否則，原告非出於惡意聯合競標，而係延續被告以往所培植雲聯水電公司之承攬模式，惡性顯然較為輕微，惟所受處分與惡性重大之圍標者相同之追繳全額押標金處分，顯有失公平，並有違比例原則。
八、押標金追繳數額應適用或類推適用民法第252 條關於違約金酌減之規定：
㈠押標金所擔保之契約及押標金之效力，按押標金係為擔保投標廠商履行投標須知之規定，包含督促廠商得標後履行訂約之義務與防止廠商以不正當之手段投標或妨礙投標程序，而由投標廠商移轉予招標機關之一定金額，亦即押標金之作用兼有督促得標者履行契約及防止圍標之目的，參照最高法院81年度台上字第396 號判決意旨。準此，押標金作用具有擔保兩個階段廠商之履行，一為工程決標後之預約；一為廠商投標時所成立之「投標決標契約」，所謂「投標決標契約」係指投標廠商於投標時與招標機關發生以投標須知所定誠實投標行為為內容之私法關係之合意，各機關投標須知皆依政府採購法之相關規定由招標機關沒收，參照政府採購法第31條規定，或予以返還之事由，參照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條。是以，投標廠商或得標廠商若未違反「投標決標契約」與「工程預約」，招標機關即應予返還；反之，即應予已沒收，性質上與損害賠償之違約金相當。從而有關被告之追繳押標金行為，自應得以類推或適用違約金之相關規定。
㈡押標金得適用或類推適用民法第252 條：按押標金具有損害賠償之違約金之性質，作為投標廠商或得標廠商若未違反「投標決標契約」與「工程預約」之損害賠償金，參照目前行政機關所制定之投標須知範本而言，亦以押標金屬於損害賠償總額預定之違約金性質加以規範。從而追繳押標金雖為不利益行政處分，惟押標金在本質上具有違約金之性質，實應參酌民法第252 條違約金過高酌減之規定，適用或類推適用減低追繳押標金之數額，以落實比例原則。
乙、被告主張之理由：
一、系爭追繳押標金事件，係因原告參與被告辦理系爭採購案之投標，並與他人共同圍標，而經臺灣雲林地方法院94年度訴字第375 號刑事判決原告與其代表人甲○○共同連續意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭等行為，構成政府採購法第87條第4 項、第92條之罪，處罰金100 萬元與有期徒刑8 個月之徒刑。經原告上訴，惟臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第181 號刑事判決仍認定原告有圍標之事實而駁回其上訴，就其代表人林勝嚴部分則改判緩刑2 年，上開刑事案因未上訴最高法院，而告確定。
二、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。政府採購法於第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而依公共工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號通函說明「如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1項
第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」故系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8 款規定投標廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
三、有關本件押標金追繳應屬私權糾紛而，非公法爭議，行政法院應無審判權：
㈠按「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。」最高行政法院93年2 月17日93年2 月份份庭長法官聯席會議決議可稽。本件因原告圍標並經刑事法院判決確定，被告依法追繳押標金，於法有據，且該押標金之沒收或追繳，應屬私權糾紛，依據上開最高行政法院決議，行政法院無審判權。
㈡而政府採購法現行雖採「雙階理論」，惟雙階理論雖藉由解釋為公權力之作用，使主管機關在進入訂約程序前，其認為依相關法規或行使裁量權結果之決定，受到公法約受，而使訂約相對人受到基本權利保護，及主管機關之決定受到司法控制。惟雙階理論之私法、公法區別之雙階終究係救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如何區別雙階，實過於複雜困難，且原本一個社會關係竟強分為兩個法律關係，亦脫離現實，是以行政私法行為是否採雙階理論，應依實務之慣例及立法者制度規劃以判斷之。既經最高行政法院成立上開決議在案，依實務之慣行，自應遵循。
㈢依據最高行政法院95年11月30日95年度判字第1996號判決，已採取此項見解，認為該案有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，乃依投標須知規定，認定廠商有影響採購作業公正之違反法令行為，招標廠商沒收押標金，屬私權糾紛，而非公法爭議，行政法院無審判權，故廢棄對廠商有利之原判決，並直接駁回廠商第一審之訴訟，而告確定。
㈣原告圍標情事，其刑事判決已告確定，亦屬影響採購作業公正之違反法令行為，被告依法追繳押標金，原告不服而提起本件行政訴訟，惟其性質應使私權糾紛，行政法院並無審判權，自應駁回原告之訴。
四、由於原告犯有政府採購法第87條第4 項之罪（圍標），並經雲林地方法院、臺灣高等法院臺南分院判決有罪確定，原告訴稱其係本於公平、公正、公開之方式為之云云，並非事實。且該圍標行為依據前揭相關法令與公共工程會函釋，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，原告既有參與圍標行為，不論是否得標，依據政府採購法第31條第2 項與系爭採購案招標須知第22條規定，均應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳。茲因系爭採購案之押標金已發還予原告，被告因而於95年3 月28日以原處分向原告追繳前發還之押標金600
萬元，並無違誤。
五、至於原告主張本件應適用行政罰法第26條規定云云，誠屬誤會。按行政罰法所適用之範圍僅限於行政機關對於人民違反行政法上之義務，而處予罰鍰、沒入或其他種類之處罰而言，行政罰法第1 條定有明文。而所謂行政法上之義務，係指行政法規上或行政機關所為之下令或禁止，賦予人民一定作為或不作為之忍受義務而言。而政府採購法所規範者係行政機關或公營機構有關採購之私經濟行為，上開規範顯與人民行政法上之義務無涉，故原告因圍標行為就押標金不予返還或追繳，其性質自非屬行政罰法所稱之行政罰，至多僅屬行政法之不利處分，故本件自無行政罰法適用之餘地。且行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」故行政罰法屬普通法，而被告係依據政府採購法之規定，於投標須知第22條載明押標金不予返還或返還者應予追繳之事由，係屬依據契約文件所為之追繳，既非罰鍰、亦非沒入，且與行政罰法第2 條所定其他種類行政罰之處罰不同，則依行政罰法第1 條但書「其他法律有特別規定者，從其規定」之規定，亦不適用行政罰法。
六、政府機關於招標文件規定有關押標金不予發還等事由，應非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分，而無行政罰法適用之餘地：
㈠法務部曾於92年3 月3 日以法律字第0920005479號函釋說明：「次按『行政程序法之規範範圍，係以行政機關行使公權力之行為為限。而政府採購法則係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，有關此等採購事項，應依政府採購法及其子法之規定判斷之，似不生行政程序法之適用問題。』前經本部於88年8 月2 日以法88律字第029742號函釋在案。另公共工程委員會於89年8 月17日以（89）工程法字第890023741 號函釋略以：『．．．採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2 條第1 項所規範之行政行為，不適用行政程序法。』準此，機關依政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分。」
㈡公共工程會企劃處亦曾於95年3 月29日以95工程企傳字第F950419 號傳真信函說明：「所詢追繳押標金事，本會89年1
月19（89）工程企字第89000318號函已有釋例。不發還履約保證金及追繳押標金，係依契約規定辦理﹔另依法務部92年3 月3 日法律字第0920005479號函釋略以：『追繳押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分』，爰尚無所謂一罪兩罰之問題。」
㈢被告須陳明者，工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知，而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，投標廠商所繳交之押標金如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，最高法院59年台上字第1663號判例與81年台上字第2963號判決，均有明確見解。且按各項工程承攬或採購案之公開招標，應認係招標者為將來訂立工程承攬或採購契約之預約所為之要約，投標者則為該預約之承諾者，雙方對於招標預約之條款意思表示一致時，該預約即為成立，招標者與投標者並均受該預約條款之拘束，故招標機關就押標金不予返還或返還者追繳，係依雙方合意之招標文件規定，顯非行政機關就公法事件所為之行政處分，非屬行政罰法適用範圍，要無疑義。原告援引行政罰法第26條規定，主張本件有刑罰與行政罰一事不二罰原則適用云云，顯屬誤會。
理 由
壹、程序方面：
按最高行政法院著有93年2 月份庭長法官聯席會議㈡決議固謂：沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。．．．」，是以依政府採購法訂立契約後，因履約問題所生之爭議，固屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，但應限於「已經決標後，得標廠商未依約履行所生之爭議」，至若尚未決標前，因認定投標不合程式不予決標（或已經決標後又予以廢標），進而沒收押標金者，則係行政機關依政府採購法第31條規定，國家高權行使所為之行政處分，依目前實務上所採「兩階段理論」，尚難認定係屬「行政輔助行為」之「私經濟行政」之範疇。觀諸政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」及參酌司法院釋字第540 號解釋理由書「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果．．．不符合該當要件，而『未能進入訂約程序』之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．」，自應認關於政府採購法「訂約前不予決標或廢標」，進而沒收押標金之爭議，係屬未成立採購契約前之爭議，非關履約問題，係屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，原告及被告，認本件屬於私法事件，尚有未合，原告提起本件行政訴訟，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：以偽造、變造之文件投標。投標廠商另行借用他人名義或證件投標。冒用他人名義或證件投標。在報價有效期間內撤回其報價。開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。押標金轉換為擔保金。其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2 項定有明文。且被告於系爭採購投標須知第22條第8 款亦規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」復參以公共工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函亦載明「如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8
款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」公共工程會此一解釋函，屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。
二、本件原告參與被告辦理系爭採購案，因原告及其代表人甲○○經臺灣雲林地方法院94年度訴字第375 號刑事判決構成政府採購法第87條第4 項、第92條：「意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭者」之罪。被告乃認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2 項規定，以原處分向原告追繳押標金600 萬元。原告不服，提出異議，但未俟被告作出異議處理結果，即提起申訴，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，並以事實欄所載各點為爭議。
三、本件被告所為原處分追繳原告系爭採購案所繳交之押標金600 萬元，乃因原告參與被告辦理系爭採購案之投標，因與他人共同圍標，業經臺灣雲林地方法院94年度訴字第375 號刑事判決認定原告之代表人甲○○因執行業務犯政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭等罪，判處有期徒刑8 個月，原告則因其代表人甲○○之上開行為，依同法第92條之規定，處以第87條第4 項規定之罰金100 萬元在案，嗣經原告及其代表人均上訴，經臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第181 號刑事判決仍認定原告有圍標之事實而駁回其上訴，就其代表人甲○○部分改判緩刑2 年，上開刑事案因未再上訴最高法院，而告確定等情，為兩造所不爭，復有上揭刑事案件判決書影本各1 份附卷可參，自堪信為真正。原告對於上揭刑事案件認定其就系爭採購案確有構成上揭犯行一節復未爭執，且經刑事案件詳加調查後認定原告及其代表人確有構成上揭犯行在案，是其於本院審理時主張其參與本件投標係本於公平、公正、公開之方式為之，並無圍標之可能，無違反政府採構法第87條第4 項、第92條之規定云云，顯非事實。
四、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用。依上揭政府採購法於第31條第2 項第8 款規定、公共工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函說明及系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8 款規定可知，原告就系爭採購案所為之圍標行為，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，則原告既有參與圍標行為，不論是否得標，依據政府採購法第31條第2 項與系爭採購案招標須知第22條規定，均應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳。從而被告依據上開刑事判決結果，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，又因系爭採購案之押標金已發還予原告一節為兩造所不爭，故被告以原處分向原告追繳前發還之押標金600 萬元，並無違誤。
五、至有關原告主張按行政罰法第26條第1 項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」，認為本件既以依刑法為處罰，依上揭「一事不二罰」原則之適用，被告不應再向其追繳押標金云云。惟參以政府採購法第30條第1 項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2 項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，足見投標廠繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳。此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及繳回，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題，原告此項主張乃有誤會。
六、再原告主張被告所為追繳押金處分縱屬於一般不利益行政處分，則仍應受到行政法上一般法律原則之拘束，尤其比例原則在個案中之審酌云云。按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條定有明文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。惟查政府採購法第1 條規定其立法目的為「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第31條第2 項規定，機關得於招標文件中規定，於廠商有該條規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；又依系爭採購投標須知第22條第8 款亦有明訂不予發還或追繳押標金情形之規定。則依政府採購法之規定可知，立法者為確保公平公正之採購程序，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2 項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的自無不可。且原告所為圍標行為，確為影響採購公正之違反法令行為，已如上述，難認原告所為有惡意較為輕微之情形而不構成該行為；況政府採購法就被告所為不利原告之原處分，並未予被告有行使裁量權之空間，亦非屬有裁量性質之裁量處分。因此，被告所為追繳押標金處分，僅生適法與否之問題，被告依上揭政府採購法及招標文件之規定，向原告追繳前因系爭採購案已發還之押標金600 萬元，即屬有據。原告主張被告違反比例原則云云，乃無所據。至原告雖另涉刑事案件遭裁罰金100 萬元確定，然刑事案件所為刑罰，核與本件係行政法不利處分亦屬無涉，原處分就此縱未予考量上揭刑事判決科刑結果，亦無不合。另按行政程序法第6條
所謂之平等原則，係在禁止行政機關之恣意行為，要求相同事情為相同處理，不同事情不同處理，行政機關不得將與事物性質無關之因素納入考量而作為差別處理之基準。況違法行為本身，並無要求行政機關不予依法行政之權利。本件原告並未舉證說明是否本案中有其他廠商違反上揭規定情形與其本人情形相同，而有受被告為不同處分之情形，亦無有何被告僅就其他違規廠商追繳部分押標金處分之情形，依此亦難認原處分有何違反行政程序法第6 條之平等原則可言，故原告此部分之主張，亦不足取。又原告主張押標金追繳數額應適用或類推適用民法第252 條關於違約金酌減之規定云云，參酌本件既係行政法上不利處分，原告此項主張，亦核無所據，無從准許。
七、綜上所述，被告依政府採購法第31條第2 項及系爭採購投標須知第22條第8 款規定，以原處分向原告追繳押標金600 萬元，核其認事用法均無不符，審議判斷予以駁回，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷並無理由，應予駁回。
八、另原告主張本案與本院96年度訴字第169 號案件共同原告皆基於同一事實及法律原因，為免判決歧異裁判矛盾，增加司法資源負擔，由於兩案皆基於同一事實及法律原因所生，因此請求將本案併入本院96年度訴字第169 號案件合併審查、辯論及裁判云云。然查本案事實已臻明確，並無再調查其他證據之必要，且本案業已準備程序終結後，原告始為上揭主張，本院因認無合併辯論之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　 月　　24　　日第四庭審判長法 官　侯東昇
法 官 李玉卿
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　 月　　24　　日書記官 楊子鋒